11.2006.136

Misure a protezione dell'unione coniugale: appellabilità di un decreto cautelare

5 dicembre 2006Italiano10 min

Source ti.ch

Fatti

G. A. Bernasconi, presidente,

Giani e Lardelli

segretaria:

Verda, vicecancelliera

sedente per statuire nella causa DI.2006.167

(protezione dell'unione coniugale) della Pretura del Distretto di Bellinzona

promossa con istanza del 19 giugno 2006 da

AO 1

PA 2 )

contro

AP 1

PA 1 ),

giudicando

ora sul decreto cautelare del 14 novembre 2006 con

cui il Segretario assessore ha disciplinato in luogo e vece del Pretore i

contributi alimentari per l'istante e il figlio M__________ (1998);

esaminati

gli atti,

posti i

seguenti

punti

di questione: 1. Se dev'essere accolto

l'appello del 27 novembre 2006 presentato da AP 1 contro il decreto cautelare

emesso il 14 novembre 2006 in luogo e vece del Pretore dal Segretario assessore

del Distretto di Bellinzona;

2. Se

dev'essere accolta la richiesta di assistenza giudiziaria contestuale all'appello;

3. Il

giudizio sulle spese e le ripetibili.

Ritenuto

in fatto: A. AO 1 si è rivolta il 19 giugno 2006 al Pretore del Distretto di

Bellinzona con un'istanza a protezione dell'unione coniugale per ottenere

l'autorizzazione a vivere separata, l'assegnazione dell'alloggio familiare (con

ordine al marito AP 1 di trasferirsi altrove), un contributo di mantenimento in

suo favore di fr. 2950.– mensili, l'affidamento del figlio M__________ (1998),

un contributo alimentare in favore di quest'ultimo di fr. 1850.– mensili, il diritto

al rimborso di tre quarti delle spese straordinarie destinate al mantenimento

del figlio stesso e la regolamentazione delle visite al ragazzo. In via

cautelare essa ha formulato identiche richieste, postulando inoltre una provvigione ad litem

di fr. 3900.–. All'udienza del 17 luglio 2006, indetta

per la discussione davanti al Segretario assessore, le parti hanno raggiunto un

accordo provvisionale, AP 1 impegnandosi, fra l'altro, a versare per la moglie un contributo alimentare

di fr. 750.– mensili. L'udienza è poi rimasta sospesa.

B. Statuendo

senza contraddittorio il 12 settembre 2006 su (non meglio precisate) domande

cautelari presentate il 6 settembre 2006 da AP 1, il Segretario assessore ha

assegnato l'alloggio coniugale alla moglie e al figlio, ha affidato M__________

alla madre, ha regolato il diritto di visita del padre e ha autorizzato le

parti a intraprendere una mediazione terapeutica. Il 22 settembre 2006 AP 1 ha

sollecitato una decisione sui contributi provvisionali da lui dovuti a moglie e

figlio. Con decreto cautelare emesso senza contraddittorio il 25 settembre 2006

il Segretario assessore ha respinto la domanda, rilevando che l'accordo provvisionale

raggiunto all'udienza del 17 luglio 2006 non giustificava alcuna modifica urgente.

C. L'udienza

del 17 luglio 2006 è ripresa il 26 ottobre successivo e in tale occasione le

parti hanno trovato un accordo cautelare sull'alloggio coniugale, l'affidamento

del figlio e il diritto di visita. Esse hanno poi proseguito la discussione

sull'istanza a protezione dell'unione coniugale, AO 1 replicando e AP 1

duplicando. Infine entrambe le parti hanno notificato prove. Il Segretario

assessore ha ammesso i documenti prodotti all'udienza, riservandosi di statuire

sull'ammissibilità delle altre prove con ordinanza separata, “così come sulla domanda supercautelare

formulata” (intendendo verosimilmente, con ciò, le

richieste provvisionali contenute nell'istanza del 19 giugno 2006 e ribadite in

sede di replica). Statuendo il 14 novembre 2006 sulla “richiesta supercautelare formulata dalla

moglie contestualmente all'istanza e ribadita all'udienza del 26 ottobre 2006”, il Segretario assessore ha condannato AP

1 a versare dal novembre del 2006 un contributo alimentare di fr. 2180.–

mensili per la moglie e di fr. 820.– mensili per M__________. Le spese e le

ripetibili sono state rinviate al giudizio di merito.

D. Contro

il decreto predetto è insorto AP 1 il 27 novembre 2006, chiedendo che – conferito

all'appello effetto sospensivo – il giudizio impugnato sia riformato nel senso

di fissare il contributo alimentare da lui dovuto per moglie e figlio dal

novembre del 2006 in fr. 820.– mensili complessivi. L'appello non ha formato

oggetto di intimazione.

Considerandi

in diritto: 1. L'emanazione di misure provvisionali nel quadro di procedure a tutela

dell'unione coniugale è regolata dai Cantoni (RtiD I-2005 pag. 766 consid. 17b

con richiami di dottrina). Nel Ticino l'art. 376 cpv. 1 CPC subordina simili

provvedimenti a tre condizioni cumulative: la verosimiglianza di un notevole

pregiudizio, la necessità di procedere con urgenza e la parvenza di buon esito

insita nell'azione di merito, fermo restando che – in ossequio al principio della

proporzionalità – la misura richiesta deve limitarsi allo stretto

indispensabile, mantenere cioè un ragionevole rapporto tra il fine perseguito

e la restrizione decretata (loc. cit., con rinvii di giurisprudenza).

