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Decisione

11.2005.124

provocazione per causa di nuova opera (diritto di riposizione)

14 novembre 2005Italiano9 min

Source ti.ch

Fatti

G. A. Bernasconi, presidente,

Giani e Lardelli

segretaria:

Chietti Soldati, vicecancelliera

sedente per statuire nella causa DI.2005.955 (diritto

di riposizione) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2, promossa con istanza

del 20 luglio 2005 da

AP 1

contro

AO 1 ;

esaminati gli atti,

posti i seguenti

punti

di questione: 1. Se dev'essere accolto

l'appello del 21 settembre 2005 presentato da AP 1 contro il decreto (recte:

sentenza) emesso il 16 settembre 2005 dal Pretore del Distretto di Lugano, sezione

2;

2. Il

giudizio sulle spese e le ripetibili.

Ritenuto

in fatto: A. Con

sentenza del 16 luglio 1996 il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 2, ha ordinato

a AP 1, proprietario della particella n. 1036 RFD di __________, di consolidare

entro 90 giorni – sotto comminatoria dell'esecuzione effettiva e dell'art. 292

CP – il muro a confine con la particella n. 1035, proprietà di __________ e __________

__________ in ragione di un mezzo ciascuno, sulla quale AO 1 beneficia di

usufrutto. Un appello presentato da AP 1 contro tale ingiunzione è stato respinto

da questa Camera con sentenza del 16 febbraio 1998 (inc. 11.1996.130).

B. Il

25 giugno 2001 AP 1 ha ottenuto dal Comune di __________ una licenza edilizia

per formare una scarpata in sostituzione del citato muro a confine. Un ricorso

introdotto da AO 1 contro il rilascio di tale licenza è stato respinto dal

Consiglio di Stato con risoluzione del 30 gennaio 2002. In accoglimento di

un'istanza presentata da AP 1, il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 2, ha

poi conferito il 20 dicembre 2004 al richiedente un diritto di riposizione per

formare la scarpata, diritto da esercitare su una striscia di terreno larga 60

cm per una durata massima di 19 giorni (di cui 15 lavorativi). Un appello

proposto da AO 1 contro il dispositivo del Pretore sugli oneri processuali di

tale sentenza è stato respinto da questa Camera il 18 gennaio 2005 (inc.

11.2005.6).

C. Nel frattempo, con decreto d'accusa del 17 marzo 2003 il Procuratore

pubblico ha riconosciuto AP 1 autore colpevole di ripetuta disobbedienza a

decisioni dell'autorità per avere disatteso la sentenza del 16 luglio 1996 con

cui il Pretore gli ingiungeva di consolidare il muro a confine, crollato nella

notte fra il 14 e il 15 novembre 2002. Statuendo su opposizione, con sentenza

del 27 gennaio 2004 il Giudice della Pretura penale ha assolto l'accusato, ma

in parziale accoglimento di un ricorso presentato da AO 1 (parte civile) la

Corte di cassazione e revisione penale ha condannato il 9 novembre 2004 AP 1

per ripetuta disobbedienza a decisioni dell'autorità (inc. 17.2004.10). Un

ricorso di diritto pubblico e uno per cassazione inoltrati il 22 dicembre 2004

da AP 1 al Tribunale federale sono stati respinti in quanto ammissibili il 2

maggio 2005 (sentenza unica 6P.182/2004 e 6S.475/2004).

D. Conseguita dal Comune di __________ il 23 maggio 2005 l'autorizzazione

per ricostruire la porzione crollata di muro a confine e rinforzare la parte

restante, il 20 luglio 2005 AP 1 si è nuovamente rivolto al Pretore del

Distretto di Lugano, sezione 2, per ottenere un diritto di riposizione sulla

particella n. 1035, al quale AO 1 si opponeva. Egli ha chiesto così l'indizione

di un'udienza e, in caso di mancata intesa, la fissazione a AO 1 di un termine

di 30 giorni entro cui procedere nelle vie ordinarie sotto comminatoria di

perenzione. All'udienza dell'8 settembre 2005 il Pretore ha formulato una

proposta conciliativa che AP 1 ha accettato subito e che AO 1 ha rifiutato

invece con lettera del 12 settembre 2005. Preso atto di ciò, il Pretore ha

deciso con “decreto” del 16 settembre 2005 di non dar seguito all'istanza,

ponendo la tassa di giustizia e le spese di complessivi fr. 350.– a carico di AP

1, tenuto a rifon­dere a AO 1 un'indennità di fr. 200.– per ripetibili.

E. Contro

il giudizio appena citato AP 1 è insorto con un appello del 21 settembre 2005

nel quale chiede che il “decreto” in questione sia annullato e gli atti

ritornati al Pretore perché fissi alla controparte il termine di 30 giorni

entro cui procedere nelle vie ordinarie. Nelle sue osservazioni del 12 ottobre

2005 AO 1 propo­ne di respingere l'appello e di confermare la decisione del

Pretore.

Considerandi

in diritto: 1. Al

proprietario che non può altrimenti costruire o riparare il proprio muro o

edificio è lecito, previa partecipazione e mediante indennità, passare sul

fondo del vicino o riporvi il materiale necessario durante la costruzione o

riparazione (“diritto di riposizione”: art. 119 LAC con richiamo all'art. 695

CC). La richiesta va diretta al Pretore in via di provocazione per nuova opera

e va rivolta contro “tutti coloro dalla cui opposizione [l'istante] intende

garantirsi” (art. 445 CPC combinato con l'art. 442). Il provocato che davanti

al Pretore rifiuta di conciliare deve procedere in via ordinaria entro il

termine impartitogli (art. 444 cpv. 3 CPC). La provo­cazione è – in sintesi –

un'azione di accertamento negativa, cui è anteposta una fase preparatoria che

inverte il ruolo delle parti (Rep. 1997 pag. 224 consid. 2 con richiami).

