11.2004.13

restrizione della facoltà di disporre

30 marzo 2005Italiano12 min

Source ti.ch

Fatti

G. A. Bernasconi, presidente,

Giani e Lardelli

segretaria:

Locatelli, vicecancelliera

sedente per statuire nella causa DI.2003.900

(provvedimenti cautelari) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1,

promossa con istanza del 27 novembre 2003 da

AP 1

(patrocinata dall' __________, )

contro

AO 1

(patrocinato dall' RA 2 );

esaminati gli atti,

posti i seguenti

punti di questione: 1. Se dev'essere accolto l'appello del 9 febbraio

2004 presentato da AP 1 contro il decreto cautelare emesso il 28 gennaio 2004,

in luogo e vece del Pretore, dal Segretario assessore della Pretura del

Distretto di Lugano, sezione 1;

2. Il

giudizio sulle spese e le ripetibili.

Ritenuto

in fatto: A. Il 28 novembre 1971 __________ nata __________ (1939), cittadina

germanica, ha dato alla luce a __________ il figlio AO 1, che è stato

riconosciuto dal connazionale __________ (1915), sposato con AP 1 nata __________

(1917), dalla quale aveva avuto i figli H__________ (1945) e W__________

(1953). Il 19 novembre 1973 AO 1 ha assunto il cognome del padre. Nel

febbraio del 1974 la paternità e il cambiamento di nome sono stati iscritti nel

registro delle nascite all'ufficio dello stato civile di __________.

B. Nel

novembre del 1983 AO 1 ha stipulato con il padre un contratto di rinuncia ereditaria

(Erbverzichtsvertsrag, rogito n. 657 del notaio dott. __________ di __________)

e nel marzo del 1992 un contratto di liquidazione ereditaria (Abfindungsvertrag,

rogito n. 277 del notaio dott. __________ di __________). In seguito, il 24

agosto 1992, __________ ha donato a AO 1 la particella n. 1564 RFD di __________,

riservandosi un diritto usufrutto e di riversione (rogito n. 475 del notaio __________),

e il 29 novembre 1993 la particella n. 1548 RFD di __________ (rogito n. 532

del notaio __________). Il 27 settembre 1996 padre e figlio hanno concluso un

nuovo Erbverzichts-, Abfindungs- und Erbvertrag (rogito n. 1577 del

notaio dott. __________ di __________) in sostituzione dell'analogo negozio

giuridico del 4 marzo 1992. __________ è deceduto il 27 giugno 2001 a __________,

suo ultimo domicilio.

C. Il

20 dicembre 2001 AP 1 e il figlio H__________, preso atto che secondo una perizia

allestita dall'Istituto di antropologia dell'Università di __________ la

paternità biologica di __________ nei confronti di AO 1 risultava esclusa con

una probabilità del 90-95%, hanno chiesto al Landgericht di __________

di accertare la nullità dei contratti sottoscritti il 29 novembre 1983, il

4 marzo 1992 e il 27 settembre 1996 da __________ e AO 1. L'azione è stata

respinta con sentenza del 22 ottobre 2002. Il 21 maggio 2003 l'Amtsgericht di

__________ ha rilasciato un certificato ereditario in cui AP 1 figura come

erede universale di __________.

D. Il

27 novembre 2003 AP 1 si è rivolta al Pretore del Distretto di Lugano, sezione

1, perché invitasse l'ufficiale del registro fondiario ad annotare

cautelarmente sulla particella n. 1548 RFD di __________, intestata a AO 1, una

restrizione della facoltà di disporre a norma dell'art. 960 CC. Il Segretario

assessore ha ordinato l'annotazione in luogo e vece del Pretore quello stesso

giorno senza contraddittorio. All'udienza del 19 dicembre 2003, indetta per il

contraddittorio, AO 1 ha proposto di respingere l'istanza, subordinatamente di

vincolare eventuali provvedimenti cautelari a una garanzia di fr. 120 000.–. Alla

discussione finale del 16 gennaio 2004 le parti hanno ribadito i loro punti di

vista. Statuendo il 28 gennaio 2004 in luogo e vece del Pretore, il Segretario

assessore ha respinto l'istanza cautelare e ha invitato l'ufficiale del registro

fondiario a cancellare l'annotazione. Le spese, con una tassa di giustizia di

fr. 800.–, sono state poste a carico dell'istante, tenuta a rifondere al

convenuto fr. 1800.– per ripetibili.

