Azione confessoria e azione di accertamento di una servitù; Proprietà per piani: legittimazione relativa ad azioni in materia di diritti reali

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Numero d'incarto:

11.2004.70

Data decisione, Autorità:

19.11.2007, ICCA

Titolo:

Azione confessoria e azione di accertamento di una servitù; Proprietà per piani: legittimazione relativa ad azioni in materia di diritti reali

AZIONE CONFESSORIA

AZIONE DI ACCERTAMENTO

CAPACITÀ PROCESSUALE

LEGITTIMAZIONE ATTIVA

LEGITTIMAZIONE PASSIVA

LITISCONSORZIO NECESSARIO

art. 648 cpv. 2 CC

art. 712a CC

art. 712l CC

art. 737 CC

art. 71 CPC-TI

Incarto n.

11.2004.70

Lugano,

19 novembre 2007/rgc

In nome

della Repubblica e Cantone

del Ticino

La prima Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

G. A. Bernasconi, presidente,

Giani ed Ermotti

segretario:

Annovazzi, vicecancelliere

sedente per statuire nella causa OA.2002.00027 (servitù di passo pedonale e di apertura)

della Pretura della giurisdizione di Locarno Campagna promossa con petizione dell'11

marzo 2002 da

AO 1, , e

AO 2 (1997),

rappresentata dalla madre RA 1,

(entrambi patrocinati dall'avv. PA 2,)

contro

AP 1

(patrocinati dall' PA 1);

esaminati gli atti,

posti i seguenti

punti di questione: 1. Se

dev'essere accolto l'appello del 14 giugno 2004 presentato da AP 2 e AP 1 contro

la sentenza emessa il 24 maggio 2004 dal Pretore della giurisdizione di Locarno

Campagna;

2. Il

giudizio sulle spese e le ripetibili.

Ritenuto

in fatto: A. AO 2 è titolare della proprietà per piani

n. 12 229, pari a 55/100 della particella n. 849 RFD

di __________, con diritto d'uso esclu­sivo

sull'appartamento che occupa il piano terreno e il primo

piano

dello stabile. AO 1 è titolare della proprietà per piani n. 12 230, pari a 45/100

del medesimo fondo base, con diritto d'uso esclusivo sull'appartamento al secondo

piano. La particella n. 849 confina a est con i fondi n. 1821 e 1870, i

quali appartenevano entrambi ai coniugi AP 2 e AP 1. Per raggiungere l'ingresso

della sua abitazione, di cui una finestra (luce 76 x 120 cm) dà sulla particella n. 1821, AO 1

deve salire una scala posta sul fondo n. 1870, la quale conduce a un pianerottolo,

sempre sul fondo n. 1870. Tale pianerottolo consente di accedere a un'altra

scala esterna, situata entro i confini del condominio, la quale porta dal primo

al secondo piano. La scala con pianerottolo che si trova sulla particella

n. 1870 sormonta un portico e l'insieme è censito come subalterno B (“scala e corte”: 8 m²). Su tale subalterno è iscritta una servitù di passo pedonale in favore delle particelle

n. 849 e 1821, la cui origine risale all'introduzione del registro

fondiario definitivo nella zona __________ del Comune di __________ (1949/50).

B. L'11 marzo 2002 AO 1 ha convenuto AP 2 e AP 1 davanti al Pretore

della giurisdizione di Locarno Campagna, chiedendo di accertare che la servitù

di passo è stata costituita per accedere al primo e al secondo piano dell'edificio

situato sul fondo dominante e dev'essere riportata sul foglio dell'unità condominiale

n. 12 230;

subordinatamente egli ha chiesto di riconoscergli la servitù di passo siccome

sorta per prescrizione acquisitiva o, a titolo di ulteriore subordine, siccome

giustificata alla stregua di un accesso necessario. AO 1 ha chiesto inoltre di attribuirgli

il diritto reale di mantenere la citata apertura a prospetto che dà sulla

particella n. 1821.

C. Nella

loro risposta del 13 maggio 2002 i convenuti hanno postulato il rigetto

della petizione. L'attore ha replicato il 10 giugno 2002, ribadendo le sue

domande. I convenuti hanno duplicato

il 12 luglio 2002, confermando la loro posizione. L'udienza preliminare ha avuto luogo il 24 settembre 2002 e l'istruttoria,

cominciata nel novembre successivo, è termi­nata nel settembre del 2003. Prima che il Pretore ne ordinasse

la chiusura, il 20 agosto 2003 l'attore ha dichiarato di ritirare la

seconda richiesta subordinata

(diritto di passo come accesso necessario). Le parti hanno rinunciato al

dibattimento finale, limitandosi a presentare conclusioni

scritte. Nel proprio memoriale del 14 novembre 2003 l'attore ha riaffermato la domanda

principale e la prima subordinata. Nel loro allegato del 25 novembre 2003 i convenuti hanno proposto una volta

ancora di respingere l'azione.

D. Con

ordinanza del 17 dicembre 2003 il Pretore, ricordato che la particella n. 849 è

costituita in proprietà per piani, ha fissato all'attore un termine di 30

giorni per completare la petizione, integrandola con il nome dell'altro

comproprietario in qualità di litisconsorte necessario relativamente alla

richiesta di passo pedonale e con il nome della comunione dei comproprietari

relativamente alla postulata servitù di apertura. AO 2 ha comunicato l'8

gennaio 2004 di sottoscrivere la petizione e tutti gli atti processuali compiuti

da AO 1. I convenuti hanno reso noto il 21 gennaio 2004 di non avere

obiezioni al proposito e di rinunciare a un nuovo dibattimento finale. Analoga

rinuncia hanno espresso gli attori con lettera del 12 gennaio 2004.

