Azione di accertamento: presupposto processuale della giurisdizione.

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Numero d'incarto:

11.2005.148

Data decisione, Autorità:

13.01.2006, ICCA

Titolo:

Azione di accertamento: presupposto processuale della giurisdizione.

GIURISDIZIONE

PRESUPPOSTI O ECCEZIONI PROCESSUALI

art. 71 CPC-TI

art. 97 cf. 1 CPC-TI

Incarto n.

11.2005.148

Lugano,

13 gennaio

2006/rgc

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La prima Camera civile del Tribunale

d'appello

composta dei giudici:

G. A. Bernasconi, presidente,

Giani e Lardelli

segretario:

Annovazzi, vicecancelliere

sedente per statuire nella causa OA.2004.26 (azione di

accertamento) della Pretura della giurisdizione di

Mendrisio Sud promossa con petizione del 20 febbraio 2004 dal

AO 1

(rappresentato dal Municipio

e patrocinato dall'avv. PA 1 )

contro

AP 2,

AP 1, , e

AP 3,

giudicando

ora sul decreto del 18 ottobre 2005 con cui il

Pretore ha accertato due presupposti processuali contestati dai convenuti;

esaminati gli atti,

posti i seguenti

punti

di questione: 1. Se dev'essere accolto

l'appello del 7 novembre 2005 presentato da AP 2, AP 1 e AP 3 contro il decreto

del 18 ottobre 2005 emesso dal Pretore della giurisdizione di Mendrisio Sud;

2. Il

giudizio sulle spese e le ripetibili.

Ritenuto

in fatto: A. Il Municipio di __________ ha rilasciato il 5 novembre 1990 al

Comune la licenza edilizia per riattare la casa appartenuta allo scul­tore __________

(1879-1958), posta sulla particella n. 190 RFD, respingendo le opposizioni di AP

2, AP 1 e AP 3, proprietari comuni di uno stabile contiguo (particella n. 191).

Contro il rilascio della licenza edilizia AP 2, AP 1 e AP 3 sono insorti al Consiglio

di Stato, che con risoluzione del 7 maggio 1991 ha rigettato il ricorso. Il 5

giu­gno 1991 AP 2, AP 1 e AP 3 hanno impugnato la risoluzione del Consiglio di

Stato al Tribunale cantonale ammi­nistrativo. Dopo un sopralluogo, il giudice

delegato del Tribunale ha proposto alle parti il seguente accordo:

1. Il

Municipio si impegna a conservare e restaurare i reperti artistici individuati

nell'edificio principale e nei corpi aggiunti che verrebbero demoliti.

2. Per

quanto riguarda le aperture nella facciata dello stabile dei signori __________,

il Municipio accorda il permesso per il loro mantenimento a condizione che

vengano adeguatamente sistemate e chiuse con vetrocemento, ritenuto che quella

grande viene ridotta alle dimensioni di quella piccola.

Fatti

I

signori __________ d'altro canto non sollevano obiezioni nei confronti

dell'apertura (arco) che verrebbe a crearsi in conseguenza della demolizione

della galleria, alla quale non si oppongono.

3. I

ricorrenti rinunciano alle contestazioni sollevate nei confronti del nuovo

corpo aggiunto, a condizione che lo stesso venga dipinto con un colore chiaro

diverso dal bianco.

Il

Municipio si impegna a sottoporre ai ricorrenti una proposta di tre colori.

4. (...)

In caso di

accettazione della proposta transattiva i ricorrenti dichiarano di ritirare il

ricorso e l'istanza inoltrata al Dipartimento dell'ambiente (CNS) limitatamente

alla parte che riguarda la conservazione dei reperti artistici di cui si è

detto sopra. Compensate le ripetibili di prima e di seconda istanza. Il rappresentante

del Consiglio di Stato dichiara di non opporsi all'abbandono delle spese di

prima istanza in caso di accettazione della transazione.

AP

2, AP 1 e AP 3 hanno dichiarato di aderire alla proposta, purché il Comune di __________

si impegnasse a mantenere a proprie spese l'intonaco di tutta la parete alla

quale sarebbero stati applicati tre altorilievi. Il Comune ha consentito anche

a quest'ultima condizione, sicché con decreto del 2 dicem­bre 1991 il Tribunale

cantonale amministrativo ha preso atto del­la transazione e ha stralciato la

causa dai ruoli (inc. DP 300/91).

