11.2005.28

Chiusura immediata di un asilo nido per ordine del Dipartimento della sanità e della socialità: mancata restituzione dell'effetto sospensivo al ricorso da parte del presidente del Consiglio di Stato

9 gennaio 2006Italiano18 min

Source ti.ch

Fatti

G. A. Bernasconi, presidente,

Giani e Lardelli

segretaria:

Chietti Soldati, vicecancelliera

sedente per statuire sul ricorso del 18 febbraio 2005

presentato dall'

RI 1 , e da

RI 2

(già

patrocinate dall'avv. ,

e ora dall' RA

1 )

contro la decisione n. 4 ml 8 emessa il 18 febbraio

2005 dal

presidente del Consiglio di Stato

nella causa che oppone le ricorrenti al

Dipartimento

della sanità e della socialità

riguardo alla chiusura immediata dell'asilo nido __________

(mancata restituzione dell'effetto sospensivo);

esaminati gli atti,

posti i seguenti

punti di questione: 1. Se dev'essere accolto il ricorso

del 18 febbraio 2005 presentato dall'RI 1 e da RI 2 contro la decisione emessa

il 18 febbraio 2005 dal presidente del Consiglio di Stato;

2. Il

giudizio sulle spese e le ripetibili.

Ritenuto

in fatto: A. Il 13 gennaio 2005 RI 2 ha chiesto al Dipartimento della sanità e

della socialità, Divisione dell'azione sociale, il rinnovo dell'autorizzazione

per gestire l'asilo nido __________ a __________, da lei diretto sin

dall'apertura nel settembre del 1996. Accertato che essa non adempiva i

requisiti posti dall'art. 27e del regolamento concernente le condizioni

per l'affidamento dei minorenni a famiglie e istituti e la concessione di

sussidi agli istituti riconosciuti dallo Stato (RL 6.4.3.1), norma in vigore

dal 3 dicembre 2004, e che a carico dell'istituto risultavano segnalazioni

“riguardanti situazioni di disagio”, con decisione del 14 febbraio 2005 il Dipartimento

ha respinto la richiesta, ha escluso il __________ dal regime degli asili-nido

abilitati all'esercizio, ha ingiunto la cessazione immediata di ogni attività e

ha ordinato la chiusura del centro (con la comminatoria dell'esecuzione effettiva

e dell'art. 292 CP), togliendo a un eventuale ricorso effetto sospensivo.

B. Contro

la decisione appena citata RI 2 e RI 1 sono insorte il 16 febbraio 2005 al

Consiglio di Stato per ottenere che – restituito al ricorso effetto sospensivo

–tale decisione fosse dichiarata nulla o, subordinatamente, fosse annullata.

Statuendo il 18 febbraio 2005 sulla postulata restituzione dell'effetto

sospensivo, il presidente del Consiglio di Stato l'ha respinta.

C. Quello

stesso 18 febbraio 2005 RI 2 e RI 1 hanno impugnato la mancata restituzione

dell'effetto sospensivo davanti a questa Camera, chiedendo che – accordato al ricorso

effetto sospensivo – la decisione emessa dal presidente del Consiglio di Stato

fosse annullata. Con decisione del 25 febbraio 2005 il presidente della Camera

ha conferito al ricorso effetto sospensivo, gli atti a disposizione non permettendogli

di valutare se il pubblico interesse imponesse davvero una chiusura immediata

del centro, ma ha riservato una modifica della decisione al momento in cui avesse

ricevuto l'intero fascicolo processuale. Nelle sue osservazioni del 4 aprile

2005 il presidente del Consiglio di Stato ha dichiarato poi di rimettersi al

giudizio della Camera. Il Dipartimento della sanità e della socialità ha

proposto invece, con osservazioni del 16 aprile 2005, di respingere il ricorso

e di confermare la decisione impugnata.

