provvigione ad litem e assistenza giudiziaria

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Numero d'incarto:

11.2004.143

Data decisione, Autorità:

15.11.2004, ICCA

Titolo:

provvigione ad litem e assistenza giudiziaria

ASSISTENZA GIUDIZIARIA

PROVVIGIONE AD LITEM

art. 159 CC

art. 163 CC

art. 158 CPC-TI

Incarto n.

11.2004.143

Lugano

15 novembre

2004/rgc

In nome

della Repubblica e Cantone

del Ticino

La prima Camera civile del Tribunale

d'appello

composta dei giudici:

Fatti

G. A. Bernasconi, presidente,

Giani e Lardelli

segretaria:

Locatelli, vicecancelliera

sedente per statuire nella causa OA.2000.67 (divorzio

su richiesta unilaterale) della Pre­tura della giurisdizione di Mendrisio Sud

promossa con petizione del 26 giugno 2000 da

AP 1

(patrocinata da PA 1 )

contro

AO 1

(patrocinato da PA 2 );

esaminati gli atti,

posti i seguenti

punti

di questione: 1. Se dev'essere accolto

l'appello del 3 novembre 2004 presen­tato da AP 1contro la sentenza emessa il

20 ottobre 2004 dal Pretore della giurisdizione di Mendrisio Sud;

2. Se

dev'essere accolto l'appello (“ricorso”) del 4 novembre 2004 presentato da AO 1

contro la medesima sentenza;

3. Se

dev'essere accolta la richiesta di assistenza giudiziaria contestuale all'appello;

4. Il

giudizio sulle spese e le ripetibili.

Ritenuto

in fatto: A. AO

1 (1972) e AP 1 (1969), cittadini italiani, si sono sposati a __________ il 20

ottobre 1995. Dal matrimonio è nato N__________, il 16 aprile 1999. Il 26

giugno 2000 AP 1 ha introdotto davanti al Pretore della giurisdizione di

Mendrisio Sud una petizione per ottenere il divorzio, l'affidamen­to del figlio

(riservato il diritto di visita del padre), un contributo di mante­nimento in

suo favore di fr. 500.– mensili indicizzati per cinque anni dal passaggio in

giudicato della sentenza, come pure uno indicizzato per il figlio di fr. 700.–

mensili fino al 12° compleanno, di fr. 800.– mensili fino al 15° compleanno e

di fr. 1000.– mensili fino alla maggiore età. Contestualmente essa ha postulato

il beneficio dell'assistenza giudiziaria. AO 1 si è lasciato precludere dalla

lite, anche se ha presenziato poi a udienze istruttorie e il 14 marzo 2002 ha instato

anch'egli per il beneficio dell'assistenza giudiziaria.

B. Nell'ottobre

del 2003 AO 1 è stato arrestato a __________ in seguito a un'inchiesta su una

quindicina di rapine avvenute nelle Province di __________, __________ e __________.

Da allora egli è detenuto nel carcere circondariale del __________ ad __________

(__________). In tale ambito l'Ufficio federale di polizia ha ordinato il

blocco di un conto a lui intestato presso la Banca Raiffeisen di __________ con

un saldo attivo di oltre € 60 000.–. Il 22 dicembre 2003 AP 1 si è rivolta al Pretore, sollecitando

dal marito una provvigione ad litem di fr. 5000.–. Il dibattimento finale

della causa si è tenuto l'8 luglio 2004. AO 1 non si è opposto al divorzio, ma

ha avversato la richiesta di provvigione, contestandone le premesse.

C. Statuendo

il 20 ottobre 2004, il Pretore ha pronunciato il divorzio, ha affidato il

figlio alla madre, ha disciplinato il diritto di visita del padre e ha

obbligato quest'ultimo a versare un contributo alimen­tare di fr. 300.– mensili

per il figlio (esclusi gli assegni familiari). Nulla è stato riconosciuto alla

moglie, né a titolo di contributo ali­mentare né in liquidazione del regime dei

beni. Il Pretore ha condannato AO 1 invece a corrispondere all'attrice una

provvigione ad litem di fr. 5000.–, respingendo entrambe le richieste di

assistenza giudiziaria formulate dai coniugi. Le spese, con una tassa di

giustizia di fr. 250.–, sono state poste a carico delle parti in ragione di metà

ciascuno, compensate le ripetibili.

D. Contro

la sentenza appena citata AP 1 è insorta con un appello del 3 novembre 2004 nel

quale chiede di respingere la richiesta di provvigione ad litem, di ammetterla

al beneficio dell'assistenza giudiziaria (anche in secondo grado) e di

riformare in tal senso il giudizio impugnato. Contro il diniego dell’assistenza

giudiziaria ha presentato un “ricorso” del 4 novembre 2004 anche AO 1, postulando

a sua volta il beneficio dell'assistenza giudiziaria in entrambi i gradi di

giurisdizione. I memoriali non hanno forma­to og­getto di intimazione.