B. Il

18 settembre 2002 il Comune di __________ si è rivolto al Tribunale cantonale

amministrativo con un'istanza di interpretazione perché si accertasse che la

clausola n. 2 cpv. 1 della transazione (“Per quanto riguarda le aperture nella

facciata dello stabile dei signori __________, il Municipio accorda il permesso

per il loro mantenimento a condizione che vengano adeguatamente sistemate e

chiuse con vetrocemento, ritenuto che quella grande viene ridot­ta alle

dimensioni di quella piccola”) mirava a far ridurre le dimensioni della

finestra grande a 70 x 40 cm. Con sentenza del 16 aprile 2003 il Tribunale ha

respinto l'istanza sia come domanda di interpretazione, la clausola non

risultando am­bigua, incompleta né oscura, sia come contestazione della

clausola per vizio della volontà, l'accordo essendosi perfezionato anche senza

che si definissero in ter­mini metrici le dimensioni della finestra più

piccola. La tassa di giustizia (fr. 800.–) è stata posta a carico del Comune

(inc. 52.2002.367).

C. Il

Comune di __________ ha intentato il 20 febbraio 2004 un'“azio­ne di accertamento”

davanti al Pretore della giurisdizione di Men­drisio Sud, chiedendo che fosse

constatato il suo diritto “di pretendere dai signori AP 2, AP 1 e AP 3 (...) di

dimensionare le finestre dell'immobile di cui alla particella n. 191 RFD di __________

di loro proprietà, nella misura di 70 cm di altezza e 40 cm di larghezza e di

chiuderle con vetrocemento”. Nella loro risposta del 21 maggio 2004 i convenuti

hanno proposto di respingere l'azione in ordine, per carenza di giurisdizione

civile e per incapacità di stare in lite da parte del Comune (oltre che della

loro legale), subordinatamente nel merito. Il Pretore ha citato le parti a un

contraddittorio del 26 agosto 2004 “per procedere alla discussione delle

eccezioni”. Il Comune avendo chiesto il 26 maggio 2004 che la discussione si

tenesse all'udien­za preliminare, con ordinanza del 1° giugno 2004 il Pretore

ha annullato la convocazione e ha assegnato al Comune un termine di 15 giorni

“per presentare le proprie osservazioni”. I convenuti hanno invitato il Pretore

l'8 giugno 2004 a ripristinare l'udienza, al che il Pretore ha deciso con ordinanza

dell'11 giugno 2004 che avrebbe intimato ai convenuti le osservazioni del

Comune, riservandosi se mai di indire un'udienza in seguito.

D. Nelle

sue “osservazioni” del 15 giugno 2004 il Comune di __________ ha difeso poi la

competenza del foro al domicilio dei convenuti e la propria capacità di stare

in lite, oltre a quella della sua legale. I convenuti hanno reagito con un

memoriale del 2 luglio 2004, postulando l'assegnazione di un termine per

duplicare, sollecitando “il contraddittorio” e confermando le loro argomentazioni

d'ordine. Il 18 ottobre 2005, senza che risultino essere intercorsi altri atti

processuali, il Pretore ha emesso un decreto con cui ha respinto “le eccezioni

proce­durali sollevate con allegato responsivo 21 maggio 2004”, fissando

nondimeno un termine di 30 gior­ni al Comune per esibire “una procura di causa

aggiornata” in favore della legale. La tassa di giustizia di fr. 500.– è stata

posta per un decimo a carico del Comune e per il resto a carico dei convenuti

in solido, tenuti a rifondere solidalmente al Comune fr. 400.– complessivi

per ripetibili.

E. Contro

il decreto predetto AP 2, AP 1 e AP 3 hanno presentato un appello del 7 novembre

2005, chiedendo – previa concessione dell'effetto sospensivo al ricorso – che

il Comune di __________ sia tenuto a rilasciare una nuova procura alla sua legale

e a presentare un'autorizzazione del Consiglio comunale a stare in lite, che

“tasse, spese e ripetibili del decreto pretorile vengano ridotte” e che sia acquisita

agli atti, non appena sarà giunta, la risposta del Consiglio di Stato a una

loro lettera del 31 ottobre 2005. Gli appellanti instano altresì perché il

Pretore sia tenuto a indire il contraddittorio revocato il 1° giugno 2004 e

“che si riparta dall'udienza sulle eccezioni procedurali”. L'11 novembre 2005

il Pretore ha conferito all'appello effetto sospensivo. Nelle sue osservazioni

del 22 dicembre 2005 il Comune di __________ propone di respingere l'appello.

Considerandi

in diritto: 1. Sui presupposti e le eccezioni processuali il giudice statuisce

mediante decreto (art. 100 cpv. 1 CPC), appellabile “nel termine ordinario”

(art. 96 cpv. 4 CPC). In realtà ci si può domandare se nella fattispecie la

causa raggiunga davvero il valore litigioso di fr. 8000.–. L'atto introduttivo

della lite non fa accenno a valore di sorta. Quanto all'esigenza di chiudere

due finestre, l'una con vetrocemento e l'altra con muratura e vetrocemento,

appare dub­bio che ciò costi fr. 8000.– (quanto al criterio dell'art. 9 cpv. 3

CPC, esso riguarda solo cause di servitù o di vicinato). Sia come sia, la questione

non merita particolare approfondimento, l'azione rivelandosi

impropo­nibile – come si vedrà in seguito – già per altri motivi. E siccome il

Pretore ha conferito all'appello effetto sospensivo (Rep. 1990 pag. 275 nel

mezzo), giova procedere senza indugio alla trattazione del rimedio giuridico.