E. Statuendo con sentenza del 24 maggio 2004, il Pretore ha accolto la petizione, ha accertato che la servitù

gravante il subalterno B della particella

n. 1870 in favore della particella n. 849 è stata costituita per accedere

allo stabile posto sul fondo dominante e va riportata sulla proprietà per piani

n. 12 230

(diritto di passo sulla scala e pianerottolo), oltre che della proprietà per

piani n. 12 229 (diritto di passo sul portico sottostante), ha riconosciuto agli attori il diritto

di mantenere e di far iscrivere nel registro fondiario in

favore della particella n. 849 l'apertura a prospetto sulla particella n.

1821 e ha rinviato i convenuti “ad altra procedura per far valere il loro eventuale diritto ad

un'indennità”. La tassa di

giustizia di fr. 1200.– e le spese di fr. 324.– sono state poste a

carico dei convenuti in solido, con obbligo per questi ultimi di rifondere agli

attori, sempre in via solidale, fr. 2600.– complessivi per ripetibili.

F. Insorti

contro la sentenza appena citata con un appello del 14 giu­gno 2004, AP 1 ed AP 2 hanno chiesto il rigetto della petizione e la

riforma in tal senso del giudizio impugnato. Nelle loro osservazioni del 5 agosto 2004 AO 1

e AO 2 hanno proposto di respingere l'appello e di

confermare la sentenza del Pretore. Con ordinanza del 6 luglio 2007 il

presidente di questa Camera ha citato i patrocinatori delle parti per un

dibattimento orale, tenutosi il 12 luglio 2007, in esito al quale ha proposto loro una

soluzione per comporre la lite nelle vie amichevoli. AO 1 e AO 2 hanno respinto

la transazione il 29 agosto 2007, formulando una loro propria offerta. AP 1 ed AP

2 hanno dichiarato il 31 agosto 2007 di accettare la transazione proposta

dalla Camera. Chiamati a esprimersi

con ordinanza presidenziale del 31 ago­sto 2007 sull'offerta

degli attori, essi hanno comunicato il 12 settembre 2007 di rigettarla.

G. Preso

atto che l'esperimento di conciliazione era decaduto infruttuoso, con ordinanza

del 24 settembre 2007 il presidente della Camera ha acquisito agli atti determinati

documenti, ha dichiarato chiusa l'istruttoria e ha assegnato alle parti un

termine di dieci giorni per presentare eventuali osservazioni conclusive. AO 1

ed AO 2 sono rimasti silenti. AP 2 e AP 1 hanno scritto il 5 ottobre 2007 di

non avere particolari osservazioni, i documenti versati agli atti riflettendo la

reale situazione di fatto.

in diritto: 1. Nelle cause relative a servitù o rapporti di vicinato il valore

litigioso è quello che i diritti contesi hanno per il fondo dominante o quello

corrispondente alla svalutazione che subirebbe il fondo servien­te, se essa è

maggiore (art. 9 cpv. 3 CPC). Nella fattispecie il Pretore ha stabilito il valore del diritto di

passo in fr. 15 000.– e quello del diritto di apertura in

fr. 5000.– (senten­za impugnata, consid. 10). Il secondo valore

cumulandosi al primo (art. 6 cpv. 1 CPC), l'appello in esame è

ammissibile riguardo a entrambe le richieste di giudizio (art. 36 cpv. 1

LOG). Tempestivo, sotto questo profilo il memoriale dei convenuti è pertanto

ricevibile.

2. In pendenza

di appello, il 2 aprile 2007, i convenuti hanno venduto le particelle n. 1821

e 1870 a __________. Non essen­do

costui subentrato in causa agli alienanti, il processo continua fra le parti

originarie (art. 110 cpv. 1 prima frase CPC). La sentenza passerà in giudicato

anche nei confronti di lui, riservate le disposizioni del diritto civile circa

l'acquisto del terzo in buona fede (art. 110 cpv. 1 seconda frase CPC).

3. Per quanto riguarda la servitù di passo, gli attori hanno promosso,

con la petizione dell'11 marzo 2002, un'azione di accertamento (art. 71 CPC).

Ciò risulta non solo dalla richiesta di giudizio

formulata in via principale (“È

accertato che il diritto di passo pedonale iscritto a favore della particella

fondo base 849 e a carico della 1870 RFD __________ è costituito per accedere

al primo piano e al solaio del fondo dominante, e va ora riportato sulla PPP 12 230 RFD __________”), ma anche dalla prima richiesta formulata

in subordine (“È riconosciuto

per prescrizione acquisitiva il diritto di passo pedonale per accedere al primo

piano e al solaio del fondo 849, ora PPP 12 230 ed a carico della particella

1870 RFD __________, e va così riportato a RF”), ribadite entrambe nel memoriale conclusivo del 14 novembre 2003.

Tale modo di procedere è

ammissibile. Secondo dottrina la proponibilità di un'azione

confessoria (art. 737 CC) non esclude la ricevibilità di un'azione volta all'accertamento

della servitù (Steinauer,

Les droits réels, vol. II, 3ª edizione, pag. 400 n. 2304

con richiami), analogamente a quanto vale in materia di protezione del­la proprietà,

ove un'azione intesa all'accertamento della proprietà stessa è alternativa – e

non meramente sussidiaria – per rapporto a un'azione di rivendicazione o a un'azione

negatoria (RtiD I-2004 pag. 612 n. 121c).