Considerandi

in diritto: I. Sull'appello

di AP 1

1.

L'obbligo

di corrispondere una provvigione ad litem in favore del coniuge che non

ha i mezzi per sostenere le spese legali di una separazione o di un divorzio

discende per alcuni autori dall'art. 163 cpv. 1 CC (doveri di mantenimento),

per altri dall'art. 159 cpv. 3 CC (doveri di mutua assistenza). Comunque si

opini al proposito (v. Hausheer/Reusser/Geiser

in: Berner Kommentar, edizione 1999, n. 38 ad art. 159 e n. 15 ad art. 163 CC),

tale obbligo costituisce una misura provvisionale a norma dell'art. 137 cpv. 2

CC (sentenza del Tribunale federale 5P.31/2004 del 26 aprile 2004, consid. 1; Leuenberger in: Schwenzer,

Praxis­kom­mentar Scheidungsrecht, Basilea 2000, n. 53 ad art. 137 CC), non una

conseguenza del divorzio. E così era, del resto, anche nel vecchio diritto (Bühler/Spühler in: Berner Kommentar, 3ª

edizione, nota 259 ad art. 145 vCC; Hinderling/Steck,

Das schweizerische Ehescheidungsrecht, Zurigo 1995, pag. 554; Czitron, Die vorsorglichen Massnahmen

während des Schei­dungsprozesses, tesi, San Gallo 1995, pag. 116). Ne segue che il dispositivo n. 3 della sentenza impugnata, con cui

il Pretore ha condannato l'appellante a stanziare la citata provvigione di fr.

5000.

–, non riguar­da il merito, ma ha semplice natura provvisionale.

2.

Le

misure provvisionali in cause di separazione o di divorzio sono emanate con la

procedura degli art. 376 segg. CPC (art. 419c cpv. 1 con richiamo

all'art. 376 cpv. 2 lett. d CPC), nella quale il Pretore statuisce con decreto

(art. 290 lett. b seconda frase CPC), appellabile entro dieci giorni (art. 308

cpv. 1 CPC). Poco importa che nella fattispecie il Pretore abbia statuito sulla

provvigione ad litem insieme con il merito. È vero che ciò fuorvia e pre­giudica

la sicurezza giuridica sui termini di impugnazione, ridotti a 10 giorni per

rapporto ai 20 della procedura ordinaria, ma non sarebbe ammissibile che le

parti ottenessero termini di ricorso più lunghi su dispositivi d'indole

cautelare (come nel caso specifico) solo perché il Pretore emana un sindacato

unico (da ultimo: I CCA sentenza inc. 11.2001.109 del 21 agosto 2002, consid.

2). Introdotto il 3 novembre 2004 contro un decreto notificato il 22 ottobre

2004.

(appello, pag. 2 a metà), in concreto l'appello sulla provvigione ad

litem risulta dunque tardivo e come tale irricevibile.

3.

Si

aggiunga per abbondanza che legittimata ad appellare è, di regola, la parte cui

deriva pregiudizio dalla decisione impugna­ta, sia perché vede respinte – in

parte o in tutto – le sue domande, sia perché vede accolte – in parte o in

tutto – quelle dell'avversario (Cocchi/

Trezzini, Codice di procedura civile massimato e commentato, Lugano

2000, n. 6 ad art. 307; Anastasi,

Il siste­ma dei mezzi di impugnazione del codice di procedura civile ticinese,

Zurigo 1981, pag. 130). Nella fattispecie l'attrice si è vista riconoscere una

provvigione ad litem di fr. 5000.–, come lei medesima chiedeva (istanza

del 22 dicembre 2003), sicché la legittimazione ad appellare appare dubbia. In

ogni modo, si volesse pure da ciò prescindere (e soprassedere altresì alla

tardività del rimedio), l'appello in esame risulta destinato all'insuccesso anche

per le ragioni che seguono.

4.

Il

coniuge che rende verosimile di non poter far fronte da sé, con il proprio

reddito e la propria sostanza, ai costi di patrocinio, di procedura (anticipi

chiesti dal tribunale) e alle spese vive causa­te da un processo di divorzio ha

diritto invero di ottenere – per principio – un adeguato sussidio dall'altro

coniuge, sempre che quest'ultimo sia in grado di fornirlo. Tale obbligo, che

come detto alcuni ricon­ducono al dovere di mutua assistenza dell'art. 159 cpv.