2.

Il

giudice esamina d'ufficio, in ogni stadio di causa, se esistono i presupposti

processuali, compresa la giurisdizione civile (art. 97 n. 1 CPC) e la capacità

delle parti o dei loro rappresentanti (art. 97 n. 4 CPC). Se un presupposto gli

sembra dubbio, egli ne ordina l'accertamento (art. 99 cpv. 1 CPC). A tal fine

può indire una discussione già prima dell'udienza preliminare (Cocchi/Trezzini, CPC massimato e

commentato, pag. 308 nota 370 con rinvio alla nota 377 di pag. 315) o limitare l'udienza

preliminare al­l'esame del presupposto dubbio (art. 181 CPC, richiamato dall'art.

99.

cpv. 1) oppure disporre la discussione al­l'inizio dell'udienza preliminare stessa

(art. 178 cpv. 1 CPC). Ad ogni modo, il giudice deve sentire le parti in contraddittorio.

Identico requisito disciplina, del resto, la trattazione delle domande processuali

(art. 93 cpv. 1 CPC). Se mai, ravvisandosi particolari difficoltà, il giudice

può ordinare che la discussione della domanda processuale “sia preceduta da un

unico scambio di atti scritti” (art. 93 cpv. 2 prima frase CPC), ma ciò non lo esonera

dal convocare poi le parti. Certo, se il giudice omette l'udienza la sua

decisione non è assolutamente nulla. Nel caso però in cui una parte appelli

tempestivamente o – per lo meno – invochi subito il difetto (loc. cit., nota

191.

in fine), essa è annullabile (Cocchi/Trez­zini,

op. cit., appendice 2000/2004, pag. 145 nota 191).

3.

In

concreto il Pretore, viste le contestazioni formali sollevate dai convenuti

nella risposta, ha convocato le parti a una discussione da tenere il 26 agosto

2004, già prima dell'udienza preliminare. Se non che, avendo il Comune

annunciato di voler presentare un memoriale sui presupposti processuali

litigiosi, con ordinanza del 1° giugno 2004 il Pretore ha annullato la

discussione. I convenuti ne hanno chiesto il ripristino, ma con ordinanza del­l'11 giugno 2004 il Pretore si è limitato a riservarne l'indizione

a una data ulteriore. Ciò che tuttavia non ha fatto, nemmeno dopo avere ricevuto

le osservazioni del 2 luglio 2004 in cui i convenuti sollecitavano una volta

ancora “il contraddittorio”. Quanto al decreto impugnato, esso non contiene la

benché minima motivazione che sorregga il diniego dell'udienza. A ragione

dunque gli appellanti lamentano una violazione del loro diritto di essere

sentiti. E tale vizio è rimediabile solo con l'annullamento del decreto

impugnato (art. 143 cpv. 1 CPC), non poten­dosi ragionevolmente pretendere che

questa Camera indica essa medesima la discussione sui presupposti processuali

litigiosi e statuisca poi come un'autorità di prima sede, sottraendo alle parti

un grado di giurisdizione. L'annullamento del decreto implicherebbe il rinvio

degli atti al Pretore per nuovo giudizio pre­vio contraddittorio (art. 326

lett. a CPC). Se nella fattispecie non è il caso di procedere a tale stregua,

ciò si deve alla circostanza che – come si vedrà subito – il rinvio si

esaurirebbe in un mero esercizio di forma.

4.

Tra

i presupposti processuali che il giudice deve verificare d'ufficio in ogni

stadio di causa l'art. 97 CPC annovera anzitutto la giurisdizione (n. 1). Ai

tribunali civili compete unicamente l'applicazione del diritto civile. L'applicazione

del diritto amministrativo spetta alle autorità o ai tribunali amministrativi,

salvo che in determinate questioni il diritto pubblico non preveda

giurisdizione alcuna o che i tribunali civili debbano dirimere questioni pregiudiziali

di diritto pubblico non ancora risolte dall'autorità amministrativa (Vogel/Spühler, Grundriss des

