divorzio - provvigione ad litem

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Numero d'incarto:

11.2005.62

Data decisione, Autorità:

20.06.2005, ICCA

Titolo:

divorzio - provvigione ad litem

ABUSO DI DIRITTO

CONSENSO AL DIVORZIO

DIVORZIO SU RICHIESTA COMUNE CON ACCORDO PARZIALE

MISURE PROVVISIONALI DI DIVORZIO

PROVVIGIONE AD LITEM

REVOCA

art. 114 CC

art. 137 cpv. 2 CC

Incarto n.

11.2005.62

Lugano

20 giugno 2005/fb

In nome

della Repubblica e Cantone

del Ticino

La prima Camera civile del Tribunale

d'appello

composta dei giudici:

G. A. Bernasconi, presidente,

Giani e Lardelli

segretaria:

Locatelli, vicecancelliera

sedente per statuire nella causa OA.2004.425 (divorzio

su richiesta unilaterale) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6,

promossa con petizione del 30 giugno 2004 da

AP 1

(patrocinata dall' PA 2 )

contro

AO 1

(patrocinato dall' PA 1 );

esaminati gli atti,

posti i seguenti

punti

di questione: 1. Se dev'essere accolto

l'appello del 2 maggio 2005 presentato da AP 1 contro la sentenza emessa l'11

aprile 2005, in luogo e vece del Pretore, dal Segretario assessore del

Distretto di Lugano, sezione 6;

2. Se

dev'essere accolta la richiesta di provvigione ad litem, subordinatamente

di assistenza giudiziaria, contenuta nell'appello;

3. Il

giudizio sulle spese e le ripetibili.

Ritenuto

in fatto: A. AO 1 (1956) e AP 1 (1961) si sono sposati a __________ l'11

febbraio 1983. Dal matrimonio sono nati P__________, l'11 settembre 1983, ed E__________,

il 2 gennaio 1990. Il marito è alle dipendenze della __________. La moglie lavora

a tempo parziale per la __________, oltre che per la __________ di __________.

Nell'ambito di una procedura a protezione dell'unione coniugale promossa da AP

1 il

23

ottobre 2003 davanti al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 6, all'udienza

del 26 novembre 2003 i coniugi si sono accordati sull'affidamento di E__________

all'istante, sull'attribuzione dell'alloggio coniugale (particella n. 570 RFD

di __________, intestata ai coniugi in ragione di metà ciascuno) al marito e

sull'obbligo per quest'ultimo di versare un contributo alimentare di fr. 500.–

mensili per la moglie, più fr. 1500.– mensili complessivi per il figlio. I

coniugi si sono separati di fatto il 1° dicembre 2003, quando la moglie ha

lasciato l'abitazione coniugale per trasferirsi con il figlio E__________ prima

a __________ e poi, dal 1° aprile 2004, a __________.

B. Il

30 giugno 2004AO 1ha intentato da sé sola

un'azione

di divorzio su richiesta comune con accordo parziale davanti al Pretore del

Distretto di Lugano, sezione 6, fondandosi su una lettera in cui il marito le

aveva dichiarato il 7 giugno 2004 – fra l'altro – che “per quanto concerne il

divorzio, do il mio consenso”. L'attrice ha instato altresì per l'assistenza

giudiziaria e ha demandato al giudice la decisione sulle conseguenze accessorie

non omologabili o contestate. In via provvisionale essa ha chiesto dipoi un

contributo alimentare di fr. 200.– mensili per sé, uno di fr. 1700.– mensili

per E__________ e la designazione al figlio di un curatore ad hoc perché

accertasse l'esistenza di conti bancari intestati al padre e facesse

disciplinare il diritto di visita. Statuendo il 5 luglio 2004 inaudita parte in

luogo e vece del Pretore, il Segretario assessore ha affidato E__________ alla

madre e ha condannato AO 1 a versare un contributo alimen­tare di fr. 200.–

mensili per la moglie e uno di fr. 1500.– mensili per il figlio. All'udienza

del 19 agosto 2004, indetta per la discussione provvisionale, il convenuto ha

sostanzialmente proposto di respingere l'istanza. Statuendo “nelle more

istruttorie”, con decreto cautelare del 21 settembre 2004 il Segretario

assessore ha respinto la designazione di un curatore ad hoc.

Esperita l'istruttoria, alla discussione finale cautelare del 1° febbraio 2005

le parti hanno ribadito le loro domande (inc. DI.2004.734).