4. Ciò

premesso, giova domandarsi chi sia legittimato, nell'ambito di una proprietà per piani, a intentare causa

per far accertare

l'estensione o

l'esistenza di una servitù su fondo altrui. La qualità per agire e la qualità

per difendere in un processo civile pertengono infatti alle condizioni

sostanziali della pretesa e la loro man­canza comporta il rigetto dell'azione

nel merito, senza riguardo al verificarsi degli elementi oggettivi che connota­no

la domanda. Ora, munito di legittimazione attiva è unicamente il titolare del

rapporto giuridico fatto valere in giudizio. Sapere se in una deter­minata causa

il procedente goda di tale prerogativa è una questione che il tribunale deve

esaminare d'ufficio in ogni stadio del processo (DTF 126 III 63 consid. 1a con

rinvii).

a) La

Comunione dei comproprietari non gode di personalità giuridica, ma per ragioni

pratiche, per sicurezza del diritto e per economia di giudizio la legge le riconosce

una certa capacità processuale. La Comunione acquista così in proprio nome i

beni risultanti dalla sua amministrazione, in particolare i contributi dei

comproprietari e le disponibilità che ne risultano, come il fondo di

rinnovazione (art. 712l cpv. 1 CC). Essa può, in proprio nome, stare in giudizio come

attrice o convenuta,

nonché escutere o essere escussa (art. 712l cpv. 2 CC). Da

parte loro i comproprietari rimangono liberi di disporre, usare, amministrare,

sistemare e strutturare i locali che formano oggetto del loro diritto esclusivo

(art. 712a cpv. 2 CC). L'insieme dei comproprietari non si identifica, quindi,

con la Comunione dei comproprietari; al contrario: l'uno si distingue giuridicamente

dall'altra (RVJ 21/1987 pag. 326 consid. 8a con rinvii).

b) Trattandosi di far valere o di salvaguardare diritti reali inerenti

a parti comuni, questa Camera ha già avuto modo di precisare che la facoltà di introdurre

un'azio­ne fondata sull'art. 641 cpv. 2 CC (rivendicazione, azio­ne negatoria),

sull'art. 679 CC (tutela da immissioni) o sull'art. 975 CC (rettifica del

registro fondiario) spetta alla Comunione dei comproprietari, chiamata a

tutelare – appunto – gli interessi comuni (RtiD I-2005 pag. 803 con­sid. 4b). Identico

principio vale per le azioni pos­sessorie (art. 928 e 929 CC; Wermelinger, La propriété par étages,

Friburgo 2002, n. 187 ad art. 712l CC con riferimenti). Coerentemente,

la Comunione dei comproprietari va convenuta in azioni fondate sull'art. 641

cpv. 2 CC (o sull'art. 679 CC, lex specialis) per immissioni provenienti

da parti comuni (RtiD I-2005 pag. 803 consid. 4b con rinvii).

c) Trattandosi

invece di far valere o di salvaguardare diritti reali inerenti a parti esclusive,

le azioni citate spettano al relativo comproprietario (Wermelinger, op. cit., n.

193 ad art. 712a e n. 211 ad art. 712l CC; SJ 128/2006 I 143 consid. 3.6). Coerentemente, il singolo comproprietario va

convenuto in azioni fondate sull'art. 641 cpv. 2 (o sull'art. 679) CC per comporta­menti

che disturbino direttamente il diritto esclusivo di un altro comproprietario

(Rep. 1997 pag. 152 consid. 1). Un'azione possessoria, poi, può essere promossa

direttamente contro l'eventuale terzo perturbatore (RNRF 83/2002 pag. 151

consid. 3b). Il comproprietario conserva la sua legittimazione ad agire anche

qualora si tratti di far valere o di salvaguardare diritti reali inerenti a parti

che, pur essendo comuni, gli sono concesse in uso riservato (o “particolare”, come ad esempio un giardino, una terrazza o un posteggio

all'aperto: DTF 122 III 146 consid. 3a). E il singolo comproprietario conserva

la sua legittimazione passiva anche qualora con il suo comportamento disturbi

direttamente il diritto riservato di cui beneficia un altro comproprietario su

parti comuni (RtiD I-2004 pag. 608 n. 113c).

d) Come

questa Camera ha già avuto modo di ricordare, la situazione si presenta diversa

per quanto concerne la costituzione o l'interpretazione di diritti reali a carico

del fondo di base (RtiD I-2005 pag. 803 consid. 4c). Una comproprietà infatti non

può essere alienata né gravata né può subire muta­menti di destinazione se non

con l'assenso di tutti i comproprietari, “a meno che questi abbiano unanimemente stabilito un'altra norma” (art. 648 cpv. 2 CC). Quanto tocca l'integrità

del fondo di base si traduce in un atto di disposizione che trascende i poteri amministrativi

della Comunione dei comproprietari e va disposto perciò dall'insieme dei

comproprietari riuniti in litisconsorzio necessario. Solo costoro possono

costituire o far accertare diritti reali a carico del fondo di base. Coerentemente,

essi vanno convenuti in litisconsorzio necessario ove l'azione tenda a far

iscrivere o accertare diritti sul fondo medesimo.