3.

vCC e altri al dovere di mantenimento dell'art. 163 cpv. 1 CC (so­pra,

consid. 1), è espressione del principio per cui i costi della causa di divorzio

sono a carico dell'unione coniugale; l'assisten­za gratuita dello Stato è puramente

sussidiaria (Leuenber­ger, op.

cit., n. 53 ad art. 137 CC; Hausheer/Reusser/Geiser,

op. cit., n. 15a ad art. 163 CC; Bräm

in: Zürcher Kommentar, edizione 1993, n. 138 ad art. 159 CC). In concreto è

pacifico che il marito dispone di un conto divise n. __________ presso la Banca

Raiffeisen di __________ (“richiami II”) con un saldo di oltre € 60 000. L'unione

coniugale può quindi assumere i costi di patrocinio, di procedura e le spese

vive gravanti la moglie.

È vero

che oggi nessuno può attingere al conto, “congelato” dall'autorità penale, così

com'è indubbio che la relazione bancaria sia a rischio di confisca (sentenza

impugna­ta, consid. 4.6, pag. 8 in alto). D'altro lato non si può escludere a

priori nemmeno l'ipotesi contraria, ovvero che prima o poi il prevenuto possa

essere scagionato e il con­to liberato, ancorché sulla durata del procedimen­to

penale non sia possibile alcuna prognosi attendibile. Sta di fatto che, fosse

annullata la provvigione ad litem, nell'evenienza in cui fosse

reintegrato nella disponibilità del conto bancario il convenuto non potrebbe più

essere chiamato a versare alcunché. E lo Stato, dopo avere finanziato

l'assistenza giudiziaria all'ex moglie (I CCA, sentenza inc. 11.2004.143 del 15

novembre 2004, dispositivo n. 1), nulla potrebbe più ricuperare nei confronti

di lui. Mantenendo l'obbligo di provvigione, invece, nel caso in cui un giorno

il conto fosse liberato l'attrice potrà cedere la sua pretesa allo Stato, il

quale potrà ricuperare sino a concorrenza di fr. 5000.– quanto anticipato

all'attrice (art. 162a cpv. 1 vCPC). Per tale ragione conviene

trasmettere copia dell'attuale sentenza alla Divisione della giustizia, la

quale avrà mo­do così di intraprendere i passi necessari e di annunciare la sua

eventuale pre­tesa all'autorità penale nel caso in cui il conto fosse dissequestrato.

5.

Per

quanto riguarda il beneficio dell'assistenza giudiziaria, la leg­ge omologa si

applica solo alle domande introdotte dopo la sua entrata in vigore (art. 37

Lag), avvenuta il 30 luglio 2002 (BU 2002 pag. 213). In concreto la richiesta

di assistenza risale al

26.

giugno

2000, sicché nella fattispecie fa stato – contrariamente da quanto reputa

l'appellante – il vecchio diritto. E secondo la legge anteriore il giudice

rifiutava l'assistenza giudiziaria con decreto (art. 158 cpv. 2 vCPC),

appellabile nel termine ordinario (art. 96 cpv. 3 CPC), ovvero venti giorni. In

proposito l'appello è dunque tempestivo.

Ora, nel

caso in esame il Pretore ha respinto l'assistenza giudiziaria – come detto –

poiché l'attrice ha già diritto a una provvigione ad litem. Il principio

è di per sé pertinente, ma nella fattispecie impone, per le particolarità

appena esposte, una soluzione diversa. A titolo eccezionale, in altri termini,

l'assistenza giudiziaria può essere conferita – in un caso come quello

specifico – parallelamente al diritto di riscuotere una provvigione ad litem.

Per il resto è pacifico che la richiedente si trovi nell'indigenza (art. 155

vCPC; sentenza impugnata, consid. 5.2 in fine), che essa dovesse farsi

assistere da un legale per far valere adegua­tamente i propri diritti, che

l'azione di divorzio non era senza possibilità di buon esito (art. 157 vCPC) e

che una persona di condizione agiata, posta nella medesima situazione, non avrebbe

ragionevolmente rinunciato a chiedere il divorzio solo per i costi di procedura.

Il beneficio dell'assistenza giudiziaria le va quindi accor­dato, in difetto di

che l'attrice non potrebbe – nelle more di procedimento penale – retribuire la

propria patrocinatrice. Il decreto impugnato va modificato di conseguenza.

6.

L'appellante chiede infine che, oltre al dispositivo n. 4, si

riformi anche il dispositivo n. 7 della sentenza impugnata relativo agli oneri

processuali. Manifestamente a torto, già per il fatto che la concessione

dell'assistenza giudiziaria non esonera il giudice dallo statuire sugli oneri e

le ripetibili. Al riguardo l'appello manca di ogni consistenza.

II. Sull'appello

(“ricorso”) di AO 1

7.