C. Nel

frattempo, contrariamente a quanto aveva dichiarato nella lettera del 7 giugno

2004, con risposta del 29 ottobre 2004 AO 1 si è opposto al divorzio e ha

postulato il rigetto dell'azione. All'udienza preliminare del 1° febbraio 2005

l'attrice ha persistito nella richiesta comune di divorzio e il convenuto ha

riaffer­mato la sua opposizione. Non essendovi prove da assumere, le parti

hanno proceduto seduta stante al dibattimento finale. Statuendo l'11 aprile

2005 in luogo e vece del Pretore, il Segretario assessore ha respinto la

petizione e ha posto le spese, con un tassa di giustizia di fr. 800.–, a carico

dell'attrice, tenuta a rifondere al convenuto fr. 3000.– per ripetibili. Lo

stesso giorno il Segretario assessore ha respinto anche la richiesta di assistenza

giudiziaria. Un ricorso presentato da AP 1 contro tale diniego è stato respinto

da questa Camera con sentenza del 12 maggio 2005 (inc. 11.2005. 57).

D. Contro

la sentenza di merito AP 1 è insorta con un appello del 2 maggio 2005 nel quale

chiede – previo conferimen­to di una provvigione ad litem di fr. 2500.–

(o, subordinatamente, previa concessione dell'assistenza giudiziaria) – che il

giudizio impugnato sia annullato e gli atti “ritrasmessi alla Pretura per un nuovo

giudizio ai sensi dei considerandi (con l'invito a decidere ai sensi della

motivazione e come indicato nella domanda del 30.06.04)”. L'appello non ha

formato oggetto di intimazione.

in diritto: 1. Il

Segretario assessore, preso atto che – contrariamente a quan­to sosteneva

l'attrice nella sua “richiesta comune” di divorzio – il marito si opponeva allo

scioglimento del matrimonio, ha escluso che il consenso da lui espresso nella

citata lettera del 7 giugno 2004 fosse vincolante o connotasse abuso di

diritto. Accertato poi che al momento della litispendenza i coniugi vivevano

separati da soli 7 mesi, egli ha respinto la domanda di divorzio senza

esaminare eventuali gravi motivi per lo scioglimento del matrimonio a norma

l'art. 115 CC, l'attrice medesima avendo rinunciato espressamen­te a prevalersi

di tale norma.

2. L'appellante

insorge anzitutto contro il decreto cautelare del

21

settembre 2005 (recte: 2004) con cui il Segretario assessore ha

rinunciato “nelle more istruttorie” a designare un curatore al figlio. Sostiene

che la richiesta di misure provvisionali era accessoria alla contestuale

domanda di divorzio e che, senza il provvedimento richiesto, il figlio si

troverebbe in una situazione irreparabilmente compromessa, poiché una nuova

istanza non potrebbe esplicare gli effetti retroattivi dispiegati dall'istanza

introdotta al momento in cui è stata promossa l'azione di divorzio.

La

censura non ha fondamento. Intanto un decreto cautelare emanato “nelle more

istruttorie” non è appellabile (art. 382 cpv. 1 CPC; Cocchi/Trezzini, CPC massimato e commentato, Lugano 2000,

nota 907 ad art. 379). A parte ciò, un procedimento caute­lare è puramente

accessorio a quello principale (Pelet,

Mesures provisionnelles: droit fédéral ou cantonal?, Losanna 1987, pag. 5

seg.). Ove si fondi sull'art. 137 cpv. 2 CC, esso presuppone quindi la

litispendenza di un'azione di divorzio (Leuenberger

in: Schwenzer, Praxiskommentar Scheidungsrecht, Basilea 2000, n. 10 ad

art. 137 CC). Con la fine della causa di merito, qualunque ne sia la ragione,

le misure provvisionali – comprese quelle a protezione del figlio – decadono

per legge (Gloor in: Basler

Kommentar, ZGB I, 2ª edizione, n. 14 ad art. 137). Poco importa il

comportamento processuale del convenuto, il quale risponde se mai delle spese

inutilmente provocate (art. 148 cpv. 3 CPC). Per accertare la situazione economica

del marito l'interessata può sempre presentare, del resto, una domanda d'informazione

(art. 170 CC e 4 n. 4 LAC) e a tutela del figlio può sempre postulare l'emanazione

di misure adeguate (art. 173 cpv. 3 CC). Su questo punto l'appello è manifestamente

destinato all'insuccesso.