D. Il

30 giugno 2005 il Consiglio di Stato ha comunicato alla Camera di avere

respinto il 3 maggio 2005 il ricorso pendente contro la decisione presa il 14

febbraio 2005 dal Dipartimento della sanità e della socialità e di avere

stralciato dai ruoli – perché superato –il ricorso contro la decisione adottata

dal presidente del Consiglio di Stato. Con ordinanza del 5 luglio 2005 il

presidente della Camera ha invitato così RI 2 e RI 1 a esprimersi

sull'intervenuta caducità del ricorso e sull'addebito degli oneri processuali,

avvertendole che il silenzio sarebbe stato interpretato come adesione allo

stralcio della causa dai ruoli. Le interessate sono rimaste silenti.

Considerandi

in diritto: 1. In pendenza di ricorso davanti a questa Camera il Consiglio di

Stato ha, come detto, statuito sul postulato rinnovo dell'autorizzazione per

l'esercizio dell'asilo nido, confermando il rifiuto del Dipartimento. Tale

decisione, del 3 maggio 2005 (n. 2195 sm 7), non risulta essere stata

impugnata. Sapere se a quel rimedio dovesse essere restituito effetto

sospensivo è dunque una questione senza interesse giuridico. Tutt'al più,

avessero le ricorrenti ottenuto il provvedimento richiesto, l'asilo nido

sarebbe potuto rimanere aperto fino al momento in cui la decisione del

Consiglio di Stato fosse passata in giudicato. V'è da domandarsi tuttavia se

una simile ipotesi fosse plausibile, mal comprendendosi come in difetto di ogni

autorizzazione RI 2 potesse continuare a gestire, dopo il 3 dicembre 2004, un

asilo nido nel senso dell'art. 27a del citato regolamento concernente le

condizioni per l'affidamento dei minorenni a famiglie e istituti e la

concessione di sussidi agli istituti riconosciuti dallo Stato. Comunque sia,

interpellate il 5 luglio 2005 dal presidente della Camera, le ricorrenti non

hanno preteso che dopo la decisione del Consiglio di Stato sussista un qualsivoglia

interesse pratico e attuale al giudizio sulla restituzione dell'effetto

sospensivo. In simili condizioni nulla osta, pertanto, allo stralcio della

causa dai ruoli.

2.

Ciò

premesso, rimane da statuire sugli oneri processuali e le ripetibili di questa

sede. Il presidente del Consiglio di Stato, infatti, non ha riscosso spese,

rinviando la decisione al merito. E il dispositivo sulle spese della decisione

emanata dal Consiglio di Stato il 3 maggio 2005 (n. 3) non è stato impugnato.

In discussione restano solo, quindi, gli oneri e le ripetibili della procedura

odierna. Ora, nel caso in cui un ricorso divenga privo d'oggetto o d'interesse

giuridico, ai fini delle spese e delle ripetibili l'autorità valuta –

sommariamente – quale sarebbe stato il presumibile esito dell'impugnazione se

la procedura non fosse stata tolta dai ruoli (Bovay,

Procédure administrative, Berna 2000, pag. 459 in fondo con richiamo alla nota

2040). Identico principio applica, del resto, il giudice civile (rinvii in: Cocchi/Trezzini, CPC ticinese massimato

e commentato, Lugano 2000, n. 9 ad art. 151). Nella fattispecie è necessario

apprezzare, di conseguenza, come sarebbe verosimilmente stato deciso il ricorso

contro la mancata restituzione dell'effetto sospensivo se in pendenza di causa tale

questione non fosse divenuta senza interesse giuridico.

3.

Dal

profilo formale il ricorso a questa Camera sarebbe senz'altro stato ricevibile.

Contro le decisioni del Consiglio di Stato in materia di riconoscimento di

istituti privati e revoca del riconoscimento, come pure in materia di

affidamento di minorenni a famiglie, è dato ricorso alla Camera civile del

Tribunale di appello (e non al Tribunale cantonale amministrativo, come

figurava nel dispositivo n. 3 della decisione impugnata), che applica la legge

di procedura per le cause amministrative (art. 19b della legge per la

protezione della maternità, dell'infanzia, della fanciullezza e dell'adolescenza,

RL 6.4.2.1). L'atto con cui il presidente dell'autorità di ricorso statuisce su

una richiesta di effetto sospensivo – o di restituzione dell'effetto sospensivo

– a norma dell'art. 47 cpv. 2 LPAmm è una “decisione provvisionale” nel senso

dell'art. 21 LPAmm (cfr. sulla revoca dell'effetto sospensivo: Borghi/Corti, Compendio di procedura

amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 3 ad art. 47). È impugnabile quindi

“se la vertenza è appellabile nel merito” (art. 21 cpv. 4 LPAmm), premessa che

– come si è appena visto – è data nella fattispecie. Introdotto nel termine di

15.

giorni dalla notifica della decisione impugnata, il ricorso in

esame era inoltre tempestivo (art. 46 cpv. 1 LPAmm).