Una corrente di dottrina meno recente sosteneva invero che l'unani­mità

dei comproprietari occorresse anche per ottenere la costituzione di un diritto

reale in favore del fondo di base (RVJ 21/1987 pag. 328 consid. 9a). L'opinione

oggi invalsa è che per costituire diritti reali in favore del fondo di base l'unanimità

occorra solo nel caso in cui tali diritti possano comportare obblighi per i

compro­prietari (Brunner/Wichtermann

in: Basler Kommentar, ZGB II, 2ª edizione, n. 34 ad art. 648 con rinvii). Un'azione tendente a

ottenere l'estensione di parti comuni, ad esempio, presuppone un litisconsorzio

attivo di tutti i comproprietari, dal momento che può implicare un aumento degli

one­ri comuni (DTF 112 II 310 consid. 3). Un singolo comproprietario invece può

agire da sé solo, senza l'assenso degli altri, qualora la costituzione del

diritto reale non implichi alcun obbligo per gli altri comproprietari (oppure dichiari

di assumere lui stesso i costi dell'operazione), sempre che l'iscrizione del

diritto sia chiesta in favore del fondo e non solo della sua quota di

comproprietà (DTF 108 II 35: diritto di sporgenza). Nel caso in cui sia postulato

un diritto di accesso necessario o un diritto di fontana necessaria in favore

del fondo di base sembra perfino che l'azione possa essere pro­mossa da ogni singolo

comproprietario senza riguardo ai costi suscettibili di derivare agli altri (Brunner/Wichtermann, op. cit., n. 35 ad

art. 648 con rimandi).

e) Nella

fattispecie gli attori hanno promosso – come detto (consid. 3) – un'azione volta

a far accertare l'effettiva estensione di una servitù

di passo in favore del fondo di base. Per principio la legittimazione attiva

competeva perciò a loro medesimi (se non addirittura a ciascuno di loro). Il

fatto è che la servitù prediale già esiste, regolarmente iscritta a registro in

favore del fondo di base. Ci si potrebbe domandare pertanto se l'accertamento relativo

alla sua estensione non rientri nella tutela delle

parti comuni, la quale incombe alla Comunione dei comproprietari, tanto più che

a salvaguardia di tali parti la Comu­nione è legittimata finanche a intentare

azio­ni di rivendicazio­ne (sopra, consid. b in principio). Dato quanto si

vedrà in seguito, nondimeno, il quesito può rimanere irrisolto. In merito al

diritto di passo è bene procedere senza indugio, quindi, all'esame dell'appello.

5. Il Pretore ha ritenuto che l'iscrizione della servitù di passo a

carico della particella n. 1870 nel registro fondiario sia meramente generica,

onde la necessità di indagarne l'estensione facendo capo alla genesi del

diritto e al modo in cui questo è stato esercitato nel corso degli anni.

Condotta tale disamina sulla base della cronistoria relativa all'introduzione

del registro fondiario definitivo nella zona __________ del Comune di __________

e sulla scorta delle testimonianze di chi aveva visto praticare la servitù nel

tempo, egli è giunto alla conclusione che il diritto di passo grava l'intero

subalterno B del fondo serviente: la scala e il pianerottolo in favore

dell'odierna proprietà per piani n. 12 230 della particella n. 849 (che ha

l'ingresso al secondo livello dello stabile), il portico sotto il pianerottolo

in favore dell'odierna proprietà per piani n. 12 229 (che ha l'ingresso a livello

del suolo). La servitù va quindi riportata, a suo parere, cancellandola dal

fondo di base n. 849 e iscrivendola, così specificata, sui fogli delle due

proprietà per piani.

6. Gli

appellanti sostengono che l'iscrizione della servitù nel registro fondiario è

chiara e non lascia spazio a interpretazioni di sorta: il passo grava

unicamente il portico sotto il pianerottolo della scala che si trova sulla

particella n. 1870 e beneficia dunque il solo ingresso a pianterreno dello

stabile posto sulla particella n. 849. Tale circostanza è confermata – essi proseguono

– da quanto figurava nel vecchio mastro e nelle minute che hanno portato all'introduzione

del registro fondiario definitivo. Gli altri elementi considerati dal Pretore

non possono inficiare simili risultanze. Se negli anni v'è stato chi ha

percorso la scala e il pianerottolo del subalterno B per raggiungere il

ballatoio al primo piano dello stabile posto sul fondo dominante, ciò è avvenuto

per semplice compiacenza, quel ballatoio potendo essere raggiunto anche da una

scala interna. Per di più, nel 1995/96 la particella n. 849 è stata costituita

in proprietà per piani, lo stabile rimaneggiato e l'accesso al ballatoio del

primo piano murato dalla nuova scala esterna che conduce al ballatoio del

secondo piano, dove si trova l'ingresso del­l'unità condominiale appartenente a

AO 1. Passare sulla scala e sul pianerottolo del fondo serviente per raggiungere

non più – di tanto in tanto – il ballatoio del primo piano, bensì l'unico ingresso di un nuovo

appartamento al secondo piano configura un aggravamento

della servitù, contrario all'art. 739 CC.

7. L'iscrizione nel registro fondiario fa fede circa l'estensione

della servitù in quanto determini chiaramente i diritti e le obbligazioni che ne

derivano (art. 738 cpv. 1 CC). Entro i limiti dell'iscrizione, l'estensione di

una servitù può risultare dal titolo di acquisto o dal modo in cui questa fu

esercitata per molto tempo, pacificamente e in buona fede (art. 738 cpv. 2 CC, lex

specialis dell'art. 971 CC).