3. L'appellante

rimprovera al Segretario assessore di avere trascurato la lettera del 7 giugno

2004 in cui il marito dichiarava di aderire al divorzio, salvo ritrattare poi

l'accordo nell'intento di impedire accertamenti sulla sua situazione economica.

Ora, non fa dubbio che il 7 giugno 2004, riscontrando una proposta formulata

dalla patrocinatrice della moglie, il marito aveva precisato – fra l'altro –

che “per quanto concerne il divorzio, do il mio consenso” (doc. A). Sulla

scorta di tale assicurazione, l'interessata aveva introdotto da sé sola la

“richiesta comune di divorzio”. Se non che, nella risposta del 29 ottobre 2004

– e non “all'udienza conclusionale”, come l'attrice pretende – il coniuge aveva

ritirato l'assenso, ribadendo la sua opposizione al­l'udienza preliminare del

1° febbraio 2005. Ciò rientrava nei suoi diritti. Non solo: anche qualora davanti

al Pretore avesse aderito in un primo momento al divorzio, egli avrebbe ancora

potuto opporvisi più tardi, durante i due mesi di riflessione (art. 111 cpv. 2

CC; FF 1996 I 96 a metà; Rhiner, Die

Scheidungs­voraussetzungen nach revidiertem schweizerischen Recht, Zurigo 2001, pag. 173 con rimandi di dottrina alla nota 699; Werro, Concubinage, mariage et déma­riage,

Berna 2000, pag. 114 n. 501). Al limite, evitando di confermare il consenso

dopo il decorso del termine bimensile (Sutter/Freiburghaus,

op. cit., n. 49 ad art. 111 CC; Fank­hauser

in: Schwenzer, Praxis­kommentar Scheidungsrecht, op. cit., n. 40 ad art.

111 CC). Solo dopo avere confermato la volontà di divorziare i coniugi sono

vincolati e non possono più revocare unilateralmente il consenso (Werro, op. cit., pag. 114 n. 502; Sutter/Freiburghaus, op. cit., n. 43 ad

art. 111 CC).

Ciò

posto, il marito ha senz'altro tenuto un comportamento contraddittorio, ma ciò

non basta a configurare abuso di diritto. Tutt'al più – come si vedrà oltre –

simile condotta può influire sugli oneri processuali (sotto, consid. 5). Resta

il fatto che l'appellante non contesta la durata della separazione di fatto, di

soli sette mesi. Essa non ha quindi alcun diritto di ottenere il divorzio (DTF 126 III 407 consid. 4b e 408

consid. 4c). E il convenuto può resistere allo scioglimento del matrimonio

anche per tutto il biennio dell'art. 114 CC, senza che ciò integri estremi di

malafede (sentenza del Tribunale federale 5C.242/2001 pubblicata in: SJZ

98/2002 pag. 179). Pure su questo punto l'appello è destituito perciò di buon

diritto.

4. Secondo

l'appellante, il Segretario assessore avrebbe dovuto esaminare la richiesta di

divorzio anche sotto il profilo dell'art. 115 CC, sulla base della perizia agli

atti e dalle risultanze scaturite dalla discussione cautelare del 19 agosto

2004. L'argomentazione è inconsistente, ove appena si consideri che

l'appellante nemmeno cerca di spiegare in virtù di quali “gravi motivi” (nel

senso dell'art. 115 CC) la sua richiesta di divorzio avrebbe dovuto essere

accolta, limitandosi a rinviare genericamente agli atti del processo.

Insufficientemente motivato, l'appello potrebbe finanche essere dichiarato

irricevibile (art. 309 cpv. 2 lett. f CPC combinato con il cpv. 5). Comunque

sia, l'art. 115 CC è applicabile se la reazione emotiva e mentale che induce il

richiedente a ritenere insopportabile la continuazione del matrimonio durante

il periodo di separazione obbligatoria è oggettivamente comprensibile (DTF 129

III 1 consid. 2.2, 127 III 134 consid. 3b, 346 consid. 3a). Il giudice valuta

tale situazione secondo equità (art. 4 CC), senza porre esigenze troppo severe

(DTF 129 III 4). Ora, nel caso specifico la relazione della psicologa __________,

incaricata in sede provvisionale di sentire il figlio E__________, attesta l'esistenza

di problemi tra genitori e figli, ma non tra i genitori medesimi (rapporto 25

ottobre 2004 nell'inc. DI.2004.734, richiamato). Dal verbale di discussione del

19 agosto 2004, poi, nulla si desume circa la situazione personale dei coniugi,

Fatti

i quali si sono limitati a discutere le conseguenze economiche della separazione.