È vero

che, proprio per la loro natura provvisionale, i conferimenti o i dinieghi

dell'effetto sospensivo rientrano nel più ampio novero delle decisioni

“incidentali” (I CCA, sentenza inc. 11.2005.5 del 14 gennaio 2005, consid. 5

con riferimento a Borghi/Corti,

op. cit., n. 2 lett. b ad art. 44

LPAmm e, sul piano federale, a Bovay,

op. cit., pag. 262 ultima frase). Perché siano impugnabili non basta quindi che

la vertenza cui essi si riferiscono sia “appellabile nel merito”. Occorre

altresì ch'essi siano suscettibili di arrecare al ricorrente un danno “non

altrimenti riparabile” (art. 44 LPAmm; identico requisito pone l'art. 45 PA,

sebbene in determinati casi la giurisprudenza federale dia il rischio di danno

irreparabile per scontato: Bovay:

op. cit., pag. 264 in alto), ovvero un pregiudizio cui non si potrà più

verosimilmente rimediare appieno nemmeno con una decisione finale favorevole (Borghi/ Corti, op. cit., n. 2 lett. d

ad art. 44 LPAmm). In concreto è possibile che, avessero ottenuto causa vinta

dinanzi al Consiglio di Stato, le ricorrenti avrebbero potuto poi chiedere la

rifusione del danno subìto. Nel frattempo tuttavia l'asilo sarebbe rimasto chiuso,

con ricadute non solo d'ordine finanziario, ma anche in termini di immagine

sulle ricorrenti. Con ogni verosimiglianza, quindi, una decisione definitiva

favorevole non avrebbe rimediato appieno al pregiudizio cagionato dalla mancata

restituzione dell'effetto sospensivo. Ne sarebbe derivata la proponibilità del

ricorso a questa Camera anche in tale prospettiva.

4.

Sapere

come sarebbe verosimilmente stato deciso il ricorso contro la mancata restituzione

dell'effetto sospensivo significa ponderare, nelle condizioni illustrate, i contrapposti

interessi pubblici e privati, valutando se i motivi che deponevano per l'esecutività

immediata della decisione impugnata prevalessero – come ha ritenuto il

presidente del Consiglio di Stato – sugli svantaggi che sarebbero derivati alle

ricorrenti nel doversi conformare a tale decisione prima di ottenere un

giudizio definitivo (v. DTF 129 II 289 in alto con riferimenti di giurisprudenza).

Non si trattava di pronosticare l'esito del ricorso allora pendente davanti al

Consiglio di Stato, a meno che questo apparisse già di primo acchito univoco

(loc. cit.). Anzi, nella ponderazione degli interessi si sarebbe dovuto tenere

presente che l'esecutività immediata di una decisione amministrativa ha pur

sempre carattere eccezionale e va ravvisata con criteri restrittivi (Borghi/Corti, op. cit., n. 2 in fine ad

art. 47 LPAmm).

a) Nella

fattispecie il presidente del Consiglio di Stato aveva reputato imporsi l'interesse

pubblico alla chiusura immediata dell'asilo nido per intervenute “segnalazioni

ai competenti servizi dell'amministrazione di episodi che sembrerebbero lasciar

supporre la presenza di situazioni di disagio, che potrebbero contrastare con i

principi di protezione dell'infanzia. Disagi segnalati come detto all'autorità

penale” (decisione impugnata, pag. 4 in basso). Le ricorrenti si dolevano di

una carente motivazione, rimproverando al presidente del Consiglio di Stato –

in estrema sintesi – di avere evocato “situazioni di disagio” senza alcun

riscontro agli atti e rilevando di non avere mai ricevuto lamentele da parte

dei genitori dei bambini affidati all'asilo nido (ricorso in appello, pag. 10

in mezzo). A mente loro la chiusura immediata dell'istituto configurava

provvedimento ingiustificato e sproporzionato, lesivo della libertà economica,

contrario al principio della buona fede e inconciliabile con l'art. 6 CEDU.

b) Non

a torto le ricorrenti criticavano la motivazione della decisione impugnata.

