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Decisione

11.2005.129

Onere testamentario di costituire una fondazione

18 febbraio 2008Italiano19 min

Source ti.ch

Fatti

I

componenti degli organi della fondazione sono sempre rieleggibili.

Art.

6

La fondazione

è diretta dal consiglio di fondazione.

Al

suo interno il consiglio di fondazione designa un presidente, che dovrà essere

Municipale di __________, ed un segretario.

Al

consiglio di fondazione spetta la direzione e l'amministrazione della fondazione.

Art.

11

Il presente

statuto può essere modificato dal consiglio di fondazione in ogni momento, con

la preventiva autorizzazione del Municipio di __________ e dell'autorità di

vigilanza competente.

AP 1 ha avversato

il progetto, affermando che esso poneva la fondazione sotto il totale controllo

del Municipio, che non gli conferiva la facoltà di nominare – come esecutore

testamentario – i primi membri del consiglio di fondazione e non garantiva in

alcun modo l'effettivo perseguimento delle finalità per cui la fondazione

veniva costituita. Un esperimento di conciliazione da lui chiesto, cominciato davanti

al Pretore il 26 novembre 2001 e continuato il 21 febbraio 2002, è decaduto

infruttuoso.

D. Il

29 maggio 2002 AP 1 ha convenuto nuovamente davanti al Pretore il AO 1 perché

fosse condannato a erigere la “Fondazione

ing. __________” entro quindici

giorni dal passaggio in giudicato della sentenza con lo statuto proposto il 6

agosto 2001, così modificato:

Art. 3 cpv. 3

Per

il perseguimento dello scopo statutario potranno essere utilizzati il patrimonio,

gli interessi dello stesso ed il reddito dei beni della fondazione, così come i

beni messi a disposizione dal AO 1.

Art. 4

lett. a

Gli organi

della fondazione sono:

a) il consiglio di fondazione, composto di 5

membri. Gli stessi vengono inizialmente designati in ragione di tre da parte

dell'esecutore testamentario AP 1 ed in ragione di due da parte dell'erede.

Art. 5

La carica di

membro del consiglio di fondazione ha durata illimitata. È istituito un limite

di età: con il raggiungimento dei settant'anni i membri del consiglio scadono

automaticamente. La sostituzione dei membri dimissionari o scaduti si effettua

per cooptazione da parte dei membri rimanenti.

L'organo

di revisione è nominato ogni quattro anni entro tre mesi dal rinnovo dei poteri

comunali.

Art. 6 cpv.

2

Al suo interno il consiglio di

fondazione designa un presidente ed un segretario.

Art.

11

Il presente statuto può essere modificato dal consiglio

di fondazione in ogni mo­mento con la preventiva autorizzazione dell'autorità

di vigilanza competente.

E. Con

risposta del 10 dicembre 2003 il Comune ha postulato il rigetto della petizione, sostenendo che come esecutore testamentario

l'attore aveva esaurito il proprio compito, che in ogni modo un esecutore

testamentario non era legittimato a interloquire nell'organizzazione interna della fondazione e che la causa era identica

a quella già decisa dal Pretore l'8 giugno 1999; quanto allo statuto della

fondazione, il Comune si è confer­mato nella versione proposta. L'attore ha

replicato il 14 gennaio 2004, ribadendo le richieste di petizione. Il Comune ha

duplicato il 13 febbraio 2004, riprendendo il contenuto

della risposta. L'udienza preliminare si è tenuta il 25 marzo 2004. Non

essendovi prove da assu­mere oltre ai documenti già prodotti, le parti hanno

rinunciato al dibattimento finale, limitandosi a conclusioni scritte. Nel proprio

memoriale, del 19 aprile 2004, AP 1 ha mantenuto invariata la richiesta di

giudizio. Nel suo allegato del 7 maggio 2004 il Comune ha chiesto una volta

ancora di respingere la petizione

in ordine, subordinatamente nel merito. Statuendo il 21 luglio 2006, il Pretore ha

parzialmente accolto la petizione e ha obbligato il Comune

a modificare il progetto di statuto come segue:

Art. 3

cpv. 3

Per il

perseguimento dello scopo statutario potranno essere utilizzati il patrimonio,

gli interessi dello stesso, il reddito dei beni della fondazione e i beni messi

a disposizione dal AO 1.