Nelle condizioni descritte non si ravvisano dunque indizi che comprovino “gravi

motivi” nell'accezione dell'art. 115 CC.

5. Per

quel che riguarda gli oneri processuali e le ripetibili, il Segre­tario

assessore ha ritenuto giustificato porli a carico dell'attrice “in particolare

dal venir meno della probabilità di esito favorevole della sua richiesta a

partire dal momento della presentazione della risposta”. L'appellante non

contesta gli ammontari, ma il riparto, chiedendo l'addebito integrale di oneri

processuali e ripetibili al convenuto.

a) Secondo

l'art. 148 cpv. 1 CPC il giudice condanna la parte soccombente a rimborsare

all'altra le tasse, spese giudiziarie e le ripetibili. L'art. 148 cpv. 2 CPC

prevede nondimeno che, dandosi “giusti motivi”, il tribunale può procedere a un

diverso addebito. Quest'ultima norma ha carattere discrezionale, ma il giudice

che rinuncia ad applicarla deve per lo meno motivare la sua decisione. Se è vero

difatti che in materia di oneri processuali e di ripetibili egli gode di ampia

autonomia, è anche vero che tale latitudine di apprezzamento trova i suoi

limiti nel divieto dell'eccesso o dell'abuso (rinvii in: Cocchi/Trezzini, CPC massimato e

commentato, Lugano 2000, n. 32 ad

art. 148). Occorre esaminare pertanto se ragioni pertinenti giustifichino in

concreto di scostarsi dal principio della soccombenza.

b) Nella

fattispecie il Segretario assessore rileva che, dopo avere preso conoscenza

della risposta, l'attrice avrebbe dovuto capire come la sua azione di divorzio

non avrebbe più avuto alcuna probabilità di buon esito. L'opinione è pertinen­te.

Sta di fatto che, fino all'introduzione della risposta, l'attrice poteva fare assegnamento

in buona fede sull'assenso della contropar­te, né dagli atti emergono indizi

che avrebbero dovuto indur­la prima di allora a presumere una ritrattazione. Ed

effettivamente il marito ha lasciato che l'attrice promuovesse causa, partecipando

altresì a udienze cautelari e d'istruttoria, salvo poi revocare il consenso al

divorzio nella risposta di merito. Certo, nulla gli impediva di agire in tal

modo (sopra, consid. 3). Egli non può pretendere tuttavia di sfuggire alle

conseguenze economiche di tale scelta. In applicazione dell'art. 148 cpv. 2 CPC

gli oneri processuali e le ripetibili maturati fino alla risposta di merito

andavano posti – almeno in parte – a carico di lui. La giurisprudenza zurighese

ha già avuto modo di affermare del resto che, nell'ambito di una procedura di

divorzio su richiesta comune, dandosi revoca del consenso i costi del processo

vanno addebitati alle parti – di massima – in ragione di metà ciascuno (ZR

100/2001 pag. 119 n. 37).

c) Nelle

circostanze descritte il Segretario assessore avrebbe dovuto, quindi, suddividere

equamente gli oneri processuali e le ripetibili. A ciò deve supplire ora la

Camera. E siccome il riparto della tassa di giustizia, delle spese e delle

ripetibili deve avvenire d'ufficio, indipendentemente dal fatto che la controparte

vi acconsenta o vi si opponga, poco giova interpellare il convenuto in questa

Considerandi

sede. In definitiva, visto quanto precede, fino al 29 ottobre 2004 appare equo

porre gli oneri processuali a carico delle parti in ragione di metà ciascuno e

compensare le ripetibili. Per il lasso di tempo che segue si giustifica invece

di addebitare il tutto all'attrice. In sintesi, la tassa di giustizia di fr.

800.

– va dunque addossata per tre quarti all'attrice e per il resto al

convenuto, cui va riconosciuta un'indennità per ripetibili ridotte. Tenuto

calcolo che tale somma deve coprire l'onorario del legale, le spese, l'imposta

sul valore aggiunto, e che dopo il 29 ottobre 2004 il patrocinatore del

convenuto ha partecipato a tre udienze (due in ambito provvisionale e una nella

procedura di merito), un'indennità di fr. 1500.– appare adeguata. L'appello

deve quindi essere accolto entro tali limiti.