Come si è spiegato, l'esecutività immediata di una decisione amministrativa ha

carattere eccezionale e va ravvisata in base a criteri restrittivi. Bastassero

generiche “segnalazioni ai competenti servizi dell'amministrazione di episodi

che sembrerebbero lasciar supporre la presenza di situazioni di disagio, che potrebbero

contrastare con i principi di protezione dell'infanzia” per ordinare la

chiusura immediata di un asilo nido, il principio dell'eccezionalità ne

uscirebbe a dir poco sovvertito. Certo, il presidente del Consiglio di Stato

accennava anche a segnalazioni trasmesse all'autorità penale, ma nulla emergeva

dalla decisione sulla natura né sulla gravità né sulla reiterazione di siffatti

episodi. Quanto alla decisione del Dipartimento, essa non era meno laconica,

limitandosi a richiamare “segnalazioni (…) riguardanti situazioni di disagio

verificatesi presso l'asilo nido” (pag. 1 in basso), senza specificare

alcunché. Sulla scorta di considerazioni tanto vaghe sarebbe stato impossibile

accertare un preminente interesse pubblico alla chiusura immediata dell'istituto,

men che meno con criteri restrittivi. Non per caso, il ricorso in appello è

stato munito di effetto sospensivo, la Camera non disponendo ancora, quel 25

febbraio 2005, dell'intero fascicolo processuale.

c) Resta

il fatto che un ricorso non può essere accolto solo perché i motivi addotti

nella decisione impugnata siano criticabili o non pertinenti. Per essere

riformata una decisione dev'essere censurabile anche nel dispositivo, ossia nel

risultato. E in concreto il carteggio processuale, che le ricorrenti non pretendono

di non aver potuto consultare, è eloquente. Già il

22.

gennaio 2004 una funzionaria amministrativa aveva segnalato

all'Ufficio dei giovani, della maternità e dell'infanzia (preposto alla

vigilanza sugli asili nido: art. 26 combinato con l'art. 2 cpv. 3 del

regolamento concernente le condizioni per l'affidamento dei minorenni a

famiglie e istituti e la concessione di sussidi agli istituti riconosciuti

dallo Stato) che al __________ i bambini erano “messi a letto nei ‘sacchi legati’,

così che non riescono né a girarsi né ad alzarsi, obbligati a restarvi durante

tutto il tempo della siesta (…) anche se piangono” (doc. 15, 4° foglio a metà).

Il 21 settembre 2004 poi una stagista aveva scritto all'Ufficio stesso, spiegando

così i motivi che l'avevano indotta a lasciare l'asilo nido dopo soli cinque

giorni di attività (doc. 29, pag. 3 e 4):

– i bimbi che piangono (sia

bebé che grandi) non si possono prendere in braccio perché se no non si

abituano a stare con gli altri;

– quando piangono in sala

giochi, o vanno messi in castigo o bisogna chiuderli in camera;

– in sala giochi è vietato

il ciuccio anche se piangono da diversi minuti;

– i bebé sono tutto il

giorno o nel girello o nella sdraietta;

– il pranzo è per tutti

uguale sia piccoli che grandi, esempio martedì 14 settembre come pranzo hanno

fatto riso con mascarpone e salsa alle barbabietole, tutta la settimana l'hanno

riscaldata e lunedì 20 settembre l'hanno data ancora ai bimbi come pranzo. Per

merenda tutti i giorni budino al caramello “M-Budget”. Lunedì 20 settembre la

signora RI 2 si è dimenticata di comperare la merenda e noi abbiamo dovuto arrangiarci

con dei biscotti a 2 bimbi e 2 banane e 1 pera per 8 bambini;