Sull'azione il Pretore statuisce infine con sentenza, non con decreto. Nella

fattispecie l'erronea denominazione dell'atto non ha tuttavia causato

pregiudizio alle parti ed è priva di conseguenze (art. 143 cpv. 1 CPC).

Tempestivo, l'appello è quindi ricevibile.

2.

Il

Pretore ha respinto l'istanza, nel caso specifico, ravvisando nel comportamento

di AP 1 un abuso per avere, questi, già ottenuto tempo addietro un diritto di

riposizione senza farne uso. Anzi – ha soggiunto il primo giudice – AP 1 è

sostanzial­mente tornato sui suoi passi, manifestando l'intenzione di

ricostruire e consolidare il muro oggetto della sentenza 16 luglio 1996,

rimasta senza esito. Nell'appello l'interessato riconosce di aver voluto in un

primo tempo formare una scarpata in luogo e vece del muro a confine, ma spiega

di essersi rassegnato a rispettare l'ingiunzione contenuta nella sentenza del

16.

luglio 1996 dopo la condanna penale per disobbedienza a decisioni

dell'autorità. Inoltre egli critica la procedura adottata dal Pretore,

rilevando che questi avrebbe dovuto impartire a AO 1 il termine dell'art. 444

cpv. 3 CPC, non statuire direttamente sul diritto di riposizione, onde la

necessità di ritornare gli atti al primo giudice perché segua la procedura

corretta.

3.

Questa

Camera ha già avuto modo di ricordare che, decadendo infruttuoso un tentativo

di conciliazione in caso di provocazione per nuova opera, il Pretore deve sempre

assegnare all'opponen­te un termine per procedere nelle vie ordinarie (Rep.

1993.

pag. 168 consid. 3 con rimando a Rep. 1979 pag. 140 consid. 2). Ammesso e

non concesso che egli possa prescindere da ciò in caso di abuso, estremi del

genere non si riscontrano sicuramen­te nella fattispecie. Certo, sin

dall'agosto 1999 l'appellante si è ado­perato con determinazione per sostituire

il muro a confine con una scarpata, resistendo fin davanti al Tribunale

amministra­tivo pur di ottenere la licenza edilizia (sentenza del 6 maggio

2002: doc. C, nell'inc. OA.2003.165, richiamato) e instando davanti al Pretore

per un diritto di riposizione a tale scopo (sentenza del 20 dicembre 2004

nell'inc. OA.2003.165, richiamato). Non bisogna dimenticare però che il 9

novembre 2004 la Camera di cassazione e di revisione penale lo ha dichiarato au­tore

colpevo­le di ripetuta disobbedienza a decisioni dell'autorità proprio per non

avere ottemperato all'ordine impartitogli dal Pretore con sen­tenza del 16

luglio 1996 (sentenza inc. 17.2004.10 del 9 novem­bre 2004, consid. 2d). E il

Tribunale federale, cui il condannato è insorto, ha condiviso tale punto di vista,

respingendo il ricorso per cassazione di lui (sentenza 6S.475/2004 del 2 maggio

2005).

Nelle

circostanze descritte l'interessato si è quindi fatto rilasciare dal Comune di __________,

il 23 maggio 2005, l'autorizzazione per ricostruire la porzione di muro

crollata nel 2002 e per consolidare la par­te restante (doc. B). La licenza

edilizia non essendo stata impugnata (doc. C), egli ha interpellato AO 1 per

ottenere un diritto di riposizione, vedendosi opporre un netto rifiuto (doc. D,

E, F e G). Il 27 luglio 2005 egli si è rivolto così al Pretore. Perché tale

comportamento, sorretto da giustificazioni oggettive, dovrebbe scadere

nell'abuso è difficile comprendere. Al riguardo la decisione impugnata manca di

pertinenza. Ne segue che nel caso precipuo, fallita la conciliazione e

accertata l'opposizione di AO 1, il Pretore avrebbe dovuto assegnare a

quest'ultimo un termine per agire nelle vie ordinarie. Statuendo direttamente

sull'istanza, egli ha esonerato indebitamente il convenuto dalla responsabilità

correlata all'avvio di una causa civile. Ciò non è ammissibile, sicché il

“decreto” impugna­to va annullato e gli atti ritornati in prima sede perché sia

fissato all'opponente il termine dell'art. 444 cpv. 3 CPC.

4.

Gli

oneri processuali seguono la soccombenza (art. 148 cpv. 1 CC) di AO 1, che rifonderà

alla controparte un equo indennizzo per l'incomodo e gli esborsi occasionati

dalla procedura (Rep. 1990 pag. 213 in alto). Sugli oneri di prima sede il

Pretore giudicherà al momento di emanare la nuova sentenza.

Dispositivo

Per questi motivi,

vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria,

pronuncia: 1. L'appello

è accolto, la sentenza impugnata è annullata e gli atti sono rinviati al Pretore

perché fissi a AO 1 un termine entro cui far valere la sua opposizione nelle

vie ordinarie.

2. Gli oneri

processuali, consistenti in:

a)

tassa di giustizia fr. 300.–

b)

spese fr. 50.–

fr.

350.–

da

anticipare dall'appellante, sono posti a carico di AO 1, che rifonderà alla

controparte un equo indennizzo di fr. 250.–.

3. Intimazione

a:

– ;

– .

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2.

terzi implicati

Per la prima Camera civile del Tribunale

d’appello

Il presidente La

segretaria

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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