E. Contro

il decreto appena citato AP 1 è insorta con un appello del 9 febbraio 2004 per

ottenere, previo conferimento dell'effetto sospensivo al ricorso,

l'accoglimento della sua istanza e la conseguente riforma del giudizio

impugnato. Il 12 febbraio 2004 il presidente di questa Camera ha accordato

all'appello effetto sospensivo. Nelle sue osservazioni dell'11 marzo 2004 AO 1

propone di respingere l'appello e di confermare il decreto del Segretario

assessore.

Considerandi

in diritto: 1. Ricordato che la causa di merito avrebbe avuto per oggetto l'annullamento

del contratto con cui il 29 novembre 1993 __________ aveva donato a AO 1 la

particella n. 1548 RFD di __________, Il Segretario assessore ha accertato la

propria competenza per territorio sulla base dell'art. 2 della Convenzione di Lugano.

Ciò posto, egli ha rilevato che una restrizione della facoltà di disporre

soggiace ai requisiti del diritto federale, non a quelli dell'art. 376 CPC,

sicché il provvedimento può essere ordinato solo in garanzia di pretese obbligatorie

tendenti al trasferimento di proprietà. Fosse stata accolta, in concreto

l'azione di merito avrebbe fatto decadere il contratto di donazione ex tunc

e l'attrice avrebbe acquisito una pretesa di natura reale, nel senso che

avrebbe potuto rivendicare la proprietà del bene. Una restrizione della facoltà

di disporre a norma dell'art. 960 cpv. 1 n. 1 CC non poteva quindi entrare in linea

di conto. Per di più, la causa di merito (da promuovere in Svizzera) sarebbe stata

verosimilmente respinta, poiché la sentenza emessa dal Landgericht di __________

sul medesimo oggetto era passata in giudicato.

2.

L'appellante

rimprovera al Segretario assessore di avere verificato l'autorità di cosa

giudicata con pieno potere cognitivo (anziché con giudizio di verosimiglianza),

sostenendo inoltre che – comunque sia – non vi è identità d'oggetto tra la

causa promossa in Germania e quella da intentare in Svizzera. Egli sottolinea

poi che il convenuto non ha mai eccepito alcunché circa la pertinenza della

restrizione richiesta, di modo che il primo giudice nemmeno avrebbe dovuto

esaminare i presupposti del provvedimento. A suo parere poi un'annotazione

giusta l'art. 960 CC è ammissibile anche in garanzia di pretese obbligatorie,

tant'è che il cpv. 1 n. 3 annovera il caso di sostituzioni fidecommissarie. E i

suoi interessi sarebbero paragonabili proprio a quelli di un fedecommesso, di

modo che sarebbero sufficientemente tutelati in virtù dell'art. 960 CC senza

dover far capo a un'iscrizione provvisoria secondo l'art. 961 CC, tanto più che

l'annotazione rispetterebbe il principio della proporzionalità, il convenuto

potendo continuare a disporre del fondo. Infine, per l'appellante, fosse invalidato

il contratto di donazione, fra le parti si creerebbe in concreto – secondo taluni

autori – un rapporto giuridico assimilabile a quello che si instaurerebbe

nell'ipotesi di un recesso giusta gli art. 107 cpv. 2 e 109 CO, di modo che

essa potrebbe accampare verso il convenuto solo una pretesa di carattere

obbligatorio.