Zivilprozessrechts, 8ª edizione, 1° capitolo, n. 4, 5 e 6). Nella fattispecie i

convenuti avevano contestato fra l'altro, nella risposta del 21 maggio 2004

(pag. 2 verso il basso), la giurisdizione civile, evocando una sentenza del 24

marzo 2004 in cui questa Camera aveva definito la transazione stipulata dalle

parti nel 1991 davanti al Tribunale cantonale amministrativo un contratto di

procedura amministrativa (RtiD I-2005 pag. 738 consid. 3). Gli obblighi pattuiti

dalle parti in tale accordo non avevano invero natura privatistica, ma erano assunti

nell'ambito di un contenzioso sorto sul rilascio di una licenza edilizia che

opponeva i convenuti – prima ancora che al AO 1 – al Consiglio di Stato, il quale

che aveva confermato il rilascio del permesso. Identico punto di vista ha

espresso del resto il Tribunale cantonale amministrativo nella sentenza con cui

ha respinto il 16 aprile 2003 la nota istanza di interpretazione presentata dal

Comune (pag. 3 della sentenza con rinvio a Borghi/Corti,

Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 1 ad art. 27

LPAmm). Questa Camera aveva ritenuto perciò, nella sentenza del 24 marzo 2004,

che la transazio­ne del 1991 andasse eseguita nelle modalità e nelle forme della

procedura amministrativa (art. 34 cpv. 3 seconda e terza frase LPAmm), non in

quelle della procedura civile (RtiD I-2005 pag. 739 consid. 5).

5.

Nel

decreto impugnato il Pretore non dedica una parola al problema della giurisdizione.

Eppure un'azione di accertamento (art. 71 CPC) non può tendere a far constatare

doveri o obblighi di diritto amministrativo. Nella sentenza citata dai

convenuti – elusa dal Pretore – questa Camera ha già avuto modo di spiegare al Comune di __________ come debba

essere eseguita la transazione del 1991. Invano del

resto esso aveva tentato di promuovere

un'esecuzione civile 2002 (salvo ritirare il precetto esecutivo: decreto

impugnato, pag. 2 lett. C) e ancor più inutilmente aveva tentato di ottenere un'interpretazione

dell'accordo da parte del Tribu­nale cantonale amministrativo (non perché ciò

fosse impossibile, ma perché nella transazione non v'era nulla da interpretare).

Con l'azione di accertamento esso cerca in sostanza di ottenere quanto gli ha

rifiutato la giustizia amministrativa, dimenticando che i tribunali civili non si

occupano di diritto pubblico. Le uniche due eccezioni riguardano – come si è

spiegato (consid. 4 in principio) – il caso in cui il diritto pubblico non

preveda giurisdizione alcuna (se ne veda un esempio, accennato in: RtiD I-2005

pag. 741 consid. 9) o il caso in cui i tribunali civili si trovino a dirimere

pregiudiziali di diritto pubblico non ancora risolte dall'autorità amministrativa

(se ne veda un esempio, in materia di distanze da nuove fabbriche, in: Rep.

1996.

pag. 180 consid. 1). Entrambe le ipotesi sono del tutto estranee alla fattispecie

odierna.

6.

Se

ne conclude che, mancando nella fattispecie il presupposto della giurisdizione,

in caso di rinvio degli atti per nuovo giudizio pre­vio contraddittorio il

Pretore non potrebbe far altro che “respingere la petizione o l'istanza senza

entrare nel merito della lite” (art. 99 cpv. 2 CPC). Ch'egli abbia a statuire

nuovamente, dopo contraddittorio, anche sugli altri due presupposti (competenza

per territorio, legittimazione a stare in lite del convenuto e della sua

rappresentante), ovvero “che si riparta dall'udienza sulle eccezioni

procedurali” (come chiedono gli appellanti), appare del tutto superfluo. In

simili circostanze conviene quindi che la Camera civile di appello proceda essa

medesima all'emanazione del giudizio. Quanto alla tassa di giustizia e alle

spese, esse seguono la soccombenza dell'attore (art. 148 cpv. 1 CPC), tanto in

prima quanto in seconda sede. Per giurisprudenza inoltre, ancor­ché non

patrocinata, una parte vittoriosa ha diritto a un'equa indennità per l'incomodo

che le è occorso (Rep. 1990 pag. 213 in alto).

Dispositivo

Per questi motivi,

vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria,

pronuncia: I. L'appello

è accolto, il decreto impugnato è annullato ed è sostituito dalla seguente

sentenza:

1. L'azione di accertamento è respinta in ordine.

2. La

tassa di giustizia di fr. 500.– e le spese sono poste a carico dell'attore, che

rifonderà ai convenuti un'equa indennità di fr. 400.– complessivi.

II. Gli oneri

di appello, consistenti in:

a)

tassa di giustizia fr. 300.–

b)

spese fr. 50.–

fr.

350.–

da

anticipare dagli appellanti, sono posti a carico del AO 1, che rifonderà agli

appellanti un'equa indennità di fr. 300.– complessivi.

III. Intimazione:

– ;

– ;

– ;

– .

Comunicazione

alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio Sud.

terzi implicati

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il presidente Il

segretario

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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