Il

“ricorso” in esame va trattato come appello (sopra, consid. 5), l'assistenza

giudiziaria soggiacendo in concreto al diritto previgente (art. 155 segg. CPC).

Ciò premesso, l'appellante sottolinea che al momento in cui ha postulato

l'assistenza giudiziaria il suo reddito ammontava a circa Lit. 1 600 000 mensili, che

non avendo egli mai ottenuto un permesso di dimora o di domicilio non gli si

può computare un guadagno secondo i parametri svizzeri, che nell'autunno del

2003.

è stato posto in de­tenzione preventiva e che il conto bancario posto

sotto sequestro dalla magistratura penale rischia la confisca, onde il suo

diritto all'assistenza giudiziaria.

Quanto si

è spiegato poc'anzi relativamente all'assistenza giudiziaria per l'attrice vale,

analogicamente, per il convenuto. Certo, prima di postulare l'assistenza

giudiziaria un richiedente deve esaurire la propria sostanza (DTF 119 Ia 12

consid. 5). Nel caso dell'appellante tuttavia ciò non è oggi possibile. Per di

più, l'interessato si trova in carcere e non risulta conseguire redditi. Va

quindi considerato indigente. Che poi egli dovesse farsi assistere da un legale

per potersi adeguatamente difendere (ancorché precluso), che la sua resistenza

non fosse temeraria e che una persona di condizione agiata, posta nella

medesima situazione, non avrebbe ragionevolmente rinunciato a un avvocato solo

per i costi è – come nel caso della moglie – fuori discussione. Resta il fatto

che, dovesse il capitale sotto sequestro essere liberato in suo favore,

l'appellante sarà tenuto a rifondere allo Stato gli importi da quest'ultimo

assunti o versati (art. 162a vCPC). L'odierna sentenza deve dunque

essere comunicata anche alla Divisione della giustizia, organismo competente

per curare la rifusione, la quale avrà modo così di intraprendere i

provvedimenti necessari in vista di ricuperare la spettanza dell'ente pubblico.

III. Sulle

spese e le ripetibili

8.

Gli

oneri del giudizio odierno seguirebbero il precetto dell'art. 148 cpv. 1 CPC, applicabile

essendo la procedura di appello. Nessuna delle parti tuttavia può ritenersi

“soc­com­bente”, né l'una né l'altra avendo mai proposto di limitare il

beneficio dell'assistenza giudiziaria all'avversario. Soccombente è dunque lo

Stato, una lite in materia di assistenza giudiziaria opponendo non le parti fra

loro, ma il richiedente al Cantone. E se si giustifica ragionevolmente di

esentare lo Stato da tasse e spese, tale provvidenza non può applicarsi in

materia di ripetibili, le parti essendo state indotte in buona fede a piatire.

Del resto, ne avesse fatto richiesta, AP 1 avrebbe verosimilmente fruito

dell'assistenza giudiziaria anche in appello.

Quanto

alla richiesta di assistenza giudiziaria in appello formulata da AO 1, l'attribuzione

di congrue ripetibili la rende senza oggetto (I CCA, sentenza inc. 11.2004.50

del 17 settembre 2004, consid. 7). Si rammenti, ad ogni buon conto, che la

relativa indennità non rimunera il tempo effettivamente profuso dal legale

nella pratica, ma quello che sarebbe occorso a un avvocato diligente per

trattare concisamente una pratica analoga, ottenendo il medesimo risultato (il

conferimento dell'assistenza giudiziaria in appello si sarebbe attenuto, per

altro, a parametri analoghi; da ultimo: CdM, sentenza inc. 19.2002.10 del 16

agosto 2004, consid. 8).

Dispositivo

Per questi motivi,

pronuncia: 1. Nella

misura in cui è ricevibile, l'appello di AP 1 è parzial­mente accolto e il

dispositivo n. 4 della sentenza impugnata è così rifor­mato:

AP

1è ammessa al beneficio

dell'assistenza giudiziaria con il gratuito patrocinio dePA 1.

Per

il resto la sentenza impugnata rimane invariata.

2. L'appello di AO 1 è accolto e il dispositivo n. 5 della sentenza

impugnata è così rifor­mato:

AO

1 è ammesso al beneficio

dell'assistenza giudiziaria con il gratuito patrocinio dePA 2.

3. Non si

riscuotono tasse né spese. Lo Stato rifonderà a ognuno degli appellanti un'indennità

di fr. 800.– per ripetibili.

4. Intimazione

a:

– ;

– .

Comunicazione:

– Pretura

della giurisdizione di Mendrisio Sud;

–

Dipartimento delle istituzioni, Divisione della giustizia.

Terzi implicati

Per la prima Camera civile del Tribunale

d'appello

Il presidente La

segretaria

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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