Accesso necessario: legittimazione passiva

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Numero d'incarto:

11.2006.122

Data decisione, Autorità:

28.03.2008, ICCA

Titolo:

Accesso necessario: legittimazione passiva

DIRITTO DI PASSO NECESSARIO

art. 694 CC

Incarto n.

11.2006.122

Lugano

28 marzo 2008/sc

In nome

della Repubblica e Cantone

del Ticino

La prima Camera civile del Tribunale

d'appello

composta dei giudici:

G. A. Bernasconi, presidente,

Giani ed Ermotti

segretaria:

Chietti Soldati, vicecancelliera

sedente per statuire nella causa OA.2003.6 (accesso

necessario) della Pretura della giurisdizione di Locarno Campagna promossa con petizione

del 14 gennaio 2003 da

AO 2 e AO 1 , unitamente a

AO 3 AO 4

(patrocinati dall' RA 1)

contro

Comunione dei comproprietari

AP 1,

(patrocinata da RA 2) e

, ,

nel frattempo dimessa dalla lite;

esaminati gli atti,

posti i seguenti

punti

di questione: 1. Se dev'essere accolto

l'appello del 27 ottobre 2006 presentato dalla Comunione dei comproprietari AP

1 contro la sentenza emessa il 9 ottobre 2006 dal Pretore della giurisdizione

di Locarno Campagna;

2. Il

giudizio sulle spese e le ripetibili.

Ritenuto

in fatto: A. AO 2 e la moglie AO 1 sono comproprietari, un mezzo ciascuno, della

particella n. 1851 RFD di __________, sulla quale sorge una casa d'abitazione. AO

3 e la moglie AO 4 sono comproprietari da parte loro, un mezzo ciascuno, della

contigua particella n. 927. Entrambi i fondi confinano a nord-est con la

particella n. 929, sottoposta al regime della proprietà per piani, mentre la sola particella n. 1851

confina a est con il fondo n. 937, appartenente

alla __________ di __________. Le particelle n. 927 e 1851 non hanno un accesso

veicolare alla strada pubblica, ma beneficiano di un diritto di passo pedonale

a carico della particella n. 929 per raggiungere la via __________.

B. Il 14 gennaio 2003 AO 2 e AO 1 insieme con AO 3 e AO 4 hanno convenuto

la Comunione dei comproprietari AP 1 e la __________ davanti al Pretore della

giurisdizione di Locarno Campagna per ottenere che,

previo versamento di un'indennità da stabilire, fosse iscritto a carico della particella n. 929 un diritto di passo

carrabile in favore dei loro fondi. Nella sua risposta

del 17 marzo 2003 la __________ ha postulato il rigetto della petizione in

ordine e nel merito. Analoga conclusione ha formulato il 4 aprile 2003 la Comunione

dei comproprietari AP 1 Con

replica del 21 maggio 2003 gli attori hanno precisato le

loro domande, chiedendo di essere autorizzati a eseguire i lavori per la creazione

del passo o, in subordine, di poter beneficiare di un diritto di passo anche sulla

particella n. 937. Nelle loro dupliche del 17 e 23 giugno 2006 i convenuti

hanno mantenuto i loro punti di vista.

C. All'udienza

preliminare del 16 settembre 2003, preso atto che gli attori dichiaravano “di

non avere in effetti convenuto la __________”, il Pretore ha dimesso tale ditta

dalla lite. L'istruttoria della causa, iniziata nell'ottobre 2003, si è chiusa

il 1° giugno 2006. Al dibattimento finale le parti rimaste in lite hanno

rinunciato, limitandosi a conclusioni scritte. Nel suo allegato del 21 agosto

2006 gli attori hanno ribadito le loro richieste di giudizio, salvo rinunciare

alla domanda subordinata. Nel proprio memoriale di quello stesso giorno la Comunione

dei comproprietari AP 1 ha mantenuto anch'essa le proprie domande.

D. Statuendo

con sentenza del 9 ottobre 2006, il Pretore ha accolto la petizione, ha ordinato

all'ufficiale del registro fondiario di iscrivere una servitù di passo

veicolare sulla particella n. 929 in favore delle particelle n. 927 e 1851 conformemente

a una planimetria annessa al giudizio e ha fissato in fr. 82 860.– l'indennità

da versare dagli attori. La tassa di giustizia di fr. 5000.– e le spese sono

state poste per un terzo a carico di AO 2 e AO 1 in

solido, per un sesto a carico di AO 3 e AO 4 in solido e per un mezzo a carico

della Comunione dei comproprietari AP 1 compensate le ripetibili.

