11.2004.150

restituzione in intero

17 febbraio 2005Italiano17 min

Source ti.ch

Fatti

G. A. Bernasconi, presidente,

Giani e Lardelli

segretaria:

Locatelli, vicecancelliera

sedente per statuire nella causa DI.2000.806 (azione

possessoria) della Pretura del Distretto di Lugano,

sezione 2, promossa con istanza del 22 novembre 2000 da

AO 1

(patrocinata dall' PA 2 )

contro

__________,

__________, cui sono

subentrati gli eredi

__________, __________, e

__________, __________

(patrocinati dall'__________)

AP 1

(patrocinati dall' PA 1 ),

giudicando

ora sul decreto del 25 ottobre 2004 con cui il

Pretore ha respinto un'istanza di restituzione in intero presentata il 7 giugno

2002 da AP 1 per produrre nuovi mezzi di difesa;

esaminati gli atti,

posti i seguenti

punti

di questione: 1. Se dev'essere accolto

l'appello dell'8 novembre 2004 presentato da AP 1 contro il decreto emesso dal

Pretore il 25 ottobre 2004;

2. Se

dev'essere accolta la richiesta di assistenza giudiziaria contestuale all'appello;

3. Il

giudizio sulle spese e le ripetibili.

Ritenuto

in fatto: A. AO 1 è proprietaria delle particelle n. 1449 (5611 m²) e 1450 RFP

di __________ (2846 m²), poste nella frazione di __________, che confinano a

monte con la particella n. 1452 (3623 m²), su cui negli anni ottanta è stata

formata una discarica. Quest'ultimo fondo apparteneva per metà a __________ e,

per l'altra metà, a AP 1 e alla moglie __________ in ragione di un mezzo

ciascuno. Il 20 ottobre 2000 AO 1 ha diffidato __________, AP 1 e AP 1 a

rimettere nello stato anteriore entro il 3 novembre 2000 le sue due particelle,

invase da materiale scosceso dalla particella n. 1452. Nella lettera essa ha

invitato i vicini a formulare proposte per la ricostruzione di un capanno adibito

a deposito di legna e attrezzi, travolto da una frana, e per il risarcimento

dei danni.

B. Il

22 novembre 2000 AO 1 ha intentato un'azione possessoria davanti al Pretore del

Distretto di Lugano, sezione 2, chiedendo di condannare __________, AP 1 e AP 1,

oltre che a versarle una somma imprecisata in risarcimento del danno, a eseguire

entro dieci giorni – sotto comminatoria dell'art. 292 CP e dell'esecuzione

effettiva – i lavori che sarebbero stati indicati dal perito giudiziario per

fermare in modo definitivo la caduta di materiale dalla particella n. 1452 sui

suoi due fondi. Alla discussione del 5 dicembre 2000 l'istante ha confermato la

richiesta. __________ ha proposto di respingerla. AP 1 ha ammesso di non avere

informato a suo tempo i due comproprietari circa l'intenzione di formare una

discarica sul fondo n. 1452 e si è impegnato a eseguire lo sgombero del materiale

franato. AP 1 non è comparsa in Pretura.

C. Accertato

che AP 1 chiedeva di consultare un legale e postulava un rinvio del contraddittorio,

con ordinanza del 15 dicembre 2000 il Pretore ha citato le parti a comparire

nuovamente l'11 gennaio 2001 – data poi rimandata al 16 gennaio 2001 – per

riprendere l'udienza. A quel momento l'istante ha ribadito le proprie domande,

che __________ ha proposto una volta ancora di respingere. AP 1 hanno concluso

a loro turno per il rigetto dell'istanza.

D. Nel

corso dell'istruttoria, il 7 giugno 2002, AP 1 hanno presentato un'istanza di

restituzione in intero per essere ammessi ad allegare nuovi fatti e a indicare

nuove prove. Invitata a esprimersi nel termine di 15 giorni, nel suo memoriale

del 26 giugno 2002 AO 1 ha proposto di respingere l'istanza, salvo aderire al

richiamo “dell'intero incarto relativo alla domanda di costruzione presentata

dal Municipio di __________ per il risanamento della discarica sulle particelle

n. 1452, 1453, 497, 498 e 511 di __________”. Il 4 luglio 2002 AP 1 hanno

replicato alle osservazioni di AO 1, confermandosi nella loro istanza. A un' udienza

del 3 settembre 2002 indetta “per incombenti”, il Pretore ha dato atto che

“dopo ampia discussione non si arriva a nessuna conclusione”.

