11.2003.41

comminatoria dell'esecuzione effettiva in luogo della comminatoria penale?

30 novembre 2004Italiano14 min

Source ti.ch

Fatti

G. A. Bernasconi, presidente,

Giani e Lardelli

segretaria:

Chietti Soldati, vicecancelliera

sedente per statuire nella causa DI.2001.851 (azione

possessoria) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3, promossa con istanza

del 7 dicembre 2001 da

CO 1

(patrocinata dall' RA 2 )

contro

AP 1

(patrocinata dall' RA 1 );

esaminati gli atti,

posti i seguenti

punti

di questione: 1. Se dev'essere accolto

l'appello del 31 marzo 2003 presentato da AP 1 contro la sentenza emessa il 17

marzo 2003 dal Pretore del Distretto di Lugano, sezione 3;

2. Il

giudizio sulle spese e le ripetibili.

Ritenuto

in fatto: A. CO

1 è proprietaria della particella n. 399 RFD di __________, su cui sorge una

casa d'abitazione. Il fondo confina a ponente con la particella n. 659 – anch'essa

edificata – appartenente ad AP 1 ed è gravato da una servitù prediale che

conferisce al proprietario di quest'ultima particella il diritto di “utilizzare

a giardino” e di “piantare siepi” su una striscia di terreno (23 m²) lungo il

confine tra i due fondi. Il 3 luglio 2001 AP 1 ha chiesto al Comune di __________

il permesso di prolungare il tetto della propria abitazione verso l'immobile

vicino, estendendone una falda in modo da formare un portico. L'intervento non

ha incontrato opposizioni e il Municipio ha rilasciato la licenza edilizia il

31 luglio 2001. Nel corso dei lavori AP 1 ha cominciato a erigere anche un muro

di sostegno, circa a metà del portico.

B. Il 7

dicembre 2001 CO 1 ha promosso un'azione possessoria davanti al Pretore del

Distretto di Lugano, sezione 3, sostenendo che il manufatto sconfinava

sull'area della servitù. Essa ha chiesto così che fosse ordinato ad AP 1 – già

in via cautelare e sotto comminatoria dell'art. 292 CP – di “togliere ogni e

qualsiasi manufatto edificato in violazione dell'esistente servitù (…) e in

violazione delle distanze minime consentite dal piano regolatore”, come pure di

astenersi da altre turbative in suo danno. Con decreto cautelare di quello

stesso 7 dicembre 2001, emanato senza contraddittorio, il Pretore ha ordinato

alla convenuta di sospendere ogni intervento edilizio in violazione della

servitù, rinviando il giudizio sulle spese e le ripetibili al “seguito della

procedura”.

C. All'udienza

del 19 dicembre 2001, indetta per discutere l'azione possessoria e la domanda

cautelare, AP 1 ha proposto di respingere l'istanza, ha prodotto tre fotografie

e ha postulato l'audizione di un testimone, che il Pretore ha respinto con ordinanza

del 17 gennaio 2002. Il 28 gennaio 2002 essa ha poi chiesto l'annullamento

dell'udienza, sostenendo di non essersi potuta difendere adeguatamente. Con decreto

del 12 febbraio 2002 il Pretore ha respinto la domanda processuale, senza

prelevare spese né assegnare ripetibili. Un appello presentato da AP 1 contro

tale decreto è stato respinto da questa Camera con sentenza del 28 agosto 2002

(inc. 11.2002.20).

D. Ultimata

l'istruttoria, le parti hanno introdotto memoriali conclusivi del 21 e 22

ottobre 2002 con cui hanno ribadito le loro posizioni. Alla discussione finale

esse hanno rinunciato. Statuendo con sentenza del 17 marzo 2003, il Pretore ha

accolto l'istanza, ha ingiunto ad AP 1 – sotto comminatoria dell'esecuzione

effettiva – “di togliere ogni e qualsiasi manufatto edificato in violazione dell'esistente

servitù di giardino e siepi”, come pure di astenersi “da ogni e qualsiasi

ulteriore turbativa in violazione della predetta servitù”. La tassa di

giustizia di fr. 400.– e le spese sono state poste a carico della convenuta,

con obbligo di rifondere a CO 1 fr. 800.– per ripetibili.

