10.2005.2

La banca non è responsabile delle perdite subite da un cliente per operazioni su un conto corrente/conto deposito da lui gestito direttamente e sul quale la banca ha rinunciato a chiedere la prestazio

27 settembre 2007Italiano12 min

Fatti

10.2005.2

Data decisione, Autorità:

27.09.2007, IICCA

Titolo:

La banca non è responsabile delle perdite subite da un cliente per operazioni su un conto corrente/conto deposito da lui gestito direttamente e sul quale la banca ha rinunciato a chiedere la prestazione di un margine

BANCA

RESPONSABILITÀ

art. 398 CO

Incarto n.

10.2005.2

Lugano

28 settembre 2007/fb

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale

d'appello

composta dei giudici:

Epiney-Colombo, presidente,

Walser e Cocchi (giudice supplente)

segretario:

Bettelini, vicecancelliere

sedente per giudicare nella causa promossa

direttamente in appello, con petizione 17 febbraio 2005 da

AT 1

rappr. da RA 1

contro

CV 1

rappr. da RA 2

con la quale l'attrice chiede la condanna del convenuto

al pagamento dell'importo di fr. 267'597.79 oltre interessi al 5% dal 1°

ottobre 2003 in materia di credito in conto corrente

(operazioni sui cambi), mentre quest'ultimo, con risposta 30 maggio 2005, ne

postula l'integrale reiezione.

Avendo le parti proceduto all'udienza di dibattimento

finale del 23 gennaio 2007, dopo aver presentato i rispettivi allegati di

conclusione con i quali ribadiscono le loro antitetiche domande.

Letti ed esaminati gli atti ed i documenti di causa.

Considerato

in fatto e in diritto:

1. CV

1 ha aperto il 18 settembre 2002 presso la AT 1 (in seguito Banca) il conto 1__________

__________, depositandovi, il successivo 30 settembre 2002, l'importo di € 620'000.-. CV 1, che

non ha conferito mandato di gestione alla banca, ha eseguito operazioni spot ed

opzioni sui cambi EURO/USD/CHF ottenendo, dalla banca, un primo limite di

credito di € 2'250'000.- con un margine del 20% e successivamente un nuovo

limite, sempre per operazioni sui cambi, pari a € 5'000'000.- con un margine di

garanzia del 10%, garanzia costituita dal deposito in conto. Le operazioni

eseguite da CV 1 hanno subito delle importanti perdite così da erodere la

garanzia e la mancanza dell'apporto delle chieste nuove garanzie ha determinato

la banca, nel novembre 2003, a

chiudere le operazioni con il risultato di una perdita di complessivi fr.

267'597.79 che sono chiesti, con l'azione che ci occupa, in restituzione.

Considerandi

2.

convenuto si oppone alla petizione ritenendo che il danno lamentato, che

contesta e non ritiene provato, a torto, dalla banca sia da ricondurre allo

stesso istituto di credito che ha apertamente violato il dovere di diligenza e

fedeltà nei confronti del cliente gestendo in modo non professionale

l'operatività della relazione bancaria, non informandolo in maniera tempestiva e corretta e violando ripetutamente

le istruzioni ricevute. Solo con l'allegato conclusivo, il convenuto ha poi

precisato quali doveri avrebbe violato la banca e meglio il fatto di aver

autorizzato operazioni in contrasto con le marginature e di non essere

intervenuta nemmeno quando le operazioni ancora aperte cominciavano ad

intaccare il patrimonio stesso della banca, lucrando ugualmente commissioni, ed

inoltre di non aver dimostrato che tutta l'operatività sul conto fosse

riconducibile al solo convenuto.

3.

Nella

presente fattispecie non vi è contestazione alcuna in merito alla competenza

territoriale e per materia dei giudici svizzeri e in particolare della

scrivente Camera, stante il foro pattuito con la sottoscrizione delle condizioni

generali di apertura del conto (art. 14, doc. C), e l'adempimento delle

condizioni formali (art. 302 CPC) per la promozione della causa direttamente in

appello. La petizione va così dichiarata ammissibile. Pacifica è pure

l'applicazione del diritto svizzero, per l'esplicita scelta delle parti (art.