Art. 5

La durata in

carica dei membri del consiglio di fondazione è a tempo indeterminato, fino al

raggiungimento del 70° anno di età, che comporta la decadenza della carica.

La tassa

di giustizia di fr. 2000.– e le spese sono state poste per due quinti a

carico del Comune e per il resto a carico dell'attore, tenuto a rifondere al

Comune fr. 600.– per ripetibili ridotte.

F. Contro

la sentenza predetta AP 1 è insorto con un appello del 29 settembre 2005 per

vedere lo statuto della fondazione modificato, oltre quanto disposto dal

Pretore, come segue:

Art. 4 lett.

a

Il consiglio

di fondazione è composto di cinque membri. Gli stessi vengono inizialmente

designati in ragione di tre da parte dell'esecutore testamentario AP 1 ed in

ragione di due da parte dell'erede.

Art. 5

(aggiunta)

La

sostituzione dei membri dimissionari o scaduti si effettua per cooptazione da

parte dei membri rimanenti. L'organo di revisione è nominato ogni quattro anni

entro tre mesi dal rinnovo dei poteri comunali.

Art. 6

cpv. 2

Al suo

interno il consiglio di fondazione designa un presidente e un segretario.

Art. 11

Il presente

statuto può essere modificato dal consiglio di fondazione in ogni momento con

preventiva autorizzazione dell'autorità di vigilanza competente.

L'appellante

rivendica altresì un indennizzo di fr. 4000.– a titolo di ripetibili. Invitato

a esprimersi, nelle sue osservazioni del 27 ottobre 2005 il AO 1 propone di

respingere l'appello.

Considerandi

in diritto: 1. Nella sentenza impugnata il Pretore ha respinto anzitutto la contestazione

d'ordine mossa del Comune, non riscontrando identità fra l'azione pendente e

quella giudicata l'8 giugno 1999 (consid. 1). Ha accertato inoltre la

legittimazione dell'attore,

la circostanza che l'avvocato __________ reputasse esaurito

il proprio compito dovendosi interpretare come rinuncia alla carica di esecutore

testa­mentario (consid. 2). Quanto alla propria giurisdizione, il Pretore l'ha

ravvisata poiché la vigilanza amministrativa della Divisione della giustizia (art.

84.

cpv. 2 CC e 14 LAC) sorveglia unicamente il

conseguimento dello scopo e il funzionamento di una fondazione, mentre nella

fattispecie si tratta di verificare il rispetto di una volontà testamentaria

(consid. 3 e 4). Ciò posto, il Pretore ha indagato tale volontà, giungendo alla

conclusione che il testatore aveva inteso costituire la fondazione “co­me mezzo per garantire

l'indipendenza della gestione dei beni lasciati al Comune” (consid. 5 e 6), finalità su cui avrebbe

vegliato in seguito l'autorità di vigilanza (consid. 7).

Passando

in rassegna le disposizioni litigiose del disegno di statuto, il Pretore ha

ritenuto in primo luogo che l'art. 5 non garantisse a sufficienza la “separazione della gestione” voluta dal testatore fra Comune e

fondazione. Ne ha quindi modificato il tenore, lasciando che i membri del

consiglio di fondazione rimanessero in carica non solo quattro anni (corrispondenti

al periodo amministrativo per il quale sono elette le autorità politiche comunali),

ma a tempo indeterminato, fino al raggiungimento dei 70 anni (consid. 8). Il

Pretore ha accolto l'azione anche per quanto si riferiva all'art. 3 cpv. 3, rilevando che l'aggiunta prospettata dall'esecutore testamentario (“così come i beni messi a disposizione dal AO

1”) era conforme alla volontà

del defunto (consid. 9). Egli ha respinto invece la divisata modifica dell'art.

11.

con l'argomento che, trattandosi di una disposizione organizzativa, soltanto

l'autorità di vigilanza sulle fondazioni sarebbe potuta intervenire (consid.