E. Contro

la sentenza appena citata la Comunione dei comproprietari AP 1 è insorta con un appello del 27 ottobre 2006 nel quale chiede di respingere la petizione e di

riformare in tal senso il giudizio impugnato. Nelle loro osservazioni del 5 dicembre

2006 AO 2 e AO 1 propongono, insieme con AO 3 e AO 4, di

respingere l'appello.

in diritto: 1. L'azione intesa all'ottenimento di un

accesso necessario (art. 694 CC) ha carattere pecuniario (Poudret, Commentaire à la loi fédérale

d'organisation judiciaire, vol. II, Berna 1992, pag. 233 in basso). Il valore

litigioso è, come in tutte le cause relative a servitù, quello che l'accesso ha

per il fondo dominante o quello della svalutazione causata al fondo serviente,

se essa è maggiore (art. 9 cpv. 3 CPC; Poudret,

op. cit., vol. I, n. 9.5 ad art. 36 pag. 284 con rinvii di

giurisprudenza). Nella fattispecie il Pretore ha fissato il valore litigioso in

fr. 315 400.– (sentenza impugnata, consid. 7), che non è contestato dalle

parti. Tempestivo, sotto questo profilo l'appello è dunque ricevibile.

2. Nella

fattispecie gli attori hanno promosso un'azione sulla base dell'art. 694 CC per

ottenere un accesso necessario a carico di un fondo sottoposto al regime della

proprietà per piani, convenendo a tal fine la sola Comunione dei comproprietari.

Ciò premesso, giova domandarsi anzitutto chi sia

legittimato a difendere la proprietà

per piani in una causa del genere. La qualità per agire

e la qualità per difendere in un processo civile pertengono infatti alle condizioni

sostanziali della pretesa e la loro man­canza comporta il rigetto dell'azione

nel merito, senza riguardo al verificarsi degli elementi oggettivi che connota­no

la domanda. Ora, legittimato passivamente è il soggetto nei confronti del quale

l'attore deve procedere per far valere la pretesa. E sapere se l'azione sia

corretta­mente orientata è una questione che il giudice deve esaminare

d'ufficio in ogni stadio di causa (DTF 126 III 63 consid. 1a con rinvii).

a) Una

Comunione di comproprietari non gode della personalità giuridica, ma per

ragioni pratiche, per sicurezza del diritto e per economia di giudizio la legge

le riconosce una certa capacità processuale. Essa acquista così in proprio nome

Fatti

i beni risultanti dalla sua amministrazione, in particolare i contributi dei

comproprietari e le disponibilità che ne risultano, così come è titolare del fondo di rinnovazione

(art. 712l

cpv. 1 CC). Essa può, in suo nome, stare in giudizio

come attrice o convenuta, nonché escutere o essere escussa (art. 712l

cpv. 2 CC).

Da parte loro i comproprietari rimangono liberi di disporre, usare,

amministrare, sistemare e strutturare i locali che formano oggetto del loro

diritto esclusivo (art. 712a cpv. 2 CC). L'insieme dei comproprietari

non si identifica, quindi, con la Comunione dei comproprietari; al contrario:

l'uno si distingue giuridicamente dall'altra (RVJ 21/1987 pag. 326 consid. 8a

con rinvii).

b) Per

quanto concerne la costituzione di diritti reali a carico del fondo di base, una

comproprietà non può essere gravata se non con l'assenso di tutti i

comproprietari, “a meno che

questi abbiano unanimemente stabilito un'altra norma” (art. 648 cpv. 2 CC). Quanto tocca l'integrità del fondo di base si

traduce in un atto di disposizione che trascende i poteri amministrativi della Comunione

dei comproprietari e va disposto perciò dall'insieme dei comproprietari riuniti

in litisconsorzio necessario. Solo costoro possono costituire diritti reali a

carico di tale fondo. Coerentemente, essi soli vanno convenuti in

litisconsorzio necessario ove l'azione tenda a far iscrivere diritti sul fondo

medesimo (RtiD I-2005 pag. 803 consid. 4c; v. anche I CCA, sentenza inc. 11.2004.70

del 19 novembre 2007, consid. 4).

c) Trattandosi

in concreto di far iscrivere un diritto di accesso necessario sulla particella n. 929, sottoposta al regime della proprietà per

piani, l'azione andava quindi promossa contro i

condomini personalmente alla stregua di litisconsorti

necessari (Rey in: Basler Kommentar,

ZGB II, 3ª edizione, n. 16 ad art. 694 con riferimenti; cfr. anche Meier-Hayoz, Berner Kommentar, 1975, n.