14.

delle CG, doc. C; art. 17 Convenzione di Lugano).

4.

conto corrente/deposito aperto dal convenuto presso l'attrice ha natura mista,

poiché vi si ritrovano caratteristiche tipiche del contratto di deposito, di

prestito e di mandato. La dottrina e la giurisprudenza più recenti hanno

pertanto rinunciato ad un'esatta qualificazione giuridica di simili accordi,

ritenendo che quest'ultima dipendesse in definitiva dalle particolarità del

singolo contratto concluso tra la banca ed il cliente (Fellmann, Berner

Kommentar, N. 429 ad art. 398 CO). Per quanto riguarda

la responsabilità della banca si è tuttavia potuto constatare che la maggior

parte delle pattuizioni, pur nella loro diversità, presentano elementi che si

rifanno al mandato (Fellmann, op. cit., N. 430 ad art. 398 CO; mentre Hardegger, Über die

Allgemeine Geschäftsbedingungen der Banken, Berna e Stoccarda 1991, p. 116,

ritiene che le norme relative al mandato debbano applicarsi in maniera

generalizzata in tutti i vari contratti bancari, cfr. DTF 101 II 121, 110 II

286) e ciò anche nel caso in cui la banca non sia al beneficio di un contratto

di gestione (II CCA 1° dicembre 1997 inc. n. 12.97.47, 25 luglio 2005 inc. n.

12.2004

, 5 ottobre 2005 inc. n. 12.2004.150). Ne discende in ogni caso che

la presente fattispecie può di principio essere esaminata sotto l'ottica del

contratto di mandato (art. 394 e segg. CO; Fellmann, op. cit.,

ibidem; II CCA 21 febbraio 2001 inc. n. 10.1998.22, 12 giugno 2002 inc. n.

12.2001.94

in NRCP 2003 p. 249, 6 aprile 2004 inc. n. 10.2001.16 in NRCP 2004

p. 293, 9 febbraio 2006 inc. n. 12.2005.45).

5.

convenuto rimprovera alla banca di non essere tempestivamente intervenuta al

momento in cui l'operatività del conto più non rispettava il limite di credito

concesso, rispettivamente i margini di garanzia pattuiti.

5.1

In base alla dottrina e alla giurisprudenza, se, come nella

fattispecie -ove l’attore gestiva personalmente il suo conto, sia pure facendo

talora capo alle intese con il funzionario suo referente in sala cambi- la

banca non è al beneficio di un contratto di gestione patrimoniale (ICCTF 3

maggio 2004 4C.305/2003 consid.

3.2

), essa non può essere resa responsabile nei confronti di un cliente per

non avergli chiesto la prestazione di un margine o per avergli chiesto un

margine insufficiente in occasione dell’effettuazione di una transazione che in

realtà necessiterebbe il versamento di un tale margine (Lombardini,

Droit bancaire suisse, p. 483 n. 87). Il margine ha in effetti quale unico

scopo quello di limitare i rischi che la banca correrebbe in caso d’insolvenza

del cliente e dunque essa è di principio libera di rinunciarvi (Lombardini,

op. cit., ibidem; Lombardini, Transaction sur options, appels de marge et responsabilité de la

banque pour abus de droit, in NRCP 2005 p. 52; Lombardini, La

jurisprudence du Tribunal fédéral dans le domaine de la gestion de fortune en 2005, in NRCP 2005 p. 257; SJ 1999 205

consid. 4c; ICCTF 8 dicembre 2000 4C.166/2000

consid. 5b/cc, 22 luglio 2002 4C.152/2002 consid. 2.2, 3 maggio 2004 4C.305/2003 consid. 3.2.1, 26 gennaio 2005 4C.298/2004). Diverso è però il caso se i

rapporti contrattuali prevedono un obbligo di richiedere un tale margine

(sentenza SJ citata) oppure se dalla concreta pattuizione sul margine sia

evincibile una particolare esigenza di protezione del cliente (ICCTF 22

luglio 2002 4C.152/2002 consid.