10). Sulle postulate modifiche degli art. 4 lett. a e 6 cpv. 2 il primo giudice

è rimasto silente, limitandosi in definitiva

a riformare gli art. 3 cpv. 3 e 5 del disegno di statuto.

2.

L'appellante insorge contro la mancata

modifica degli art. 4 lett. a, 6 cpv. 2 e 11, come pure

contro la riforma meramente parziale dell'art. 5, affermando che la sentenza

del Pretore non basta per conformare il

disegno di statuto all'onere voluto dal testatore. Egli sottolinea, circa

l'art. 4 lett. a, che i membri iniziali del consiglio di fondazione rimarranno

in carica – dopo quanto ha deciso il Pretore – fino a 70 anni e che

l'indipendenza della fondazione non sarà garantita se il Comune li nominerà

tutti, onde la richiesta di poterne designare lui medesimo, come esecutore

testamentario, almeno tre su cinque. Relativamente all'art. 5, egli rimprovera

al Pretore di non avere disposto una sostituzione per cooptazione dei membri dimissionari

o a fine mandato, di modo che il Comune avrà facoltà di designare questi ultimi

alla stessa stregua dei membri iniziali, assoggettando in tal modo la

fondazione a una sorta di tutela. Per quanto riguarda l'art. 6 cpv. 2, l'attore

assevera che non era sicuramente nelle intenzioni del testatore riservare la

presidenza del consiglio di fondazione a un membro del Municipio, unione

personale che comporterà sicuri conflitti d'interesse. Per quel che è infine

dell'art. 11, l'appellante si duole che ogni futura modifica dello statuto

debba essere autorizzata dal Municipio, dimostrazione evidente – a suo avviso –

“della tutela che il Comune

intenderebbe imporre alla fondazione”.

3.

La modifica

che l'appellante propone all'art. 4 lett. a del disegno di statuto conferirebbe

a lui medesimo, come esecutore testamentario, il diritto di nominare tre (dei

cinque) membri iniziali del consiglio di fondazione. Ora, che ponendo l'onere di

costituire una fondazione il testatore mirasse a “garantire l'indipendenza della gestione dei beni da lui lasciati al

Comune” (sentenza impugnata,

consid. 6.3) è fuori dubbio, ove appena si consideri che in caso contrario non

avrebbe optato per una fondazione vera e propria, dotata di personalità

giuridica (sulla fondazione “fiduciaria” o “dipendente” v. Escher in: Zürcher Kommentar, 3ª edizione, n. 14 ad art. 482 e Grüninger in: Basler Kommentar, ZGB I,

3ª edizione, n. 1 ad art. 80 CC).

D'altro lato non si deve trascurare che, avesse inteso erigere una fondazione in

totale autonomia dal AO 1, seppure mortis causa e destinata alla

riedificazione del noto stabile d'intesa con il Comune, egli avrebbe potuto costituire

lui medesimo la fondazione per testa­mento (art. 493 cpv. 1 CC). Sarebbe poi

spettato agli esecutori testamentari, di concerto con l'autorità di vigilanza

sulle fondazioni, attuare tale volontà (Grüninger,

op. cit., n. 2 in fine ad art. 493 CC). Delegando invece l'onere (come nel

precedente pubblicato in DTF 108 II 285 consid. 4c), il testatore non poteva disconoscere

che l'erede universale avrebbe designato anche il consiglio di fondazione. In

mancanza di qualsiasi indicazione contraria da parte sua, l'esecutore testamentario

non può quindi, nella fattispecie, sostituirsi all'apprezzamento dell'erede universale.

Su questo punto l'appello si rivela destituito di buon diritto.

4.