3.

requisiti che presiedono all'annotazione di una restrizione della facoltà di

disporre in virtù dell'art. 960 cpv. 1 n. 1 CC sono già stati riassunti dal

Segretario assessore (consid. 6). Che il convenuto non abbia “eccepito la

pertinenza dell'annotazione” (appello pag. 12 ad 15) poco giova, dal momento

che l'onere di rendere verosimili le premesse dell'annotazione incombeva pur

sempre all'istante. Ora, l'art. 960 cpv. 1 n. 1 CC riguarda solo pretese di

carattere obbligatorio intese al trasferimento di proprietà o alla costituzione

di diritti reali limitati che, se riconosciute, implicherebbero una modifica

del registro fondiario (recentemente: sentenza del Tribunale federale

5P.195/2004 del 23 agosto 2004, consid. 3.2; Schmid

in: Basler Kommentar, ZGB II, 2ª edizione, n. 3 ad art. 960; Homberger in: Zürcher Kommentar, 2ª edizione, n. 10 ad art. 961 CC; Rep. 1985 pag. 318 e

riferimenti, 1993 pag. 159). In linea di conto entrano specialmente i diritti

previsti dall'art. 959 CC (DTF 120 Ia 244 consid. 3b; Piotet, Les effets typiques des

annotations au registre foncier, in: RNRF 50/1969 pag. 35; Deschenaux, Le registre foncier, in:

Traité de droit privé suisse, vol. V, tomo II/2,

Friburgo 1983, pag. 284).

Nel caso

in esame, qualora fosse accolta la futura azione di merito, il contratto di

donazione del 29 novembre 1993 (doc. G) sarebbe dichiarato nullo con effetti ex

tunc, sicché – come rileva il primo giudice – l'appellante potrebbe esigere

la restituzione del fondo rivendicandone la proprietà (DTF 129 III 327 consid.

7.1.1

con riferimenti; Vogt in:

Basler Kommentar, OR I, 3ª edizione, n. 2 ad art. 249 CO; Baddeley in: Commentaire romand, Code

des obligations I, Basilea 2003, n. 7 ad art. 239 CO). Un'annotazione della

restrizione della facoltà di disporre giusta l'art. 960 cpv. 1 n. 1 CC non

entra pertanto in linea di conto. Quanto al fatto che, secondo taluni autori (Schmidlin in: Berner Kommentar,

edizione 1995, n. 16 segg., 56 segg. e 97 ad art. 31 CO; Schwenzer in: Basler Kommentar, OR I,

op. cit., n. 15 ad art. 31 CO) e qualche tribunale cantonale (SJZ 80/1984 pag.

373; ZBJV 126/1990 pag. 378 segg.), un contratto invalidato per vizi della

volontà fondi una pretesa di restituzione avente carattere obbligatorio (come

in caso di recesso giusta gli art. 107 cpv. 2 e 109 CO), ciò nulla muta alla

circostanza che in concreto il bene litigioso sussista in natura e possa essere

rivendicato (Schwenzer, loc.

cit.). Che la teoria di pretese aventi carattere obbligatorio possa valere

nell'ipotesi di restituzioni derivanti da contratti sinallagmatici di lunga durata,

come quelli cui le predette norme si riferiscono (DTF 129 III 328 consid. 7.1.1

e 7.1.2), non è di rilievo nella fattispecie.

4.

Afferma

l'appellante che un'annotazione in forza dell'art. 960 non è limitata a pretese

di natura obbligatoria, il cpv. 1 n. 3 menzionando anche l'eventualità

dell'erede sostituito in caso di sostituzione fedecommissaria. L'assunto cade

nel vuoto. Certo, l'art. 960 cpv. 1 n. 3 CC consente di annotare una

restrizione della facoltà di disporre anche “in virtù di un negozio giuridico

per il quale la annotazione è espressamente prevista, come nei casi di asili

di famiglia e sostituzioni fedecommissarie” (art. 490 cpv. 2 CC). Nessuna norma

di legge, tuttavia, prospetta una restrizione della facoltà di disporre in un

caso come quello odierno. Che l'art. 960 cpv. 1 n. 3 CC evochi la restrizione

della facoltà di disporre a carico dell'erede istituito trova giustificazione,

poi, nel fatto che la natura della pretesa in favore dell'erede sostituito è

controversa. Anzi, secondo la dottrina maggioritaria essa

parrebbe di natura reale (van de Sandt,

La transmission du patrimoine et la substitution fidéicommissaire: “l'obligation

de rendre la succession à un tiers”, in: Werro/Foëx, La transmission du patrimoine,

Questions choisies, Contributions en l'honneur de Paul-Henri Steinauer à

l'occasion de ses cinquante ans, Friburgo 1998, pag. 78 segg.; Steinauer, Les droits réels, vol. I, 3ª edizione, n. 784a pag. 216 con riferimenti; Rep. 1968 pag.