E. Contro

la sentenza appena citata AP 1 è insorta con un appello del 31 marzo 2003 nel

quale chiede – previa concessione dell'effetto sospensivo al ricorso – di

riformare il giudizio impugnato e di respingere l'istanza o, in subordine, di

modificare l'ingiunzione nel senso di limitarla alla rimozione di “parte della

tettoia invadente il fondo di parte istante e il relativo muro di sostegno”, sostituendo

la comminatoria dell'esecuzione effettiva con la quella dell'art. 292 CP. Il 16

aprile 2003 l'ex presidente di questa Camera ha conferito al ricorso effetto

sospensivo. Nelle sue osservazioni del 20 maggio 2003 CO 1 propone di

respingere l'appello.

Considerandi

in diritto: 1.

Le azioni possessorie sono trattate con la procedura contenziosa di camera

di consiglio (art. 361 segg. CPC, cui rinvia l'art. 374). La sentenza è

appellabile nel termine di 10 giorni, senza riguardo al valore litigioso (I

CCA, sentenze del 26 settembre 1991 in re S., consid. 6, e del 19 dicembre 2002

in re M., consid. 1). Tempestivo, sotto questo profilo l'appello è pertanto

ricevibile.

2.

Premesso

che un'azione di manutenzione compete anche al proprietario di un fondo

serviente verso il proprietario di un fondo dominante, nella fattispecie il

Pretore ha ritenuto – in estrema sintesi – che la servitù gravante la

particella n. 399 autorizza l'uso a giardino e a piantagione di una striscia

della particella gravata, ma non la costruzione di fabbricati su quella

superficie. Egli ha ingiunto così la rimozione di ogni opera sconfinante, il

giudice civile non essendo vincolato al rilascio di licenze edilizie per quanto

riguarda i diritti dei terzi.

3.

L'appellante

si duole anzitutto che il Pretore abbia omesso di verificare la tempestività

dell'istanza, pur avendo accertato che i lavori litigiosi sono iniziati

nell'autunno del 2001, mentre nulla dimostra che l'istante abbia in qualche

modo reclamato prima di intentare l'azione possessoria. Essa si vale inoltre

della licenza edilizia – passata in giudicato – che la autorizza a formare il

portico, sostenendo che da essa il Pretore non può scostarsi, una decisione

amministrativa non potendo essere rimessa in causa dal giudice civile se non in

casi d'eccezione, estranei a quello in esame.

4.

L'art.

928.

cpv. 1 CC stabilisce che il possessore turbato da un atto di illecita violenza

può promuovere azione di manutenzione contro l'autore della turbativa, anche se

questi pretende di agire con diritto. L'azione ha per oggetto la cessazione

della turbativa, il divieto di turbative ulteriori e il risarcimento dei danni

(art. 928 cpv. 2 CC). Essa compete anche al proprietario di un fondo serviente

contro il proprietario del fondo dominante (Stark

in: Berner Kommentar, 3ª edizione, nota 76 dell'introduzione agli art.

926–929 CC), fermo restando che la protezione del possesso è intesa alla mera

tutela di uno stato di fatto. L'esito di un'azione di manutenzione fra il

proprietario di un fondo serviente e il beneficiario della servitù dipende

quindi, in linea di principio, dal modo in cui la servitù è stata concretamente

esercitata fino al momento della turbativa (Stark,

op. cit., note 5 e 24 ad art. 928 CC). L'interpretazione dell'atto

costitutivo della servitù è invece un problema di diritto, che trascende la

natura di un'azione possessoria (Stark,

op. cit., nota 92 dell'introduzione agli art. 926–929 CC).

5.

L'azione

di manutenzione soggiace – come l'azione di reintegra (art. 927 CC) – a un

doppio limite di tempo: il possessore deve avere reclamato “immediatamente” e

deve avere intentato causa entro un anno dalla turbativa, seppure abbia avuto

conoscenza solo più tardi del fatto e del suo autore (art. 929 cpv. 1 e 2 CC).

Tali limiti di tempo vanno verificati d'ufficio, giacché da essi dipende la

ricevibilità dell'azione (Rep. 1996 pag. 190 consid. 4 con rinvii; Stark, op. cit., nota 10 ad art. 929

CC). E l'onere di rendere verosimile la tempestività del reclamo incombe all'istante,

senza riguardo all'eventuale passività del convenuto (Stark, op. cit., nota 5 ad art. 929 CC con rinvii).