E. Il

30 aprile 2002 __________ ha chiesto di essere dimesso dalla lite, avendo donato

la sua quota di comproprietà sulla particella n. 1452 RFP di __________ a AP 1.

AP 1 ha postulato a sua volta, il 13 marzo 2003, la propria dimissione dalla

lite, avendo ceduto la sua quota di comproprietà al marito __________. AO 1 si

è opposta alle sostituzioni di parte. Statuendo con decreto del 9 luglio 2003,

il Pretore le ha respinte entrambe. __________ e __________ sono poi subentrati

in qualità di eredi a __________, deceduto il 9 novembre 2003.

F. Sull'istanza

di restituzione in intero presentata da AP 1 il Pretore ha giudicato il 25

ottobre 2004, accogliendola limitatamente al richiamo dal Comune di __________ del

carteggio riguardante la domanda di costruzione presentata dal Municipio per il

risanamento della discarica sulle particelle n. 1452, 1453, 497, 498 e 511. Per

il resto ha rigettato l'istanza. Le spese, con una tassa di giustizia di fr.

300.–, sono state poste a carico di AP 1, tenuti a rifondere all'istante fr.

300.– per ripetibili.

G. Contro

il decreto appena citato AP 1 sono insorti con un appello dell'8 novembre 2004

per ottenere che la loro istanza di restituzione in intero sia accolta appieno

e che il giudizio impugnato sia riformato di conseguenza. Con “decreto” del 17

novembre 2004 il Pretore ha conferito all'appello effetto sospensivo. Il 24

novembre 2004 AO 1 ha postulato davanti a questa Camera la revoca dell'effetto

sospensivo. L'appello non ha formato oggetto di intimazione.

Considerandi

in diritto: 1. La restituzione in intero per addurre nuovi mezzi di azione o di

difesa suscettibili di influire sull'esito del processo è ammissibile “se la

parte dimostra che l'omissione non è imputabile a sua negligenza” (art. 138

CPC). L'istanza, da proporre “entro 30 giorni da che la parte ne è venuta a

conoscenza” (art. 139 CPC), è trattata nelle forme delle domande processuali

(art. 92 e 93 CPC) ed è decisa con decreto giusta l'art. 96 CPC (art. 140 cpv.

1.

CPC). Tale decreto è appellabile “nel termine ordinario”, ma l'appello è

deciso solo “con la prima appellazione sospensiva”, a meno che sia munito di effetto

sospensivo (art. 96 cpv. 4 CPC). Competente per accordare effetto sospensivo è

il giudice che ha emanato il decreto (Rep. 1990 pag. 275 nel mezzo), il quale concede

tale beneficio “quando l'ammissione o il rifiuto della restituzione in intero

possono avere un'influenza determinante sul seguito della procedura e sul giudizio”

(art. 141 CPC).

2.

Nella

fattispecie il decreto impugnato, del 25 ottobre 2004, è stato intimato il 27 ottobre

2004.

ed è pervenuto a AP 1 l'indomani (doc. B di appello, 2° foglio). Le azioni

possessorie essendo disciplinate dalla procedura contenziosa di camera di consiglio

(art. 374 CPC con rinvio agli art. 361 segg.), il “termine ordinario” per

appellare è di 10 giorni (art. 308 CPC). In concreto l'ultimo giorno utile

sarebbe caduto quindi domenica 7 novembre 2004, ma si è protratto al lunedì

successivo in virtù dell'art. 2 cpv. 3 della legge che disciplina la scadenza

dei termini di diritto cantonale (RL 3.3.4.1). Tempestivo, l'appello è dunque

ricevibile. E all'appello il Pretore ha conferito effetto sospensivo il 17

novembre 2004. Certo, il 24 novembre 2004 AO 1 ha scritto a questa Camera per

ottenere la revoca di tale beneficio, ma la domanda è improponibile già per il

fatto che nessuna norma abilita la Camera adita (o il suo presidente) a

togliere l'effetto sospensivo accordato dal primo giudice. Inoltre, a ben

vedere, la decisione con cui il Pretore concede l'effetto in questione è “un

provvedimento disciplinante il procedimento”, cioè un'ordinanza, non un

decreto. E un'ordinanza può – se mai – essere modificata dal giudice che l'ha

emessa, ma non può essere impugnata (art. 95 CPC). Ciò premesso, nulla osta in

concreto alla trattazione dell'appello.

3.

Gli

appellanti sembrano rimproverare anzitutto al Pretore di non avere motivato il

decreto (appello, pag. 4, punto 2; pag. 7, punto 5). Ora, che i decreti debbano

essere motivati non fa dubbio (art. 285 cpv. 2 lett. e CPC, cui rinvia l'art.

