11.2006.109

Abitazione familiare: mancato consenso del coniuge a un aggravio ipotecario.

7 febbraio 2007Italiano11 min

Source ti.ch

Fatti

G. A. Bernasconi, presidente,

Giani ed Ermotti

segretaria:

Verda, vicecancelliera

sedente per statuire nella causa OA.2004.127 (divorzio

su richiesta unilaterale) della Pretura della giurisdizione di

Mendrisio Sud promossa con petizione del 24 novembre 2004 da

AP 1

contro

AO 1

(patrocinata dall' PA 1 ),

giudicando

ora sul decreto cautelare del 21 settembre 2006 con

cui il Pretore ha ordinato all'attore di rinnovare, insieme con la moglie,

determinati mutui ipotecari scaduti sull'abitazione coniugale, respingendo l'assistenza

giudiziaria da lui postulata;

esaminati

gli atti,

posti i

seguenti

punti

di questione: 1. Se dev'essere accolto

l'appello del 29 settembre 2006 presentato da AP 1 contro il decreto cautelare

emesso il 21 settembre 2006 dal Pretore della giurisdizione di Mendrisio Sud;

2. Se

dev'essere accolta la richiesta

di assistenza giudiziaria contestuale all'appello;

3. Se

dev'essere accolto il ricorso (“appello”) del 29 settembre 2006 presentato da AP 1 contro la decisione emanata

dal Pretore quel medesimo giorno in materia di assistenza giudiziaria;

4. Il

giudizio sulle spese e le ripetibili.

Ritenuto

in fatto: A. Nell'ambito di una causa di divorzio su richiesta unilaterale promossa

con petizione del 24 novembre 2004 da AP 1 (1962), la moglie AO 1 (1966) ha

chiesto l'8 settembre 2006 al Pretore della giurisdizione di Mendrisio Sud che

fosse ingiunto al marito in via provvisionale, sotto comminatoria dell'art. 292

CP, di sottoscrivere:

– i contratti di credito

ipotecario relativi alle ipoteche variabili n. __________ e __________

della __________, __________, gravanti la particella n. 740 RFD di __________,

sezione di __________ (abitazione familiare), comproprietà delle parti in

ragione di metà ciascuno;

– un contratto di

cessione fiduciaria in proprietà a scopo di garanzia relativo alla proprietà di

una cartella ipotecaria di nominali fr. 375 000.– accesa in primo grado

sulla medesima particella.

B. L'istanza

è stata intimata alla legale del marito il 14 settembre 2006, in Pretura, in coda

a un'udienza destinata all'escussione di un testimone nell'istruttoria di

merito. Il contraddittorio ha avuto luogo seduta stante. La legale di AO 1 ha

confermato allora la domanda provvisionale, quella del convenuto ha proposto di

respingerla. La prima ha replicato, la seconda ha duplicato, senza che le

conclusioni mutassero. Statuendo con decreto cautelare del 21 settembre 2006,

il Pretore ha accolto l'istanza e ha ordinato all'attore di sottoscrivere la

documentazione bancaria, comminandogli l'applicazione dell'art. 292 CP in caso

di mancata osservanza. La tassa di giustizia di fr. 150.– e le spese sono state

poste a carico di lui, tenuto a rifondere alla convenuta fr. 250.– per

ripetibili. Il beneficio dell'assistenza giudiziaria postulato da AP 1 è stato

respinto.

C. Contro

il decreto predetto AP 1 è insorto con un appello del 29 settembre 2006 per

ottenere che, conferitogli il beneficio dell'assistenza giudiziaria in seconda sede

e accordato al suo ricorso effetto sospensivo, la decisione del Pretore sia

annullata. Egli ha impugnato altresì il diniego dell'assistenza giudiziaria,

postulandone la riforma nel senso di vedersi conferire tale beneficio. Con

decreto dell'11 ottobre 2006 il presidente della Camera ha dichiarato l'istanza

di effetto sospensivo irricevibile per legge. L'appello non ha formato oggetto

di intimazione alla controparte.

Considerandi

in diritto: I. Sull'appello

1.

Le misure provvisionali in pendenza di una causa divorzio sono

trattate con la procedura sommaria dell'art. 376 cpv. 2 lett. d CPC (art. 419c

cpv. 1 CPC), in esito alla quale il Pretore statuisce con decreto appellabile

entro dieci giorni (art. 419c cpv. 3 CPC). Fatti, domande e prove nuove

sono inammissibili (art. 321 cpv. 1 lett. b CPC), l'art. 138 CC applicandosi

solo alle sentenze di merito (FamPra.ch 2001 pag. 128 consid. 1 e 2). Del

resto, dandosi mutamenti di apprezzabile rilievo, le misure provvisionali

possono sempre essere adattate dal giudice alle nuove circostanze.