a) Per

quanto attiene in particolare al reclamo immediato, occorre esaminare se,

valutando l'insieme delle circostanze, l'istante abbia reagito con prontezza,

entro un termine ragionevole da quando ha potuto compiere un primo esame della

situazione (Rep. 1981 pag. 158 consid. 3.1 in fine; Stark, op. cit., nota 6 ad art. 929 CC). Un reclamo

successivo di due mesi alla conoscenza dei fatti è già stato giudicato tardivo

da questa Camera (sentenza del 3 novembre 1994 in re P., consid. 3), come pure

un reclamo intervenuto a distanza di sette settimane (sentenza del 27 gennaio

1994.

in re F., consid. 3), termine che per diritto federale sembra porsi invero

al limite dell'arbitrio (Rep. 1996 pag. 190 consid. 4b; Steinauer, Les droits réels, vol. I, 3ª

edizione, pag. 97 n. 350b con rinvii).

b) Nella fattispecie il Pretore ha accertato che i lavori sulla particella

n. 659 sono cominciati nell'autunno del 2001 (sentenza impugnata, consid. 1).

Nel suo memoriale conclusivo del 22 ottobre 2002 la convenuta aveva ammesso in

effetti di avere dato corso alle opere il 1° novembre 2001 (pag. 3, punto 6).

L'istante ha promosso causa il 7 dicembre 2001. Ora, il reclamo può anche

consistere – con ogni evidenza – nell'avvio dell'azione possessoria (Steinauer, op. cit., pag. 96 n. 350a).

In concreto, si volesse pure supporre che lo sconfinamento dei manufatti sulla

particella n. 399 fosse ravvisabile fin dal primo giorno (sulla riconoscibilità

della turbativa v. Steinauer, op.

cit., pag. 102 n. 370), una reazione successiva di cinque settimane dalla

scoperta dell'“illecita violenza” rientra ancora – come si è visto – nel lasso

di tempo utile (Steinauer, op.

cit., pag. 102 n. 369 con rinvio a pag. 97 n. 350b in fine). La tempestività

dell'azione non può quindi essere revocata in dubbio.

6.

Per

quanto attiene al contenuto della servitù, nel caso specifico l'iscrizione a

registro fondiario è univoca (“onere di giardino e siepi”: doc. B). Il

documento giustificativo è ancora più esplicito (“diritto di utilizzare a

giardino e di piantare siepi su 23 m²”: doc. I). Non competeva pertanto al

giudice dell'azione possessoria scostarsene nell'ambito di un esame di

apparenza, tanto meno ove si pensi che quando un'iscrizione nel registro

fondiario è chiara, essa sola è determinante (DTF 128 III 172 consid. 3a). Che

in passato l'istante abbia tollerato l'edificazione di muretti destinati al

contenimento di terreno, la posa di una colonna per il sostegno del portico e

la formazione di terrapieni con piante (act. VIII: verbale di sopralluogo del 22

febbraio 2002, pag. 2) poco importa. Del resto, neppure la convenuta più non

ridiscute, in questa sede, il contenuto della servitù. Ciò premesso, rimane da

vagliare se il giudice civile fosse vincolato in qualche modo al rilascio della

licenza edilizia.

7.

L'appellante

fa valere che, ove l'autorità amministrativa abbia già statuito sul rispetto di

norme edilizie, tale decisione non può più essere rimessa in causa dinanzi al

Pretore (Rep. 1997 pag. 146

consid. 7; RDAT II-1996 pag. 131 consid. 3e, pag. 133 consid. 2b; Lucchini, Compendio giuridico per

l'edilizia, Lugano 1999, pag. 152 in alto). Sta di fatto che nel caso precipuo

il litigio non verte sull'applicazione di norme edilizie, come quelle sulle

altezze delle costruzioni o sulle distanze da confine, bensì sul rispetto di

una servitù. E al proposito l'autorità amministrativa non si è per nulla

pronunciata; anzi, la licenza riservava espressamente “i diritti di terzi”

(doc. H). Tutto ciò per tacere del fatto che l'opera progettata nemmeno contemplava

uno sconfinamento (e men che meno l'edificazione di un muro lungo il lato

nord): la colonna a sostegno del portico sembrava, al contrario, doversi posare

sulla proprietà dell'appellante (doc. E, 3° foglio con l'annotazione

manoscritta sul doc. G). Ne discende che su questo punto l'appello è destituito

della benché minima consistenza.