96.

cpv. 1). Le esigenze di motivazione, tuttavia, non eccedono i requisiti

minimi del diritto federale che discendono dall'art. 29 cpv. 2 Cost. Il giudice

non è tenuto quindi a determinarsi su ogni singola allegazione delle parti. La

motivazione può anche essere breve e concisa, tanto più nell'ambito di un

giudizio emesso con procedura sommaria. Essenziale è che la decisione permetta

di capire perché il giudice ha statuito in un modo piuttosto che in un altro,

sicché l'interessato possa valutare con cognizione di causa se deferire il

litigio

all'autorità superiore, la quale deve – a sua volta – poter esercitare adeguatamente

il suo controllo giurisdizionale (DTF 129 I 236 consid. 3.2 con richiamo).

concreto AP 1 chiedevano, con l'istanza di restituzione in intero, che fosse ammessa

come parte integrante delle loro allegazioni tutta una cronistoria circa il risanamento

– da parte del Municipio di __________ – della discarica posta sulle particelle

n. 1452, 1453, 497, 498 e 511, circa la pretesa abusività di un rustico

riattato da AO 1 sulla propria particella n. 1449 e circa asserite negligenze

amministrative del Comune o del Municipio di __________ nella progettazione,

nella costruzione e nella gestione della deponia. AP 1 postulavano dipoi, come

prove nuove, il richiamo dal Comune di __________ dell'intero carteggio relativo

alla domanda di costruzione presentata dal Municipio per il risanamento della

discarica (compreso il referto geologico commissionato dal Municipio, con

diritto di escutere lo specialista), l'edizione dal Comune stesso, dal

Dipartimento del territorio e dalla controparte dell'intero carteggio relativo

alla domanda di costruzione in sanatoria presentata e – per finire –

l'esecuzione di una perizia sull'operato del Comune.

Pretore ha accolto l'istanza – come detto – nella misura in cui questa tendeva al

richiamo del carteggio riguardante la domanda di costruzione presentata dal Municipio

di __________ per il risanamento della discarica, AO 1 non essendosi opposta

all'assunzione dell'incarto. L'ha respinta invece per tutto quanto (allegazioni

e prove) si riferiva alla domanda di costruzione presentata da AO 1 in vista di

sanare la riattazione del suo rustico sulla particella n. 1449, AP 1 avendo

ricevuto a suo tempo dal Municipio di __________ il debito avviso di

pubblicazione (del 6 marzo 2002), onde la tardività della richiesta. L'ha

respinta anche per tutto quanto (allegazioni e prove) atteneva alla

responsabilità del Municipio nella progettazione, nella formazione e nella

gestione della deponia, come pure in relazione alla lacunosa procedura di

licenza edilizia per la riattazione del rustico, sia perché il Comune di __________

non è parte in causa, sia perché la responsabilità degli organi comunali

appariva “ininfluente” ai fini del giudizio. E “ininfluente” il Pretore ha definito

anche l'eventuale escussione del geologo cui il Comune aveva commissionato un referto.

Se ne desume che, per quanto succinta, la motivazione addotta dal Pretore

permetteva a AP 1 di capire perché la loro istanza era stata parzialmente

respinta e di valutare se fosse il caso di ricorrere in appello. Già a un primo

esame, dunque, dal profilo formale il decreto impugnato resiste alla critica.

4.

Gli

appellanti sostengono che, per quanto riguarda la cronistoria e le prove

inerenti alla domanda di costruzione presentata da

AO 1 in

vista di sanare l'avvenuta riattazione del rustico sulla particella n. 1449, “è

decisivo conoscere l'esito definitivo della domanda di costruzione stessa, e

soprattutto le relative conseguenze di un eventuale rigetto definitivo (che non

sono a tutt'oggi note, ma che possono giungere anche fino alla demolizione del

rustico)”. Ciò – essi soggiungono – avrebbe notevoli conseguenze sulla

richiesta di risarcimento avanzata da AO 1, poiché se in definitiva il rustico

dovesse essere demolito, il danno si ridurrebbe a poche centinaia di franchi e

non giustificherebbe le opere di premunizione auspicate dal perito giudiziario

(memoriale, punto 4). L'assunto è inconcludente per un duplice ordine di

motivi.

Nella

misura in cui affermano di avere ignorato che il Municipio di __________ abbia

respinto il 23 aprile 2002 la licenza di costruzione, gli appellanti invocano

la loro stessa negligenza, giacché essi non contestano di avere ricevuto dal

Municipio di __________ l'avviso di pubblicazione del 6 marzo 2002 (doc. P).