2.

ordine l'appellante censura anzitutto una violazione del suo diritto d'essere

sentito, allegando che all'udienza del 14 settembre 2006 la sua legale ha

dovuto difenderlo senza averlo potuto interpellare previamente e senza essere stata

in grado di produrre la documentazione necessaria. Nulla del genere emerge tuttavia

dal verbale d'udienza, dal quale risulta che la legale dell'attore ha sì risposto

e duplicato, ma non che abbia sollevato censure di forma, né che abbia chiesto

un rinvio dell'udienza per potersi eventualmente preparare (act. XXVII, pag.

4). Nuova, l'argomentazione in rassegna è dunque irricevibile.

3.

Quanto

al contenuto del decreto cautelare, l'appellante invoca la libertà contrattuale

(art. 1 e 18 CO, art. 168 CC) e l'art. 29 CO (timore), lamenta un vizio del

consenso e la mancanza di una base legale, sostenendo che l'art. 169 CC non

abilitava il Pretore a imporgli la firma della documentazione bancaria. L'argomento

cade nel vuoto, ove appena si pensi che in virtù dell'art. 169 cpv. 2 CC (citato

dal Pretore) la moglie avrebbe finanche potuto chiedere di essere autorizzata a

firmare da sé sola gli atti destinati al rinnovo del mutuo ipotecario (Hausheer/Reusser/Geiser in: Berner Kommentar, edizione 1999, n. 64 ad art. 169 con

rinvii; Hasenböhler in: Zürcher

Kommentar, 3ª edizione, n. 77 ad art. 169 CC; Schwander

in: Basler Kommentar, ZGB I, 3ª

edizione, n. 20 in fine ad art. 169). Nulla impediva quindi che, senza giungere

a tanto, AO 1 si limitasse a instare perché il giudice richiamasse il marito ai

propri doveri (analogamente a quanto prevede l'art. 172 cpv. 1 CC, applicabile

in virtù dell'art. 137 cpv. 2 CC). Un altro problema è sapere se in simili circostanze

si giustificasse di comminare sanzioni penali al marito (art. 292 CP), la moglie

potendo sempre farsi autorizzare dal giudice – in caso di rifiuto – a procedere

autonomamente, anche contro la volontà del coniuge. La questione tuttavia non

è mai stata sollevata dall'attore e non può dunque essere vagliata oltre.

4.

Pretore ha accolto la domanda cautelare, in concreto, per il fatto che

l'abitazione coniugale (una casa unifamiliare posta sulla particella n. 740 RFD

di __________) appartiene in ragione di metà alla moglie, la quale ha tutto

l'interesse a conservarla “se

solo si pensa che in caso di vendita la necessaria conseguente locazione di un

nuovo appartamento comporterebbe costi mensili più elevati, che andrebbero a carico

di entrambi i coniugi” (decreto

impugnato, pag. 2 in basso). Inoltre – ha continuato il Pretore – “il prolungamento del credito ipotecario (il

cui servizio è assunto dalla moglie che occupa l'abitazione) non pregiudica

nessun tipo di interesse e appare opportuno”, mentre i

rapporti patrimoniali fra i coniugi andranno liquidati con lo scioglimento del

regime matrimoniale successivo al divorzio (decreto impugnato,

pag. 2 in fondo).

Con i motivi

testé riassunti l'appellante si confronta solo di scorcio e sommariamente,

nonostante la ridondanza del memoriale introdotto. Quanto alla convenienza dell'operazione,

a suo parere locare un appartamento nella zona di __________ costerebbe meno

che mantenere la casa di __________ (pag. 7 in alto). Nel calcolo relativo al

costo dell'immobile egli include però fr. 5731.– annui di ammortamento, che

costituiscono in realtà un rimborso di debito e che non possono semplicemente reputarsi

a fondo perso. Che poi con fr. 13 000.– annui la moglie possa trovare un alloggio

analogo nei dintorni egli non pretende. Soggiunge, certo, che vendendo la casa

si conseguirebbe un utile di almeno

fr. 200 000.– (memoriale,

pag. 7 a metà), ma così argomentando egli anticipa la liquidazione del regime

dei beni (la quale presuppone il divorzio), mentre in costanza di matrimonio

ogni coniuge ha diritto – per principio – di conservare il livello di vita che

aveva durante la comunione domestica (DTF 114 II 26). Senza dimenticare che,

non si rinnovasse il mutuo ipotecario sulla casa, l'immobile finirebbe all'asta

in via di realizzazione forzata del pegno (ciò che l'appellante non nega),

sicché l'utile dato per scontato nel memoriale in caso di vendita appare del

tutto aleatorio.

Per quel

che è della seconda motivazione addotta dal Pretore (costi dell'immobile a

carico della richiedente, nessun pregiudizio per l'attore), l'appellante

afferma che l'ammortamento del mutuo ipotecario ridurrebbe lui e la moglie a

vivere con una somma inferiore al rispettivo fabbisogno minimo (memoriale, pag.