Se è chiara, di conseguenza, l'iscrizione esclude qualsiasi esegesi. Se non è chiara o manca (art. 676 cpv. 3 CC), occorre

consultare l'atto costitutivo della servitù (contratto, testamento, transazione,

sentenza, decisione, richiesta di iscrizione nel registro fondiario). Se nemmeno

questo è concludente, si fa capo al modo in cui il diritto è stato esercitato

per molto tempo, pacificamente e in buona fede (DTF 132 III 655 consid. 8 con

richiami). L'interpretazione dell'atto costitutivo non deve condurre in ogni

modo a modificare l'identità della servitù così come questa è

iscritta

nel registro fondiario (“entro

Fatti

i limiti dell'iscrizione”: art.

738 cpv. 2 CC), giacché una servitù non può essere mante­nuta per un fine diverso

da quello per cui essa è stata a suo tem­po costituita (DTF 132 III 655 in fondo, con riferimenti). Inoltre il

contenuto di una servitù va interpretato restrittivamente, non dovendo questa limitare i diritti del proprietario del fondo

serviente più di quanto occorra al suo normale esercizio (Steinauer, Les droits réels, vol. II, 3ª edizione, pag. 395 n. 2292).

8. La

servitù litigiosa è iscritta genericamente nel registro fondiario definitivo, tenuto

oggi su supporto informatico, come diritto di “pas­so pedonale” sulla particella n. 849,

rispettivamente come

onere di “passo pedonale” sulla particella n. 1870. Le parti concordano sul

fatto, nondimeno, che la servitù riguarda solo il subalterno

B del fondo serviente (“scala e corte”: 8 m²). Litigiosa è la questione di sapere se

essa gravi la scala con pianerottolo o il portico

sottostante il pianerottolo. Gli attori affermano la prima ipotesi, pretendendo

che l'area sotto il pianerottolo appartenga già al fondo dominante. I convenuti

difendono la seconda tesi.

a) Due

estratti del registro fondiario definitivo che precedono la tenuta elettronica dei

dati sono meno laconici. Il primo, relativo al fondo

serviente, è del 2 dicembre 1970 e descrive la servitù tra gli oneri della

particella n. 1870 come “passo pedonale (sul sub. B al pianterreno)” (doc. A¹).

Il secondo, relativo al fondo dominante, risale al 31 luglio 1952 e annovera la

servitù fra i diritti della particella n.

849 come “passo pedonale a carico Part. 1870/B–1821 C/D (portico al

pianterreno)” (doc. 5 nell'inc. 8175 della Pretura della giurisdizione di Locarno

Città, agli atti). Identica iscrizione figura nella versione cartacea del

mastro che questa Camera ha richiamato dall'Ufficio dei registri del Distretto

di Locarno. I due estratti non consentono di desumere in che consista

precisamente la servitù, ma il primo allude per lo meno al subalterno B

e il secondo al portico sotto il pianerottolo. Che quest'ultimo si trovi già di

per sé sul fondo dominante, come pretendono gli attori (sicché la scala e il

pianerottolo costituirebbero una sporgenza), non risulta dalle planimetrie agli

atti.

b) I

materiali correlati all'introduzione del registro fondiario definitivo (1949/50) menzionano a loro volta il portico,

senza evocare né la scala né il

pianerottolo. La minuta n. 323 relativa alla partita del fondo dominante

(“epurazione dei diritti notificati”, nella cartella “richiami”) accennava

in effetti alla servitù come “diritto di passo pedonale

a carico Part. 1870B–1821G–D (portico al pianterreno)”. La

minuta n. 442 relativa alla partita del fondo serviente (nella medesima cartella)

indicava la servitù come onere di “passo pedonale

(sotto il portico al pianterreno sub. B) a fav. Part. 849–1821”. Il

rappresentante di quelli che erano allora i proprietari

del fondo dominante aveva chiesto bensì, il 14 novembre 1949, “che il corridoio esistente, e le scale, fra

le case Part. 849-1821 venga delimitato in

mappa con un nuovo mappale formante comproprietà coattiva delle suddette

particelle” (verbale di

audizione e di eventuali esperimenti di conciliazione n. 442, nella cartella “richia­mi”, 2° foglio in alto), ma invano. Stando al Pretore “il fatto che sia stata comunque iscritta

una servitù di passo a favore della particella n. 849 non può essere che

ricondotto a successive discussioni con gli allora proprietari” (sentenza, pag. 11 a metà). L'assunto è doppiamente

insostenibile. Intanto perché l'esistenza di “successive discussioni” si riconduce a una mera illazione del giudice. Inoltre perché la

servitù iscritta poteva senz'altro gra­vare il portico senza riguardare necessariamente

la scala e il pianerottolo. Ne segue che l'interpretazione del titolo di

acquisto induce a scartare l'accertamento circa l'estensione della servitù

affermata dagli attori. Ciò basterebbe per respin­gere la petizione su questo

punto.

c) Si

conviene che la scala e il pianerottolo sul subalterno B

della particella n. 1870 sono stati usati ab immemorabili per raggiungere

il ballatoio al primo piano del fondo dominante (testimonianza di __________:

verbale del 28 settembre 1954 nell'inc. 8175, richiamato, della Pretura della giurisdizione

di Locarno Città, pag. 4). E da quel ballatoio si poteva raggiungere,

appoggiando una scala a pioli alla parete dello stabile, il solaio al secondo

piano (testimonianza di __________, loc. cit., pag. 5). Se il passo non fosse

stato usato, del resto, il Pretore della giurisdizione di Locarno Città non

avrebbe ordinato il 20 novembre 1954 a __________, allora proprietaria della particella n. 1870, di “lasciare alla sorella __________ il libero

esercizio del diritto di passo sulla scala di cui alla particella n. 1870 sub.