Il

Pretore ha modificato l'art. 5 – come detto – lasciando che i membri del

consiglio di fondazione rimangano in carica non solo quattro anni (corrispondenti

al periodo amministrativo durante il quale rimangono in carica le autorità

politiche comunali), ma a tempo indetermi­nato, fino al raggiungimento dei 70

anni d'età. Il Comune non contesta la modifica. L'appellante sostiene invece

che per garantire sufficiente indipendenza alla fondazione occorre concedere ai

membri del consiglio il diritto di cooptare i loro successori. La proposta non

è del tutto fuori luogo. La prassi vuole in effetti che, limitandosi un

fondatore a designare il consiglio iniziale di una fondazione da lui creata senza

disporre norme per il

seguito, nel caso in cui un seggio divenga vacante i membri di quel consiglio si completeranno per cooptazione (Grüninger, loc.

cit., n. 6 ad art. 83 vCC). Non si può dire tuttavia che, riservandosi in

concreto il diritto di eleggere i successori, il Comune abbia offeso la volontà

del defunto. Ove i membri del consiglio di fondazione fossero rimasti in carica

solo quattro anni (come prevedeva il disegno di statuto originario), si sarebbe

anche potuto dubitare circa il loro margine di indipendenza. Designati una

tantum fino a 70 anni, costoro possono assicurare alla fondazione lunghi

periodi di continuità. Avesse inteso lasciare disposizioni specifiche sulla

composizione del consiglio di fondazione, del resto, __________ avrebbe potuto

esporle nel testamento. In difetto di ciò, l'appello risulta una volta ancora destinato

all'insuccesso.

5.

Riguardo

all'art. 6 cpv. 2 l'appellante adduce che non era sicura­mente

nelle intenzioni del testatore riservare la presidenza del consiglio di

fondazione a un membro del Municipio, ciò che com­porterà sicuri conflitti

d'interesse. Che conflitti d'interessi non possano essere del tutto esclusi a

priori si deve tuttavia – come già si è rilevato – alla scelta del testatore,

il quale ha delegato il compito di costituire la fondazione all'erede universale.

Ciò premesso, si conviene che il requisito previsto dall'art. 6 cpv. 2, secondo

cui il presidente del consiglio di fondazione “dovrà essere municipale di Chiasso”, mal si concilia con la modifica apportata dal Pretore all'art. 5.

Poteva rispondere in qualche modo alla logica del primitivo art. 5, che

prevedeva la rielezione dei membri del consiglio di fondazione ogni quadriennio

(in concomitanza con la scadenza del periodo amministrativo), ma non è compatibile

con quella del nuovo art. 5, che mira all'indipendenza e alla continuità dei

membri del consiglio, prevedendone l'elezione una sola volta fino ai 70 anni

d'età. Contro tendenza, l'art. 6 cpv. 2 rende precaria invece la posizione del

presidente del consiglio, il quale può rimanere in carica solo ove sia anche membro

del Municipio, salvo che si interpreti l'art. 6 cpv. 2 in senso restrittivo e se

ne limiti la portata al momento della nomina. Sta di fatto che la disposizione rimane

ambigua. Per di più, proprio nella misura in cui garantisce per il solo quadriennio

amministrativo la funzione di chi è chiamato a dirigere il consiglio, essa mina

l'indipendenza della fondazione. Sotto questo profilo la norma non può dunque ritenersi

consona alla volontà del testatore. In proposito l'appello merita accoglimento

e l'art. 6 cpv. 2 va modificato di conseguenza.

6.

L'art.

11.

vincola ogni futura modifica dello statuto della fondazione all'approvazione

del Municipio, oltre che a quella dell'autorità di vigilanza sulle fondazioni.

L'appellante censura “la tutela

che il Comune intenderebbe imporre alla fondazione”. In realtà v'è da domandarsi se la fondazione non sia sottoposta

già di per sé alla vigilanza del Municipio, cui incombe di sorvegliare “le fondazioni che per il loro carattere appartengono

al Comune” (art. 12 n. 1 LAC),

la Divisione della giustizia essendo in tali casi autorità superiore di vigilanza

(art. 14 cpv. 1 LAC). A prescindere da ciò, si può ragionevolmente comprendere

che il Comune non intenda accettare eo ipso modifiche allo statuto decise

unilateral­mente da una fondazione con la quale è tenuto a condividere uno scopo

comune (la riedificazione di uno stabile d'appartamenti),

partecipando “con una cospicua

parte di capitale”. Né il

testatore poteva in buona fede pretendere tanto. Se un'eventuale mo­difica

statutaria si dimostrerà necessaria (o anche solo opportuna) per il conseguimento della finalità e il buon funzionamento della fondazione,

del resto, il Comune non potrà opporvisi a beneplacito, ma solo ove i suoi

propri interessi risultassero minacciati o pregiudicati. E la risoluzione comunale

potrà, ad ogni modo, essere impugnata seguendo le ordinarie vie di ricorso.