7.

in basso). A parte il fatto però che mal si comprende come la spesa possa

incidere sul fabbisogno dell'appellante se essa va interamente assunta dalla

moglie (come figura nel decreto del Pretore), simile asserzione non è mai stata

fatta valere prima d'ora, tant'è che all'udienza del 14 settembre 2006 la

legale dell'interessato non aveva mosso alcun appunto al proposito. Per il resto,

le allegazioni contenute nel memoriale esulano completamente dall'oggetto del

decreto cautelare, riguardando esse il fabbisogno minimo delle parti, il

fabbisogno in denaro dei figli, il comportamento processuale della moglie e la

di lei capacità lucrativa (memoriale, pag. 8 segg.). Tutta la documentazione acclusa

all'appello a sostegno di tali rimostranze, oltre che nuova (e quindi

irricevibile: sopra, consid. 1), non è pertanto di alcun sussidio ai fini

dell'attuale sentenza.

II. Sul

ricorso in materia di assistenza giudiziaria

5.

Contro il rifiuto dell'assistenza giudiziaria il richiedente può

adire “l'autorità di seconda istanza”, ovvero l'autorità gerarchicamente superiore (messaggio del

Consiglio di Stato n. 5123 del 22 maggio 2001, commento all’art. 35 in fine)

nel termine di 15 giorni (art. 35 cpv. 4 Lag). Tempestivo, sotto questo profilo

il ricorso in esame è pertanto ricevibile.

6.

Pretore ha rifiutato a AP 1 il beneficio litigioso con l'argomento che la resistenza

di lui al rinnovo dei mutui ipotecari non appariva provvista di fondamento

(sentenza impugnata, pag. 3 in alto). Il ricorrente si duole che, negandogli tale

beneficio, il primo giudice lo ha costretto ad arrangiarsi da sé ed epiloga: “Spero che questo tribunale tenga conto del

fatto che la controparte è stata molto avvantaggiata (tempi e modi), rispetto

al sottoscritto, in questa procedura” (ricorso, pag. 3 nel mezzo). A prescindere dalla circostanza però

che l'interessato crede di intravedere vantaggi in ciò che la legge

semplicemente prevede, con un ragionamento che per altro non sta in alcun

rapporto con l'assistenza giudiziaria, a ragione il Pretore ha stimato che sin

dall'inizio la pervicacia di lui nel voler giungere alla realizzazione forzata dell'immobile

rifiutando il rinnovo dei mutui ipotecari non era ragionevole né denotava

parvenza di buon diritto (art. 14 cpv. 1 lett. a Lag). L'esito del giudizio

conferma appieno, del resto, tale prognosi. Anche in proposito la sentenza impugnata

sfugge pertanto alla critica.

III. Sulle

spese e le ripetibili

7.

Gli

oneri dell'appello seguono il principio della soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC),

mentre il ricorso in materia di assistenza giudiziaria è gratuito, salvo nel

caso – estraneo alla fattispecie – di temerarietà (art. 4 cpv. 2 Lag). Quanto

alla richiesta di assistenza giudiziaria in appello, essa non può essere

accolta, seppure l'interessato possa versare in ristrettezze economiche, dato

che al rimedio giuridico mancava

sin dall'inizio ogni possibilità di buon esito (art. 14 cpv. 1 lett. a Lag), tanto da non essere stato intimato per osservazioni.

Delle particolarità del caso si tiene conto, in ogni modo, contenendo nella

misura del possibile la tassa di giustizia. Non si pone invece problema di

ripetibili, l'appello non essendo stato notificato alla controparte, cui non ha

cagionato spese presumibili.

Dispositivo

Per questi motivi,

in applicazione dell'art. 313bis CPC

e vista sulle spese la tariffa giudiziaria,

pronuncia: 1. Nella

misura in cui è ricevibile, l'appello è respinto e il decreto impugnato è confermato.

2. Gli oneri

processuali, consistenti in:

tassa di giustizia fr. 200.–

spese fr. 50.–

fr.

250.–

sono

posti a carico dell'appellante. Non si assegnano ripetibili.

3. La richiesta di assistenza

giudiziaria in appello è respinta.

4. Il ricorso

in materia di assistenza giudiziaria è respinto.

5. Non si

riscuotono tasse o spese per tale ricorso.

6. Intimazione:

– ;

– .

Comunicazione

alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio Sud.

terzi implicati

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il presidente La

segretaria

Rimedi giuridici

Nelle cause senza

carattere pecuniario è ammissibile, entro trenta giorni dalla notificazione, il

ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, per i motivi

previsti dagli art. 95 a 98 LTF (art. 72 LTF). Nelle cause di carattere

pecuniario il ricorso in materia civile è ammissibile solo se il valore

litigioso ammonta ad almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non

raggiunge tale importo, il ricorso in materia civile è ammissibile se la

controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale

(art. 74 e 100 cpv. 1 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata

dall'art. 76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è

dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale

al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF).

La legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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