B onde poter accedere al piano superiore della casa al n. 849 sub. B ed al

solaio ivi esistente”, sotto comminatoria dell'art. 292

CP (decreto cautelare nell'inc. 8175 della Pretura

della giurisdizione di Locarno Città, agli atti). Tutto ciò non toglie ad ogni

modo che, ove l'interpretazione dell'atto costitutivo di una servitù escluda

l'esistenza di un valido titolo giuridico, poco importa il modo in cui il

presunto diritto sia stato esercitato nel tempo. Quanto all'eventuale usucapione

della servitù per prescrizione straordinaria, gli attori non ne hanno minimamente

sostanziato i requisiti (Rep. 1983 pag. 173; sentenza citata anche in: plädoyer

1993 pag. 59 e in: Baurecht 1995 pag. 44).

d) Sia

come sia, si volesse anche opinare che la servitù controversa gravi non solo il portico situato sul

subalterno B della particella n. 1870 (come si

inferisce dal titolo di acquisto), ma anche la scala con il pianerottolo, l'esito

del giudizio non cambierebbe. Il passo pedonale esercitato sulla scala e sul

pianerottolo era destinato infatti a raggiungere il ballatoio al primo piano

dello stabile che si trova sulla particella n. 849. Sembra che quel ballatoio fosse

accessibile anche da un'altra scala esterna, posta sul fondo do­minante (censita

in una planimetria del 9 gennaio 1995 nel plico di documenti prodotti dal

Comune di __________, nella cartella “richiami”). Non si

sa però fin quando, poiché tale scala non esiste più da tempo. Certo è invece

che al ballatoio si è sempre potuti arrivare anche – come oggi – per mezzo di

una scala interna allo stabile situato sulla particella n. 849 (appello, punto

9, non contestato nelle osservazioni). Il passaggio esterno sulla particella n. 1870

serviva dunque come accesso secondario, l'edificio posto sul fondo dominante

avendo l'entrata principale a pianterreno. Quanto al secondo piano dello

stabile, raggiungibile con la scala a pioli dal ballatoio, esso era un semplice

solaio.

Tale

stato di fatto è radicalmente mutato. Nel 1995/96 l'edificio posto sul fondo

dominante è stato rimaneggiato, innalzato (il solaio è stato trasformato in un secondo

piano con galleria) e costituito in proprietà per piani. L'unità condominiale

n. 12 229

occupa ora i locali a livello del suolo e quelli al primo livello, l'unità condominiale

n. 12 230

i vani al secondo livello e il sottotetto. Dal fondo serviente non è più

possibile accedere al ballatoio del primo piano, poiché l'accesso è stato murato

da una nuova scala esterna che dal primo piano porta al nuovo ballatoio del

secondo piano, ove si trova l'ingresso dell'unità condominiale n. 12 230. Lo scopo della

presunta servitù originaria, quindi, è venuto meno. Il passo sulla scala e sul

pianerottolo della particella n. 1870 dovrebbe servire ora non più da accesso

secondario alla proprietà per piani che corrisponde sostanzialmente all'abitazione primitiva,

ma esclu­sivamente da accesso primario alla nuova

abitazione che oc­cupa il secondo piano.

Diverso

sarebbe stato il caso in cui, dopo il rialzo del fondo dominante, l'accesso al

ballatoio del primo piano fosse servito da ingresso secondario alle due abitazioni.

In siffatta ipotesi lo scopo del passo originario sarebbe risultato gravato, ma

l'aggravio sarebbe rimasto verosimilmente nei limiti del lecito, senza offendere

Considerandi

l'art. 739 CC (Liver in: Zürcher

Kommentar, 2ª edizione, n. 19

ad art. 739 CC; cfr. DTF 122 III 358 e, per una rassegna comparativa di

giurisprudenza: Steinauer, op.

cit., pag. 397 n. 2299b). Nella fattispecie invece lo scopo del passo

originario è decaduto, l'accesso al ballatoio del primo piano essendo ormai

impossibile. Si tratterebbe pertanto di accertare – ed è quanto chiedono in sostanza

gli attori – una servitù di passo destinata all'ingresso primario (anzi, all'unico

ingresso) di un'altra abitazione, quella superiore creata nel 1995/96. Ciò

disattenderebbe il principio secondo cui una servitù non può essere mante­nuta

per un fine diverso da quello per cui essa è stata a suo tem­po costituita.

e) È

vero che nel 1995 gli appellanti non si sono opposti all'innalzamento dello stabile

sul fondo dominante. Al contrario: vi hanno consentito sottoscrivendo anch'essi

la domanda di costruzione in segno di accordo con le nuove aperture previste a

confine (lettera di __________ al Municipio di __________, del 12 gennaio 1995,

nel plico di documenti prodotti dal Comune di __________, nella cartella “richiami”). È altrettanto vero però che ciò non bastava per costituire una

nuova servitù di passo destinata al nuovo accesso principale dell'abitazione superiore.