2.

, 3 maggio 2004 4C.305/2003

consid. 3.2.1).

5.2

Negli

accordi sui margini (doc. M e doc. T), intervenuti tra le parti, non vi è

nessun accenno a tale obbligo, anzi si dichiara che "la banca ha il

diritto di prendere tutte le misure necessarie per stabilire il livello di

garanzie, richieste senza tuttavia esserne obbligata". Nemmeno era

evincibile un'esigenza di protezione specifica del cliente poiché quest'ultimo

era titolare, a M__________, di una società di intermediazioni finanziarie

specialmente sui cambi (cfr. rapporto doc. S e teste Q__________) ed era

sicuramente esperto in materia di cambi (teste Q__________).

6.

Il convenuto rimprovera pure alla banca di non averlo compiutamente

e tempestivamente informato

della situazione. La censura è assolutamente infondata. L'istruttoria ha dimostrato il contrario (teste M__________: "Nel

luglio/agosto 2003....la situazione ha cominciato a peggiorare. Io l'ho

avvertito durante colloqui telefonici del peggioramento della situazione";

"In settembre la situazione è precipitata con la garanzia che non copriva

più l'esposizione del conto. V__________ è stato informato di ciò sia con telefonate

mie ed anche con una visita che gli ho fatto con il signor Q__________ a M__________.

Anche in questa situazione non si dimostrò preoccupato e promise che avrebbe

fatto affluire nuovi capitali...."; "Venne anche avvertito che se la

garanzia non fosse stata ricostituita avremmo chiuso tutte le operazioni. Ci

disse allora di temporeggiare e di persino prorogare la scadenza di alcune

operazioni" e teste Q__________: "Era

a conoscenza che la garanzia era in buona parte erosa"; "Gli è stato

detto che se le garanzie non fossero entrate le operazioni sarebbero state

chiuse. Chiese appunto di temporeggiare e di non rendere la situazione più

critica. Purtroppo le garanzie promesse non sono mai arrivate e allora si è

deciso d chiudere le posizioni"). Ed inoltre per

la giurisprudenza (ICCTF 23 luglio 2002 4C.108/2002

consid. 2b, 9 dicembre 2002 4C.205/2002

consid. 2.2; 26 gennaio 2005 4C.298/2004

consid. 3.1; sentenza 12 novembre 2004 della Cour de Justice di Ginevra, in NRCP 2004

p. 258 consid. 5.1; II

CCA 5 ottobre 2005 inc. n. 12.2004.150), la banca che

non è al beneficio di un mandato di gestione e si impegna ad eseguire

unicamente gli ordini che le sono affidati dal cliente, non è in generale

tenuta a salvaguardare gli interessi del mandante. In siffatta evenienza non

sussiste un obbligo generale d’informazione. L’obbligo di fedeltà non le impone nemmeno di consigliare

spontaneamente sui probabili sviluppi dei suoi investimenti e sulle misure da

intraprendere per limitare i suoi rischi (DTF 119 II 333 consid.

5.

e 7; ICCTF 22 luglio 2002 4C.152/2002

consid. 2.2).

7.

convenuto ritiene che la banca non abbia saputo dimostrare che l'operatività

svolta sul conto in questione fosse tutta a lui riconducibile. Ancora una volta

le risultanze istruttorie - nei confronti delle quali il convenuto non muove

una sola minima critica e che vanno ritenute, pur provenendo da funzionari

della banca, assolutamente attendibili (cfr. II CCA 15 marzo 2005 in NRCP 2005

p. 290) - indicano che nella posizione CV 1 non sono state addebitate

operazioni riguardanti altri clienti (testi M__________ e S__________) e che,

prima della causa, mai fu espressa una contestazione del genere (teste M__________)

riguardante le operazioni effettuate, di ognuna delle quali era informato (teste Q__________). Del resto il

convenuto ben si guarda dal segnalare una qualsiasi operazione tra quelle

contenute nella documentazione di cui ai plichi doc. N, O e P che non sarebbe

avvenuta per suo ordine.