8.

subordine l'appellante rimprovera al Pretore di averle impartito nel

Dispositivo

dispositivo della sentenza un'ingiunzione generica, volta alla rimozione di

“ogni e qualsiasi manufatto”, mentre la motivazione del giudizio evoca solo “la

parte di tettoia invadente il fondo di parte istante ed il relativo muro di

sostegno”. Essa chiede perciò che l'ordine sia limitato alla demolizione delle

opere cui si riferisce l'azione possessoria. Nelle osservazioni all'appello

l'istante non si oppone alla modifica del dispositivo (pag. 4, punto 3). A

ragione, già per il fatto che un'ingiunzione vaga come quella che figura nel

dispositivo n. 1 primo lemma della sentenza impugnata risulterebbe verosimilmente

ineseguibile. La domanda in rassegna va dunque precisata, circoscrivendo la

portata dell'ingiunzione alla porzione di portico sconfinante e al relativo

muro.

9. Da

ultimo la convenuta lamenta il fatto che il Pretore le abbia impartito, in

luogo della comminatoria penale postulata dall'istante, quella dell'esecuzione

effettiva, giudicando così su una domanda non formulata (art. 86 CPC). Anche

tale censura si rivela provvista di buon diritto. L'istante asserisce invero

che la comminatoria dell'art. 292 CP include quella dell'esecuzione

effettiva, ma a torto. Basti ricordare che la prima, contrariamente alla

seconda (art. 490 CPC), non dispensa dal precetto esecutivo “civile”. Mal si

comprende perciò come potrebbe implicitamente comprenderla. Ne deriva che in

concreto il Pretore non poteva pronunciare quest'ultima di sua iniziativa.

Quanto alla comminatoria penale, l'appellante non ne contesta gli estremi.

Nulla osta dunque alla sostituzione dell'una con l'altra.

10. Se ne

conclude che, in ultima analisi, l'appello merita parziale accoglimento. Gli oneri

del giudizio seguono la reciproca soccombenza (art. 148 cpv. 2 CPC). La convenuta

vede accogliere il ricorso sul contenuto dell'ordine pretorile e su quello

della comminatoria, ma esce sconfitta sul resto. Per di più, a proposito della

comminatoria il Pretore ha agito di propria iniziativa. L'istante, poi, non si

è opposta alla modifica dell'ingiunzione in appello, di modo che al riguardo

non può ritenersi soccombente (Rep. 1987 pag. 135). Quanto allo Stato del

Cantone Ticino, esso non è parte in causa e non può essere tenuto al versamento

di ripetibili (loc. cit.). Ne segue che, per quanto si riferisce alla

sostituzione della comminatoria effettiva con quella penale, non è il caso di riscuotere

spese o di assegnare ripetibili. Per il resto, tutto ben ponderato si

giustifica di addebitare all'appellante tre quarti della tassa di giustizia e

delle spese, con obbligo di rifondere alla controparte un'indennità per

ripetibili ridotte. L'esito dell'attuale giudizio impone anche una modifica del

dispositivo sugli oneri di primo grado, che – considerate le domande di

giudizio in quella sede – vanno posti per un terzo a carico dell'istante e per

il resto a carico della convenuta, con adeguamento delle ripetibili a suo carico.

Per questi motivi,

vista sulle spese anche

la tariffa giudiziaria,

pronuncia: I. L'appello

è parzialmente accolto e la sentenza impugnata è così riformata:

1. L'istanza è parzialmente

accolta, nel senso che è ordinato ad AP 1 di togliere la parte di porticato che

invade la particella n. 399 RFD di __________ con il relativo muro di sostegno,

astenendosi da ogni altra turbativa in violazione della servitù iscritta a

favore della particella

n. 659 RFD.

2. L'ordine è impartito

sotto la comminatoria dell'art. 292 CP, che punisce con l'arresto o con la multa

chiunque non ottemperi a una decisione intimatagli dall'autorità competente.

3. La tassa di giustizia di

fr. 400.– e le spese (comprese quelle della procedura cautelare), da anticipare

dall'istante, sono poste per un terzo a carico di lei e per il resto a carico

della convenuta, con obbligo per quest'ultima di rifondere all'istante fr.

550.– a titolo di ripetibili ridotte.

II. Gli oneri

di appello, consistenti in:

tassa di giustizia fr. 250.–

b) spese fr.

50.–

fr.

300.–

anticipare dall'appellante, sono posti per tre quarti a carico di quest'ultima

e per il resto a carico dell'istante, cui l'appellante rifonderà fr. 800.– per

ripetibili ridotte.

III. Intimazione:

– ;

– .

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3.

terzi implicati

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il presidente La

segretaria

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

Informazioni legali |

Requisiti minimi |

Contatta il webmaster