Men che meno ove si consideri che il 7 settembre 1996, prima che l'Ufficio

tecnico comunale rilasciasse ad __________, allora

proprietaria della particella n. 849, il certificato di abitabilità per lo

stabile riattato, i convenuti hanno scritto alla medesima sollecitando “un punto d'incontro” sulla “scala esterna che porta ai piani superiori, costruita senza

nessun diritto di passaggio sulla nostra proprietà (mapp. n. 1870)” (doc. 6). Non

consta che la destinataria abbia reagito invocando

l'esistenza di un consenso all'accesso in favore della nuova scala. Nemmeno gli

attori, del resto, pretendono nulla di simile. In conclusione, quand'anche la

servitù affermata dagli attori sia mai esistita, essa sarebbe ormai venuta

meno. Quanto essi chiedono di accertare sarebbe un'altra servitù, non sicuramente

quella ricollegabile all'iscrizione nel registro fondiario. Al proposito l'appello

merita quindi accoglimento.

f) Di

per sé la sentenza del Pretore potrebbe anche rimanere invariata nella misura

in cui riguarda il passo pedonale sul portico del noto subalterno B. I

convenuti hanno sempre sostenuto in effetti che la servitù grava proprio il

portico a pianterreno, non la scala e il pianerottolo (appello, pag. 4, punto

3). Sta di fatto che gli attori non hanno mai postulato un accertamento in tal

senso, né tanto meno hanno chiesto che la servitù fosse riportata dal fondo

base n. 849 sulla proprietà per piani n. 12 229. Anzi, nelle osservazioni

all'appello essi pretendono – come detto – che il portico si trovi sul fondo

dominante (memoriale, pag. 2, punto 2). Al riguardo il Pretore ha travalicato

perciò i limiti del giudizio (art. 86 CPC). E nell'appello i convenuti, pur non

negando che il portico sia gravato del passo litigioso, contestano sia il

formale accertamento del Pretore sia il riporto della servitù sulla proprietà

per piani n. 12 229. La sentenza impugnata non sfugge dunque alla riforma neppure su

tal punto.

9.

Per

quel che è della servitù di apertura sollecitata a carico della particella n.

1821, il primo giudice ha accertato che la finestra nello stabile degli attori è

stata eseguita senza diritto, ma che i convenuti non vi si sono opposti a tempo

debito, sebbene ciò fosse riconoscibile. Ha riconosciuto così una servitù di apertura

in favore della particella n. 849 (art. 674 cpv. 3 CC per analogia), rinviando

i convenuti a far valere la loro eventuale pretesa di indennità in separata

sede.

Gli

appellanti sottolineano che gli attori non si sono mai prevalsi dell'art. 674

cpv. 3 CC, norma che per altro disciplina il diritto di sporgenza e non quello

di apertura. A mente loro poi, quand'anche l'art. 674 cpv. 3 CC fosse applicabile, la loro reazione

all'abuso è stata tempestiva, ove si consideri che in

quei tempi essi

erano spesso

assenti all'estero per lunghi periodi. Oltre a ciò, gli attori sarebbero in malafede,

non avendo eseguito i lavori conformemente ai piani approvati dall'autorità.

a) Sulla

legittimazione degli attori a promuovere un'azione volta a far iscrivere una

servitù in favore della proprietà per piani non occorre tornare (sopra, consid.

4). In concreto poi la servitù di apertura è puramente rivendicata (non è

iscritta nel registro fondiario, contrariamente alla servitù di passo), di modo

che l'interrogativo circa l'eventuale legittimazione attiva della Comunione dei

comproprietari nemmeno si pone (sopra, consid. 4e in fine).

b) In

prima sede gli attori hanno chiesto l'iscrizione nel registro fondiario della

servitù di apertura sulla scorta non dell'art. 674 cpv. 3 CC, bensì di una

dichiarazione firmata dai convenuti il 7 marzo 1977, così redatta (doc. U):

Noi

sottoscritti AP 2 e AP 1 in __________, proprietari della parcella 1821,

dichiariamo di concedere al proprietario della parcella 849, signorina __________

in __________, la possibilità in caso di costruzione, di fare delle aperture

verso la nostra proprietà, al mappale 1821, senza rispettare le norme in

vigore.

P.S.

La sopracitata dichiarazione vale anche per gli Eredi.

Il

Pretore ha rimproverato agli attori di non avere dimostrato la loro qualità di eredi

fu __________ e di non essere

abilitati

perciò a valersi dell'impegno assunto dai

convenuti (sentenza impugnata, consid. 8b). Nelle

osservazioni all'appello AO 1 eccepisce che la sua qualità di erede fu __________

“dovrebbe risultare dagli atti richiamati dall'ufficio registri”, giacché la

defunta era una sua zia (pag. 8 in basso).

c) Gli

atti richiamati dall'Ufficio dei registri figurano bensì nell'incarto, ma la

Pretura non ne ha verificato la completezza. Per tale motivo la Camera ha esperito

l'istruzione complementare disposta dal presidente il 24 settembre 2007 (sopra,

lett. F), constatando che il 3 dicem­bre 1988 __________ (1902) ha donato la

particella n. 849 ad __________, nata __________ (1936), donazione che è stata

iscritta nel registro fondiario il 5 dicembre 1988 (istromento n. 3287 del

notaio PA 2). __________ era figlia di una sorella di __________, __________,

deceduta il 5 dicembre 1977. __________, nubile, è morta il 18 novembre 1994, dopo

la sorella __________. La nipote __________ era perciò, oltre che donataria, sua

erede legittima.

d) In

concomitanza con la ristrutturazione dello stabile posto sulla particella n.