6.

Con

l'appello l'attrice chiede che il marito sia tenuto a versarle una provvigione ad

litem di fr. 2500.– o, in subordine, che le sia accordato il

beneficio dell'assistenza giudiziaria. Ora, l'obbligo per un coniuge di fornire

una provvigione di causa all'altro si configura come una misura provvisionale giusta

l'art. 137 cpv. 2 CC (sentenza del Tribunale federale 5P.31/2004 del 26 aprile

2004, consid. 1; Leuenberger

in: Schwenzer, Praxiskommentar Schei­dungsrecht, Basilea 2000, n. 53 ad art.

137.

CC). La richiesta di provvigione andava introdotta pertanto dinanzi al

Pretore (Cocchi/Trezzini, op.

cit., n. 2 ad art. 377; I CCA, sentenza inc. 11.2001.130 del 18 ottobre 2002,

consid. 17). Se non che, in concreto l'eventuale trasmissione al Pretore (art.

126.

CPC) sarebbe stata ormai senza senso. Una provvigione di

causa è destinata infatti per sua natura – e così era già nel vecchio diritto

del divorzio (Bühler/Spühler in:

Berner Kommentar, 3ª edizione, n. 287 ad art. 145 vCC) – a coprire spese

future, non a rimunerare prestazioni già eseguite (come la stesura di un

ricorso) o a ricuperare esborsi già affrontati. L'appellante non sostiene che

nel caso specifico soccorrano eccezioni a tale principio. In concreto al

momento di chiedere la provvigione l'appello era ormai pendente e nessun atto

processuale si rendeva più necessario da parte della patrocinatrice

dell'appellante. Chiedere una provvigione a quel momento era quindi troppo

tardi.

7.

Gli

oneri processuali dell'appello seguirebbero la vicendevole soccombenza (art.

148.

cpv. 2 CPC). Si rinuncia tuttavia a riscuotere l'esigua quota di spese che

graverebbe l'appellato, così come non è il caso di attribuire ripetibili, il

ricorso non essendo stato intimato e non avendo causato costi presumibili. La

domanda di assistenza giudiziaria presentata con l'appello non può essere

accolta, poiché la richiedente avrebbe previamente dovuto postulare una

provvigione ad litem davanti al Pretore. Delle disagiate condizioni

economiche in cui versa l'appellante si tiene conto, nondimeno, contenendo nei

limiti del possibile la tassa di giustizia.

8.

La

conduzione del processo da parte della patrocinatrice dell'appellante dopo

avere preso conoscenza della risposta in cui il convenuto revocava l'assenso al

divorzio non manca di lasciare gravemente perplessi. Continuare in simili

circostanze una causa di stato su richiesta comune senza pretendere nemmeno in

subordine l'esistenza di un “grave motivo” unilaterale a norma dell'art. 115 CC

(anzi, escudendolo, salvo poi invocarlo in appello: sopra, consid. 4) denota

una strategia logicamente indifendibile e oggettivamente irragionevole che un

cliente ha il diritto di non

aspettarsi.

L'PA 2 è avvertita che, dovesse questa Camera ravvisare casi del genere, la

sentenza sarà trasmessa come segnalazione anche all'autorità disciplinare (art.

25.

LAvv).

Dispositivo

Per questi motivi,

in applicazione dell'art. 313bis CPC,

e vista sulle spese la tariffa giudiziaria,

pronuncia: 1. Nella

misura in cui è ricevibile l'appello è parzialmente accolto e il dispositivo n.

2 della sentenza impugnata è riformato:

La tassa di giustizia di fr. 800.– e le spese sono

poste per tre quarti a carico dell'attrice e per il resto a carico del

convenuto, al quale l'attrice rifonderà fr. 1500.– per ripetibili ridotte.

Per

il resto l'appello è respinto e la sentenza impugnata è confermata.

2. Gli oneri

processuali, consistenti in:

a) tassa

di giustizia ridotta fr. 150.–

b) spese fr. 50.–

fr.

200.–

sono

posti a carico dell'appellante. Non si assegnano ripetibili.

3. La

richiesta di una provvigione ad litem è irricevibile.

4. La

richiesta di assistenza giudiziaria è respinta.

5. Intimazione

a:

– ;

– .

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6.

terzi implicati

Per la prima Camera civile del Tribunale

d'appello

Il presidente La

segretaria

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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