26 ad art. 694 CC con riferimenti; RVJ 21/1987 pag. 325). Rivolta unicamente

contro la Comunione dei comproprietari, senza che ciò fosse previsto – per avventura

– dal regolamento per l'uso e l'amministrazione del condominio o che ciò fosse

stato pattuito dalle parti, l'azione andava respinta

già per tale motivo. Seppure per ragioni completamente diverse da quelle

esposte dall'appellante, l'appello deve quindi essere accolto e la sentenza del

Pretore riformata di conseguenza.

3. La tassa di giustizia e le spese del giudizio odierno seguono la soccombenza

(art. 148 cpv. 1 CPC), con obbligo per gli attori di rifondere alla controparte,

patrocinata da un legale, un'adeguata indennità per ripetibili. L'esito del

presente giudizio impone altresì di modificare il dispositivo di prima sede sulla

tassa di giustizia e le spese, che segue identica sorte. Quanto alle ripetibili,

compensate dal Pretore, l'appellante chiede di fissarle in fr. 10 000.–. L'adeguatezza

di tale richiesta merita più attenta disamina.

a) Il

1° gennaio 2008 è entrato in vigore il nuovo regolamento del Consiglio di Stato

sulla tariffa per i casi di patrocinio d'uf-ficio e di assistenza giudiziaria e

per la fissazione delle ripetibili, del 19 dicembre 2007 (BU 65/2007 pag. 727).

In merito ai procedimenti aperti prima della sua entrata in vigore esso prevede

nondimeno, all'art. 16 cpv. 2 (valevole dal 21 marzo 2008), che le ripetibili

vanno fissate in base al vecchio diritto, ovvero ispirandosi all'abrogata

tariffa dell'Ordine degli avvocati (art. 150 vCPC).

b) L'art.

9 cpv. 1 vTOA preve­deva che in ogni causa avente un valore determinato o

determinabile, l'onorario dell'avvo­cato era stabilito entro percentuali

prefissate del valore litigioso. Tra l'aliquota minima e quella massima la

retribuzione andava fissata poi di caso in caso, secondo la complessità, l'importanza

e l'estensione della pratica, la competenza professionale e la responsabilità

Considerandi

dell'avvocato, il tempo e la diligenza impiegati, la situazione sociale e

patrimoniale delle parti, l'esito della causa e la sua prevedibilità (art. 8

vTOA).

Il

calcolo dell'onorario secondo il valore non era senza eccezioni. Per pratiche

di esiguo valore che avevano richiesto un cospicuo dispendio di tempo e per

pratiche di valore elevato che avevano richiesto so­lo

un impegno limitato, come pure per pratiche di valore determinato quando le

particolarità del caso e gli interessi in gioco non giustificavano

l'applicazione integrale della tariffa secon­do il valore, l'onorario andava fissato

tenendo conto anche del dispen­dio orario (art. 11 cpv. 1 TOA). Ciò valeva

altresì ove il patrocinio finiva anzitempo, ad esempio per revoca del mandato

da parte del clien­te, rinuncia del patrocinatore, transazione, conciliazione,

acquiescenza, desistenza, sopravvenuta carenza d'og­getto, oppure perché la soluzione di una questione pregiudiziale aveva con­sen­tito di con­cludere la pratica prematuramente

(art. 11 cpv. 2 TOA). In tali ipotesi l'onorario ad valorem si combinava con

l'onorario ad horam mediante la formula:

O = 2 x

Ov x Ot

Ov + Ot

dove

O era l'onorario da determinare, Ov l'onorario secondo il valore e Ot l'onorario

a tempo (giurisprudenza del Consiglio di moderazione pubblicata nel Bollettino

dell'Ordine degli avvocati, n. 1, pag. 15). La retribuzione a tempo era di

almeno fr. 150.– l'ora (art. 10 cpv. 1 vTOA per analogia).

c) In

concreto il Pretore ha determinato il valore litigioso in fr.

315.