Sull'esito del procedimento bastava quindi che si informassero. Ciò preclude

d'acchito una restituzione in intero, i cui presupposti vanno pur sempre apprezzati

con un certo rigore (Cocchi/Trezzini,

CPC massimato e commentato, n. 9 ad art. 138). Nella misura invece in cui gli

appellanti fanno valere che la decisione negativa del Municipio è stata

impugnata da AO 1 e che ancora non è dato di sapere quale sarà l'esito del ricorso,

essi allegano un fatto che non è funzionale alla restituzione in intero. Mal si

comprende in effetti come il richiamo del carteggio inerente alla domanda di

costruzione o il riepilogo della cronistoria possa essere di sussidio per

conoscere la sorte di un ricorso tuttora pendente. Tanto nell'uno quanto

nell'altro caso l'istanza del 7 giugno 2002 rivela dunque la sua inconsistenza.

aggiunga, ad ogni buon conto, che quand'anche AO 1 dovesse vedersi rifiutare la

licenza edilizia in via definitiva, ciò ancora non significa – come pretendono

gli appellanti – che il danno si ridurrebbe a qualche centinaio di franchi, né

che le opere di premunizione adombrate dal perito giudiziario diventino superflue.

Intanto il diniego del permesso di costruzione ancora non vuol dire che il

rustico debba essere interamente demolito (e l'ammontare del danno andrà

dimostrato, comunque sia, dalla proprietaria). Quanto alle opere di

premunizione, l'eventuale atterramento del rustico ancora non implica la loro inutilità.

Basti considerare che, almeno a un sommario esame, gli interventi prospettati

dal perito sono strettamente legati al corpo stesso della discarica e che quelli

correlati le particelle n. 1449 e 1450 nemmeno alludono all'esistenza di un

rustico (act. X: perizia, pag. 32, risposta n. 5 e pag. 35, risposta n. 6). Del

resto, il pericolo di uno scoscendimento non può essere ignorato solo perché i

fondi sottostanti sono impropri all'edificazione. Su questo punto l'appello non

merita quindi ulteriore disamina.

5.

Per

quanto concerne le allegazioni e le prove relative alla domanda di costruzione

presentata dal Municipio di __________, intenzionato a risanare la nota discarica,

gli appellanti insistono nel ribadire la necessità di acquisire agli atti – oltre

al carteggio richiamato dal Pretore – il referto geologico commissionato dal

Municipio in tale ambito e di sentire come testimone lo specialista incaricato,

l'ing. dott. __________, “soprattutto se le sue conclusioni dovessero essere in

contrasto con quelle del perito giudiziario” (memoriale, punto 5). Ora, per

tacere del fatto che il geologo interpellato dal Municipio non parrebbe avere

ancora ultimato il proprio studio (tant'è che gli appellanti medesimi chiedono

di versare agli atti la relazione “non appena sarà stata redatta”: memoriale,

punto 5, sestultima riga), documenti da pubbliche autorità possono essere

richiamati – per principio – solo ove la parte stessa non ne abbia potuto

ottenere copia (Rep. 1984 pag. 381 consid. 3a). In concreto non consta soccorrere

tale condizione.

Per di

più, da pubbliche autorità possono essere richiamati solo documenti “di cui è

resa evidente l'utilità per accertare i fatti della lite” (art. 215 cpv. 1

CPC). Nel caso in esame le parti hanno già potuto far esperire tutti gli

accertamenti geologici necessari dal perito giudiziario, del cui referto hanno

chiesto anche la completazione e la delucidazione (act. XIII e XIV). Gli

appellanti ammettono, per altro, che la relazione del dott. __________ è d'interesse

soprattutto nell'ipotesi in cui le conclusioni di quest'ultimo non collimassero

con le risultanze della perizia giudiziaria. Essi non mirano dunque ad accertamenti

di fatto, ma a contestare – dandosi il caso – l'opinione del perito giudiziario.

Identico fine rivela l'eventuale assunzione del dott. __________ come

testimone. Lungi dal rendere evidente l'utilità della prova per accertare fatti

della lite, poi, al proposito l'istanza di restituzione in intero rivela palese

carattere indagatorio, ove appena si consideri che nemmeno gli appellanti sanno

quanto il dott. __________ abbia scritto o intenda scrivere

(sull'inammissibilità di edizioni a scopo investigativo: Cocchi/Trezzini, op. cit., n. 7 ad art.

206.

CPC). Essi intendono assumerne il referto per scoprirne il contenuto e valutarne

l'utilità. Totalmente sprovvisto di fondamento anche su questo punto, l'appello

è dunque, una volta ancora, destinato all'insuccesso.