231), per principio l'erede istituito dovendo trasmettere al sostituito l'eredità

in natura (DTF 129 III 117 consid. 4.3.2). Del resto, contrariamente a quanto

sembra credere l'appellante, una restrizione della facoltà di disporre giusta

l'art. 960 CC non è semplicemente una misura meno incisiva rispetto a

un'iscrizione provvisoria giusta l'art. 961 CC, ma è un istituto giuridico

diverso.

5.

L'appellante

potendo vantare (come erede universale di __________: doc. A), nell'evenienza

in cui fosse invalidata la donazione controversa, un diritto reale alla retrocessione

della particella n. 1548 RFD di __________ (facente parte del compendio

successorio), v'è da domandarsi se nel caso specifico non potesse entrare in

linea di conto un'iscrizione provvisoria a mente dell'art. 961 cpv. 1 n. 1 CC.

Se non che, mai l'istante ha postulato un provvedimento del genere. È vero che

in un caso questa Camera ha già avuto modo di ordinare un'iscrizione provvisoria

in luogo di una restrizione della facoltà di disporre (inc. 11.1996.167,

sentenza del 24 giugno 1997, consid. 3), ma allora l'istante invocava l'art.

960.

cpv. 1 n. 1 CC postulando in sostanza un'iscrizione provvisoria. Il

convenuto aveva potuto così adeguatamente difendersi. In concreto l'appellante

neppure allega le eventuali premesse per l'applicazione dell'art. 961 cpv. 1 n.

1.

CC. Al contrario: ancora in questa sede essa persiste nel sollecitare una

restrizione della facoltà di disporre sulla base dell'art. 960 cpv. 1 n. 1 CC

dipartendosi dalla fallace convinzione (già accennata) che tale provvedimento

sia un semplice minus per rapporto a un'iscrizione provvisoria. Né

risulta – contrariamente a quanto l'appellante reputa – che nel Cantone Ticino

gli ufficiali del registro fondiario rifiutino iscrizioni provvisorie decretate

dai Pretori senza contraddittorio. Nel precedente citato dall'interessata (RDAT

II-1999 pag. 173) l'ufficiale aveva sì respinto l'iscrizione provvisoria

decretata dal Pretore inaudita parte, ma solo perché nella fattispecie sarebbe

stato possibile annotare unicamente una restrizione della facoltà di disporre.

6.

ne conclude che, non ravvisandosi nella fattispecie i requisiti per decretare

una restrizione della facoltà di disporre sulla base dell'art. 960 cpv. 1 n. 1

CC, a ragione il Segretario assessore ha respinto l'istanza. Ciò rende

superfluo esaminare se sia data autorità di cosa giudicata, come ha soggiunto

il primo giudice, tra l'azione di merito da promuovere davanti al Pretore del

Distretto di Lugano e quella presentata dall'istante davanti al Landgericht di

__________, formante oggetto della sentenza emanata il 22 ottobre 2002.

7.

Gli

oneri dell'attuale giudizio seguono la soccombenza dell'appellante, che

rifonderà alla controparte un'adeguata indennità per ripetibili (art. 148 cpv.

1.

CPC).

Dispositivo

Per questi motivi,

vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria,

pronuncia: 1. L'appello

è respinto e il decreto impugnato è confermato.

2. Gli oneri

processuali, consistenti in:

tassa di giustizia fr. 400.–

b) spese fr. 50.–

fr.

450.–

sono

posti a carico dell'appellante, che rifonderà alla controparte fr. 1500.– per

ripetibili.

3. Intimazione

– ;

– .

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1.

Terzi implicati

Per la prima Camera civile del Tribunale

d'appello

Il presidente La

segretaria

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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