L'art. 11 del disegno di statuto non può quindi definirsi lesivo di una volontà

testamentaria correttamente intesa. Su quest'ultimo punto l'appello manca di

consistenza.

7.

Ne

segue che, dei quattro articoli statutari messi in discussione dell'appellante,

uno soltanto non può presumersi conforme alla volontà del testatore. Si

giustifica perciò che l'appellante sopporti tre quarti degli oneri e delle

ripetibili relativi al giudizio odierno, con obbligo di versare al Comune

un'indennità per ripetibili ridotte (art. 148 cpv. 2 CPC). L'esito del giudizio

odierno impone anche una lieve modifica del dispositivo sulle spese e le

ripetibili di prima sede, l'attore non potendosi più definire – nel complesso –

prevalentemente sconfitto. Onde un equo riparto a metà degli oneri processuali

e la compensazione delle ripetibili.

8.

Quanto

ai rimedi dati contro la presente sentenza sul piano federale (art. 112 cpv. 1

lett. d LTF), non è quantificabile un importo supplementare che ridonderebbe a

una parte o all'altra in seguito all'accoglimento dell'azione, né tanto meno

dell'appello. La causa può reputarsi pertanto senza carattere pecuniario, con

la possibilità di un ricorso in materia civile senza riguardo a questioni di

valore litigioso (art. 74 cpv. 1 a

contrario LTF).

Dispositivo

Per questi motivi,

vista sulla spese anche la tariffa giudiziaria,

pronuncia: I. L'appello

è parzialmente accolto e la sentenza impugnata è così riformata:

1. La petizione è parzialmente accolta,

nel senso che al AO 1 è fatto obbligo di modificare il progetto di statuto

sottoposto a AP 1 il 17 luglio 2001 in vista di costituire la Fondazione ing. __________,

riformulando come segue le norme in appresso:

Art. 3 cpv. 3

Per il perseguimento dello scopo statutario

potranno essere utilizzati il patrimonio, gli interessi dello stesso, il reddito

dei beni della fondazione e i beni messi a disposizione dal AO 1.

Art. 5

La durata in carica dei membri del consiglio

di fondazione è a tempo indeterminato, fino al raggiungimento del 70° anno di

età, che comporta la decadenza della carica.

Art. 6 cpv. 2

Al suo interno il consiglio di fondazione

designa un presidente e un segretario.

2. La tassa di giustizia di fr. 2000.– e

le spese, da anticipare dall'attore, sono poste a carico delle parti in ragione

di metà ciascuno, compensate le ripetibili.

Per

il resto l'appello è respinto e la sentenza impugnata è confermata.

II. Gli oneri

di appello, consistenti in:

a)

tassa di giustizia fr. 1000.–

b)

spese fr. 50.–

fr.

1050.–

da

anticipare dall'appellante, sono posti per tre quarti a carico di quest'ultimo e

per il rimanente a carico del AO 1, al quale l'appellante rifonderà fr. 1500.–

per ripetibili ridotte.

III. Intimazione:

–;

–.

Comunicazione

alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio Sud.

terzi implicati

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il presidente Il

segretario

Rimedi giuridici

Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in

materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi

enunciati dagli art. 95 a 98 LTF

entro il termine stabilito dall'art. 100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg. LTF).

Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso in materia civile è ammissibile

solo se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000

franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale importo, il ricorso in

materia civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di

diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). La legittimazione a ri­correre

è disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in

materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in

materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art.

116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ri­correre è disciplinata in tal

caso dall'art. 115 LTF.

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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