6.

Per

quel che è, infine, delle allegazioni e delle prove riferite alla

responsabilità del Municipio nella progettazione, nella formazione e nella

gestione della discarica, come pure in relazione alla lacunosa procedura di

licenza edilizia per la riattazione del rustico, gli appellanti danno atto che

il Comune di __________ non è parte in causa (e nemmeno interveniente accessorio

o denunciato in lite), ma obiettano che le responsabilità dell'autorità amministrativa

possono alleggerire le loro. Ora, ammesso e non concesso che ciò sia vero, sta

di fatto che i sospetti sull'operato dell'autorità comunale sono noti agli

appellanti non solo dal 15 maggio 2002, come essi pretendono, ma almeno dal 3

novembre 2000, quando lo stesso Municipio, invitando gli appellanti a inoltrare

una regolare domanda di costruzione per la discarica, li ha informati – fra

l'altro – che “a seguito di questo ed altri casi analoghi di errata applicazione

della legge edilizia il Consiglio di Stato ha aperto un'inchiesta

amministrativa nei confronti delle Autorità di __________” (doc. 1). Che “la

situazione venutasi a creare” potesse ricondursi anche a “una chiara mancanza

di controllo da parte del Municipio”, del resto, risulta addirittura dagli atti

(documenti richiamati II: lettera del 10 novembre 2000). Formulata il 7 giugno

2002, al proposito l'istanza di restituzione in intero si palesa già a un primo

esame tardiva.

Gli

appellanti rilevano, certo, che una perizia sull'operato del Comune sarebbe auspicabile

“nell'ambito di una futura vertenza nei confronti del Comune stesso”, ma ciò

non giustifica lontanamente una restituzione in intero nel quadro dell'azione

possessoria pendente. Quanto da ultimo alla posizione di AP 1, la quale

ribadisce di avere sempre ignorato l'esistenza di una discarica sulla

particella n. 1452 (appello, pag. 8 verso il basso), la questione non ha alcun

nesso con un'istanza di restituzione in intero. Spetterà al Pretore accertare nel

giudizio finale se i requisiti dell'art. 928 CC sussistano anche nei confronti

di lei. Per ora essa rimane parte al processo, avendo il Pretore rifiutato una sua

estromissione dalla causa (act. XXXIX).

7.

Dato

l'esito del giudizio, gli oneri processuali seguirebbero la soccombenza degli

appellanti (art. 148 cpv. 1 CPC). Dagli atti si evince nondimeno che a carico

di AP 1, le cui uniche entrate consistono in una rendita AVS, gravano almeno 38

attestati di carenza beni per complessivi fr. 1 057 223.65 (doc.

8, 2° foglio). La moglie __________, che vive anch'essa della sola rendita AVS,

ha – a sua volta – attestati di carenza beni a suo nome per debiti di complessivi

fr. 111 255.05 (doc. 8, 8° foglio). Accertata la manifesta insolvibilità di

entrambi, conviene perciò soprassedere a ogni prelievo, il quale riuscirebbe

verosimilmente infruttuoso e comporterebbe inutili spese per l'erario cantonale.

richieste di assistenza giudiziaria avanzate con l'appello non possono essere accolte.

Che gli interessati versino in gravi ristrettezze (art. 3 cpv. 1 Lag) non fa

dubbio. All'appello mancava sin dall'inizio, però, ogni parvenza di buon

diritto, tant'è che non è nemmeno stato intimato alla controparte (art. 14 cpv.

1.

lett. a Lag). Il beneficio dell'assistenza giudiziaria non può quindi entrare

in considerazione. Non è il caso neppure di attribuire ripetibili a AO 1 né a __________

e __________, i quali non si sono visti notificare l'appello e non hanno

sopportato quindi spese presumibili. AO 1 ha chiesto invero la revoca

dell'effetto sospensivo all'appello, ma come si è detto tale richiesta era

irricevibile (sopra, consid. 2 in fine). Non giustifica pertanto la corresponsione

di indennità a titolo di ripetibili.

Dispositivo

Per questi motivi,

in applicazione dell'art. 313bis CPC,

pronuncia: 1. L'appello

è respinto e il decreto impugnato è confermato.

2. Non si

riscuotono tasse o spese né si attribuiscono ripetibili.

3. La

richiesta di assistenza giudiziaria presentata da AP 1 è respinta.

4. Intimazione:

– ;

– , .

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2.

terzi implicati

Per la prima Camera civile del Tribunale

d’appello

Il presidente La

segretaria

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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