849.

__________ ha praticato la finestra nel lato est dell'edificio che dà sulla

particella n. 1821. I convenuti hanno reagito con la già citata lettera del 7

settem­bre 1996 (sopra, consid. 8e) in cui chiedevano “un punto d'in­contro”, oltre che in merito alla scala “costruita senza nessun diritto di passaggio sulla nostra proprietà”, circa l'apertura della finestra (doc. 6).

Sul passo destinato alla nuova scala essi avevano ragione, come si è visto. Sulla

finestra invece avevano torto, poiché loro medesimi si erano impegnati con la

dichiarazione del 7 marzo 1977 nei confronti di __________ e dei di lei eredi a

concedere qualsiasi apertura nello stabile verso la loro proprietà “senza rispettare le norme in vigore”, ovvero senza riguardo alle distanze

minime previste dalla legge. Contrariamente a quanto crede il Pretore, poco

importa che AO 1 sia o non sia erede di __________ (a prescindere dal fatto che

__________ è sua madre). AO 1 chiede semplicemente che si riconosca la finestra

eseguita nel 1995/96 dalla sua autrice in diritto e non si vale della

dichiarazione per legittimare un operato proprio.

e) AO

1.

aveva chiesto invero che la servitù di apertura fosse iscritta, oltre che sul

fondo di base n. 849, sulla sua proprietà per piani n. 12 230. Il Pretore ha

ignorato la domanda, ma AO 1 non ha appellato la sentenza. Al proposito questa

Camera non può quindi che confermare il giudizio impugnato. D'altro lato il

Pretore ha riconosciuto agli attori il diritto di mantenere “l'apertura a prospetto sulla facciata est

del loro immobile”. Tale definizione è troppo vaga e va

integrata con l'indicazione dei subalterni, del piano della casa e delle dimensioni

della finestra, tutti dati che si evincono dagli atti. Infine va eliminato il

rinvio dei convenuti “ad altra procedura per far valere

il loro eventuale diritto ad un'indennità”, la dichiarazione

del 7 marzo 1977 non prevedendo indennizzo di sorta.

10.

Gli

oneri del giudizio odierno seguono la reciproca soccombenza

(art. 148 cpv. 2 CPC). Gli appellanti escono vittoriosi sull'estensione

del passo pedonale, che gli attori non ottengono né sulla scala né sul

pianerottolo del fondo serviente, mentre risultano sconfitti sulla servitù di

apertura, che gli attori si vedono riconoscere. La tassa di giustizia e le

spese vanno poste così per un quarto a carico degli appellanti in solido e per

il resto a carico delle controparti, sempre con vincolo di solidarietà (art. 10

cpv. 1 LTG). Costoro rifonderanno inoltre agli appellanti un'indennità per

ripetibili ridotte. Il dispositivo sugli oneri processuali e le ripetibili di prima

sede segue l'identica chiave di riparto, fermo restando che gli ammontari

stabiliti dal primo giudice – di per sé non controversi – restano immutati.

11.

Quanto

ai rimedi giuridici proponibili contro la presente sentenza (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore

litigioso fissato dal Pretore in fr. 20 000.– complessivi (sopra, consid.

1), non contestato dalle parti e rimasto immutato in appello, non raggiunge la

soglia per un ricorso in materia civile al Tribunale federale (fr. 30 000.–: art. 74

cpv. 1 lett. b LTF).

Dispositivo

Per questi motivi,

vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria,

pronuncia: I. L'appello

è parzialmente accolto e la sentenza impugnata è così riformata:

1. La petizione è parzialmente accolta,

nel senso che in favore della particella n. 849 RFD di __________, subalterno A,

è riconosciuto un diritto di apertura a prospetto nel secondo piano, facciata

est dello stabile (luce 76 x 120

cm), a carico della

particella n. 1821 RFD, subalterno D. Per il resto la petizione è

respinta.

2. Una

volta passata in giudicato, la presente sentenza costituirà un valido titolo

esecutivo per ottenere l'iscrizione della servitù di apertura nel registro

fondiario.

3. La

tassa di giustizia di fr. 1200.– e le spese di fr. 324.– sono poste per

tre quarti a carico degli attori in solido e per il resto a carico dei

convenuti in solido. Gli attori rifonderanno ai convenuti, sempre con vincolo

di solidarietà, fr. 1950.– per ripetibili ridotte.

II. Gli oneri

di appello, consistenti in:

a)

tassa di giustizia fr. 600.–

b) spese fr.

50.–

fr.

650.–

da

anticipare dagli appellanti, sono posti per un quarto a carico degli appellanti

in solido e per il resto a carico di AO 1 e AO 2 in solido, i quali

rifonderanno agli appellanti, sempre con vincolo di solidarietà, fr. 1500.–

complessivi per ripetibili ridotte.

III. Intimazione:

–;

–.

Comunicazioni:

–;

–.

terzi implicati

Per la prima Camera civile del Tribunale

d'appello

Il presidente Il

segretario

Rimedi giuridici

Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in

materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi

enunciati dagli art. 95 a 98 LTF

entro il termine stabilito dall'art. 100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg. LTF).

Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso in materia civile è ammissibile

solo se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000

franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale importo, il ricorso in

materia civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di

diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). La legittimazione a ri­correre

è disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in

materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in

materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art.

116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ri­correre è disciplinata in tal

caso dall'art. 115 LTF.

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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