– durante la nanna i bimbi

sono messi dentro dei sacchi e legati al letto così che i bimbi non possono

alzarsi né girarsi nel letto;

– la nanna dura dalle 12.30

alle 15.30-15.45 anche se i bambini strillano e piangono prima non vengono

presi su dal letto, ma sgridati e fatti restare nel letto fino alle 15.30

sempre;

– il cambio dei pannolini

avviene 1 volta al giorno se non hanno fatto la cacca e 2 volte se l'hanno

fatta. Non possiamo pulire la cacca con le apposite salviettine umide ma

dobbiamo mettere il culetto del bimbo sotto il lavandino e lavarlo con le

nostre mani, i bimbi hanno quasi tutti il culetto rosso;

– ho preso in braccio un

bimbo nuovo per farlo calmare perché piangeva da quasi un'oretta e sono stata

ripresa perché non si possono tenere in braccio.

Le ricorrenti non asserivano che la stagista mentisse o avesse

motivi di inimicizia verso la direttrice o fosse in qualche modo prevenuta.

Confermando

il 20 ottobre 2004 una segnalazione telefonica del 14 ottobre 2004, un'ex

dipendente aveva comunicato

inoltre

all'Ufficio dei giovani, della maternità e dell'infanzia che l'asilo nido denotava

carenze “qualitative nell'alimentazione e in modo più grave a livello pedagogico,

psicologico e relazionale”, per tacere di “alcuni comportamenti e atteggiamenti

(…) non rispettosi, autoritari e violenti nei confronti dei bambini” (doc. 26).

Nemmeno su tale scritto le ricorrenti prendevano posizione.

un'ulteriore lettera del 9 dicembre 2004 un funzionario dell'Ufficio federale

delle assicurazioni sociali aveva riferito poi di essere venuto a conoscenza di

“scene di maltrattamento da parte della signora RI 2 nei confronti di bambini

ospiti dell'asilo nido”. A titolo di esempio egli ricordava come una volta

costei avesse preso dal lettino una bambina che piangeva, l'aveva stretta fin

quasi a toglierle il respiro e l'aveva messa per terra, posandole un piede

sulla pancia e dicendole di smettere, sennò avrebbe svegliato gli altri bambini

(doc. 15, 4° foglio sul retro). Anche tale segnalazione era passata nel ricorso

sotto silenzio.

funzionaria amministrativa cui si è alluso dianzi ha soggiunto altresì, in un

rapporto all'Ufficio del 27 gennaio 2005, che persino la “scuola di diploma” lamentava

notevoli difficoltà riscontrate in ragazze che avevano cominciato a lavorare

nell'istituto (doc. 15, 4° foglio sul retro). Oltre a constatare interruzioni

dei periodi di formazione, talune stagiste rientravano a scuola piangendo. Le

ricorrenti evitavano ogni accenno anche a tale riguardo, come non commentavano

la circostanza che il Consiglio di Stato avesse investito del caso il

Procuratore pubblico per presunta violazione degli art. 126 cpv. 2 lett. a, 181

e 219 CP (doc. 19).

d) Alla

luce degli elementi desumibili dal carteggio processuale non si può certo

concludere – in definitiva – che il presidente del Consiglio di Stato,

rifiutando la restituzione dell'effetto sospensivo al ricorso, avesse ravvisato

a torto motivi preminenti che deponevano per l'esecutività immediata della

decisione dipartimentale. È esatto che le segnalazioni pervenute all'autorità

amministrativa e le accuse mosse alla direttrice dell'asilo nido andavano

ancora verificate. Nondimeno, il rischio che fatti come quelli evocati

risultassero veritieri era troppo grande per consentire che l'incolumità fisica

e psichica dei bambini fosse posta a repentaglio. Vista la gravità dei

rimproveri formulati da più parti, il pregiudizio che sarebbe potuto derivare

alle ricorrenti da una chiusura ingiustificata dell'asilo nido passava ormai in

secondo piano per rapporto alla tutela dell'infanzia, anche volendo adottare

criteri restrittivi. Invocare il divieto dell'arbitrio, l'esigenza di una base

legale, la libertà economica, la buona fede, la garanzia delle proprietà, la

parità di trattamento, l'interesse pubblico e la proporzionalità – come

facevano le ricorrenti – conoscendo il contenuto del carteggio processuale, per

di più con apodittiche affermazioni di principio senza alcun riferimento agli

atti, non era serio. A parte la lacunosa motivazione, nel suo risultato la

decisione del presidente del Consiglio di Stato avrebbe meritato conferma con

una verosimiglianza che rasenta la certezza.