8.

convenuto ritiene che la perdita vantata dalla banca non sia provata. Ancora

una volta a torto. Dall'estratto conto relativo al conto __________ 1__________

rubrica CHF, per il periodo 1.7.2003/31.12.2003, risulta, con valuta 20.11.2003,

un'esposizione negativa di fr. 267'597.79 (cfr. estratto conto citato, pag. 16 in plico doc. P). Tale estratto conto è

stato trasmesso al cliente con il sistema "fermo banca" come pattuito

tra le parti al momento dell'apertura del conto (doc. A) senza che appaia, agli

atti di causa, qualsiasi specifica contestazione prima della presentazione

dell'allegato di risposta di causa del 30 maggio 2005, a distanza di circa un anno e mezzo.

Tale atteggiamento del convenuto rappresenta una ratifica delle risultanze di

quell'estratto che contiene operazioni usuali e lecite inerenti

specificatamente il tipo di rapporto tra le parti (a contrario II CCA 8 marzo 1996 F. SA

c. M.). Inoltre il convenuto, con un fax del 26 settembre 2003, ha confermato

la posizione ("la presente per confermarti la posizione", doc.

Z). Anche se l'espressione è assolutamente generica non vi è altra spiegazione

che si riferisse a quella del suo conto ed alla sua esposizione negativa che

gli era nota (teste M__________: "Ricordo che chiedemmo a V__________

di voler confermare la sua posizione che era debitoria e lui ci disse che lo

avrebbe fatto senza però indicare alcuna cifra. Da qui il fax che ci ha

inviato. V__________ era informato e conosceva l'entità del debito nei confronti della

banca.").

9.

Un'ultima

contestazione del convenuto riguarda il fatto che la banca ha continuato a

beneficiare di utili quali commissioni e costi di gestione per operazioni

effettuate anche quando la marginatura non era più garantita. Non ne trae

conclusioni particolari. Se si riferisce alla mancata diligenza della banca per

aver operato in regime di carenza di garanzia valgono le motivazioni di cui al

consid. 5.1; se si riferisce ad una pretesa di rimborso addebitando alla banca

di aver lucrato in modo contrario ai suoi obblighi, ancora una volta, fa

difetto una responsabilità dell'attrice e, in ogni caso, il convenuto non ha

sostanziato e provato le sue pretese.

10.

petizione deve così essere accolta per capitale ed interessi (lettera di messa

in mora del 20 novembre 2003, doc. BB), con tasse, spese e ripetibili a carico

del convenuto.

Per i quali motivi

visti, per le spese, l'art. 148 CPC e la vigente

dichiara e pronuncia

1.

La petizione 17 febbraio 2005 è accolta e di conseguenza CV 1, M__________,

è condannato a pagare alla AT 1, L__________, l'importo di fr. 267'597.79 oltre

interessi al 5% dal 20 novembre 2003.

2.

Le spese della procedura d’appello consistenti in:

a) tassa

di giustizia fr. 9’000.-

b) spese fr.

150.

Totale fr.

9’150.-

già

anticipati e da anticiparsi dalla parte attrice, sono a carico del convenuto CV

1.

che rifonderà, inoltre, alla controparte l'importo di fr. 17'000.- per

ripetibili.

3.

Intimazione:

terzi implicati

1.

2.

3.

4.

5.

Per la seconda Camera civile del Tribunale d'appello

La presidente Il

segretario

Rimedi

giuridici

Nelle cause a carattere pecuniario con un valore

litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al

Tribunale federale, 1000 Losanna 14 , entro 30 giorni dalla notificazione del

testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il

ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso

sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che

intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso

in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e

medesima istanza (art. 119 LTF).

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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