400.–, non contestato

dalle parti. Dandosi un valore del genere, la retribuzione del patrocinatore

variava secondo tariffa dal 5 all'8% del valore medesimo, ovvero tra

fr. 15 770.– e fr. 25 232.–. A prima vista l'indennità di fr. 10 000.– chiesta dalla

convenuta parrebbe dunque equa. Sta di fatto che in un'azione volta a ottenere

un passo necessario su una particella costituita in proprietà per piani un

avvocato diligente

avrebbe

dovuto verificare senza indugio la legittimazione passiva della Comunione dei

comproprietari. E facendo valere tempestivamente la mancanza di tale

presupposto, egli avrebbe evitato inutili atti di causa, giacché l'udienza

preliminare si sarebbe limitata all'accertamento del presupposto (art. 181 CPC).

Nella commisurazione delle ripetibili in favore della convenuta non si può,

dunque, trascurare tale circostanza.

d) Nel

caso in esame il problema della legittimazione passiva non riservava particolari

difficoltà d'indagine (per l'essenziale sarebbe bastato consultare due

commentari: sopra, consid. 2c), sicché non v'è ragione per scostarsi dall'aliquota

minima del 5%. Il che dà un risultato di fr. 15 770.–. Né si giustificava la

maggiorazione prevista dall'art. 12 lett. b vTOA (dal 10 al 20%), applicabile al

caso in cui una pratica coinvolga più parti, giacché tale supplemento si legittimava

solo qualora la presenza di litisconsorti comportasse una differenzia­ta impostazione

della causa, o in generale difficoltà aggiuntive, con conseguen­te maggior

studio e impegno da parte dell'avvocato (Rep. 1977 pag. 149 in fondo; v. anche

Rep. 1986 pag. 237 consid. 4b, 1983 pag. 1 in fondo). Tale non era manifestamente

il caso in esame.

Quanto

al tempo, nella fattispecie sarebbe stata senz'altro necessaria la stesura

della risposta, al limite la redazione della duplica, e la partecipazione

all'udienza preliminare. Ciò avrebbe verosimilmente impegnato un legale solerte

e speditivo per una giornata. Tenuto conto altresì della presumibile attività

stragiudiziale (corrispondenza, colloqui o conferenze con la cliente), il

dispendio di tempo complessivo può essere stimato in dieci ore. E per una causa

come quella in rassegna, condotta nel 2003 (fino all'udienza preliminare), una

retribuzione di fr. 250.– orari sarebbe stata senz'altro adeguata, onde un

compenso ad horam di fr. 2500.–. Combinando valore e tempo, si sarebbe

ottenuto in definitiva quanto segue:

2.

x 15 770 x 2500 = fr. 4300.–.–.

15.

770 + 2500

Aggiungendo

le presumibili spese e l'IVA (7.6%), l'indennità in favore della convenuta può ragionevolmente

essere arrotondata, in ultima analisi, a fr. 5000.–.

4.

Circa i rimedi giuridici proponibili contro la presente sentenza sul

piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso di

fr. 315 000.– supera

ampiamente la soglia per un ricorso in materia civile (fr. 30 000.–: art. 74

cpv. 1 lett. b LTF).

Dispositivo

Per questi motivi,

vista sulla spese anche la tariffa giudiziaria,

pronuncia: I. L'appello

è accolto e la sentenza impugnata è così riformata:

1. La

petizione è respinta.

2. La

tassa di giustizia di fr. 5000.– e le spese di fr. 4890.– sono poste carico

degli attori in solido, che rifonderanno alla convenuta, sempre con vincolo di

solidarietà, fr. 5000.– complessivi per ripetibili.

II. Gli oneri

di appello, consistenti in:

a)

tassa di giustizia fr. 2500.–

b)

spese fr. 50.–

fr.

2550.–

sono

posti a carico di AO 2, AO 1, AO 3 e AO 4 in solido, i

quali rifonderanno alla controparte, sempre con vincolo di solidarietà, fr. 1200.– complessivi per ripetibili.

III. Intimazione

a:

;.

Comunicazione

alla Pretura della giurisdizione di Locarno Campagna.

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il presidente La

segretaria

Rimedi

giuridici

Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in

materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi

enunciati dagli art. 95 a 98 LTF

entro il termine stabilito dall'art. 100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg. LTF).

Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso in materia civile è ammissibile

solo se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000

franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale importo, il ricorso in

materia civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di

diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). La legittimazione a ri­correre

è disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in

materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in

materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art.

116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ri­correre è disciplinata in tal

caso dall'art. 115 LTF.

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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