e) Si

aggiunga che in pendenza di ricorso a questa Camera, il 24 marzo 2005, è

pervenuta all'Ufficio della gioventù, della maternità e dell'infanzia una nuova

segnalazione da parte di quattro dipendenti dell'asilo nido (lettera del 24

marzo 2005 allegata alle osservazioni del Dipartimento della sanità e della

socialità), le quali hanno scritto – fra l'altro – quanto segue:

due educatrici dovevano pulire e cucinare indipendentemente dal fatto che vi

fossero più o meno bimbi. I lavori domestici dovevano essere fatti per tutta

l'intera giornata, a volte addirittura la signora RI 2 ordinava di occuparsi

della manutenzione dell'asilo piuttosto che dei bimbi frequentanti. Le “stager”

invece potevano addirittura stare con i bimbi anche per ore senza supervisione

e a volte è capitato che aprissero al mattino o chiudessero alla sera completamente

sole con i bimbi. Come ultima cosa abbiamo il dovere di informare che

all'interno dell'asilo ci era proibito lo svolgimento di qualsiasi attività

pedagogica. (…) Gradiremmo al più presto avere un colloquio (...) per ulteriori

approfondimenti anche per quanto riguarda la conservazione e la distribuzione

dei cibi (inammissibile), il trattamento nei riguardi dei bambini e la

distribuzione dei medicinali senza il benestare dei genitori.

Tutto

ciò non fa che confortare la ponderazione d'interessi operata dal presidente

del Consiglio di Stato.

5.

Dato

il presumibile esito del ricorso, i costi del decreto odierno vanno addebitati

alle ricorrenti in solido (art. 28 cpv. 2 LPAmm). La causa terminando senza

sentenza, si giustifica di moderare la tassa di giustizia (art. 21 LTG per

analogia), ma non oltre misura, l'emanazione dell'attuale decreto avendo

richiesto alla Camera tempo e impegno praticamente identici a quelli che

sarebbero stati necessari per redigere la sentenza. Non è il caso invece di

assegnare ripetibili, già per la circostanza che nella procedura amministrativa

esse sono attribuite solo su richiesta (Borghi/

Corti, op. cit., n. 1b ad art. 31 LPAmm; analogo principio vige nella

maggioranza dei Cantoni: Bovay,

op. cit., pag. 462 con richiamo alla nota 2053). Né il Dipartimento della

sanità e della socialità, che aveva formulato osservazioni al ricorso, né il

presidente del Consiglio di Stato, che si era rimesso al giudizio della Camera,

hanno avanzato domande in tal senso. Oltre a ciò, come nella maggioranza dei

Cantoni, non si giustifica di attribuire ripetibili – di regola – ad autorità

vincenti o a organismi con compiti di diritto pubblico (Bovay, op. cit., pag. 466 con richiamo alla nota 2074; sul

piano federale: art. 159 cpv. 2 seconda frase OG).

Dispositivo

Per questi motivi,

decreta: 1. Il

ricorso è dichiarato senza interesse giuridico e la causa è stral-ciata dai

ruoli.

2. Gli oneri

processuali, consistenti in:

a) tassa

di giustizia ridotta fr. 350.–

b) spese fr. 50.–

fr. 400.–

sono

posti a carico delle ricorrenti in solido. Non si assegnano ripetibili.

3. Intimazione:

–

– Dipartimento della sanità e della socialità.

Comunicazione

al presidente del Consiglio di Stato.

terzi implicati

Per la prima Camera civile del Tribunale

d'appello

Il presidente La

segretaria

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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