2.

procedura intesa all'emanazione di misure provvisionali è quella degli art. 376

segg. CPC, applicabile anche alle misure provvisionali adottate giusta l'art.

137.

cpv. 2 CC nelle cause di divorzio o di separazione (art. 376 cpv. 2 lett. d

e 419c cpv. 1 CPC). Ora, l'art. 379 cpv. 1 CPC

prevede che, ricevuta l'istanza di provvedimenti cautelari, “il giudice cita di regola le parti per il

contraddittorio”. Se al

contraddittorio le parti offrono prove che il giudice ammette, una volta chiusa

l'istruttoria occorrerà indire una discussione finale, salvo rinuncia delle

parti. Il decreto cautelare che il giudice emana dopo la discussione finale

potrà poi essere impugnato – nelle cause appellabili, come in concreto – entro

dieci giorni (art. 370 cpv. 2 CPC per analogia).

3.

Ciò

posto, solo i provvedimenti cautelari adottati dopo la discussione finale possono

essere appellati (“previo

contraddittorio”: (art. 382

cpv. 1 CPC). Per “contraddittorio” nel

senso dell'art. 382 cpv. 1 CPC non va inteso dunque il contraddittorio dell'art.

379.

cpv. 1 CPC (quello che fa seguito all'introduzione dell'istanza), bensì la

discussione finale, tenuta dopo l'istruttoria o dopo che il giudice ha

rifiutato le prove offerte (Rep. 1983 pag. 280 consid. 1 con rimandi). Tale

nozione di “contraddittorio” è sempre rimasta costante nella giurisprudenza (riferimenti in: Cocchi/Trezzini, CPC ticinese massimato

e commentato, Lugano 2000, n. 1 ad art. 382). I decreti cautelari adottati dal

giudice prima della discussione finale, foss'anche dopo

una qualsivoglia udienza (“nelle

more istruttorie”), non sono

appellabili (Cocchi/Trezzini, op.

cit., pag. 846 nota 907).

4.

Nella fattispecie la procedura degli art. 376 segg. CPC è stata

condotta in maniera a dir poco informe (come informe è il fascicolo

processuale, senza alcun elenco degli atti e con i vari decreti del Segretario

assessore inseriti come fogli sciolti). Intanto non è dato di capire quando sia

stato tenuto il contraddittorio dell'art. 379 cpv. 1 CPC. All'udienza del 17

luglio 2006 le parti hanno raggiunto un'intesa su taluni punti provvisionali,

ma non consta che abbiano discusso le questioni rimaste litigiose. Alla successiva

udienza del 26 ottobre 2006 si è ripetuto ciò: i coniugi hanno trovato un'intesa

parziale, tuttavia non risultano avere discusso il restante contenzioso provvisionale,

tant'è che non si capisce se né quando avrebbero potuto indicare prove. Tutto

quanto segue la prima pagina di quel verbale, in cui è riprodotto l'accordo, riguarda

le misure a protezione dell'unione coniugale (“discussione 172 CC”),

non i postulati provvedimenti cautelari. Invano si cercherebbe poi di sapere il

momento poi in cui si sarebbe tenuta la discussione finale (il cosiddetto “contraddittorio” nel senso dell'art. 382 cpv. 1 CPC). Come possa il decreto impugnato

risultare appellabile in simili circostanze non è dato di comprendere.

5.

realtà il Segretario assessore sembra confondere misure a protezione

dell'unione coniugale e provvedimenti cautelari in un tutt'uno, dimenticando

che le prime sono disciplinate dagli art. 172 segg. CC ed emanate con la

procedura sommaria contenziosa degli art. 361 segg. CPC (art. 4 cpv. 1 n. 5 e

art. 5 LAC), mentre i secondi sono regolati dagli art. 376 segg. CPC e adottati

con la procedura di quegli stessi articoli. Non fa dubbio che nell'ambito di

una stessa udienza possano tenersi discussioni di vario ordine. In tal caso però

occorre distinguere chiaramente nel verbale quali passaggi riguardino una

procedura e quali riguardino l'altra. Si aggiunga ad ogni buon conto che,

seppure si volesse in concreto – equivocamente – considerare la “discussione 172 CC” del 26 ottobre 2006 valida anche come contraddittorio nel senso

dall'art. 379 cpv. 1 CC, nulla muterebbe ai fini del giudizio. Dal verbale si evince

in effetti che in Pretura non si è ancora tenuta alcuna discussione finale. Al

contrario: sull'ammissibilità delle prove offerte dalle parti il Segretario

assessore dovrà ancora decidere. Ne segue che, comunque si esamini il caso, il

decreto impugnato non è un decreto emesso “previo contraddittorio” giusta l'art. 382 cpv. 1 CPC. Onde l'irricevibilità dell'appello.

6.

futura memoria giovi rammentare, ancorché l'irricevibilità del rimedio

giuridico potrebbe indurre a trascurare simile circostanza, che da almeno

vent'anni a questa parte non è più lecito rinviare al merito le spese di un

decreto cautelare (Rep. 1985 pag. 306 consid. 3). In materia di spese chi

postula a torto o avversa a torto misure provvisionali deve assumere le proprie

responsabilità senza riguardo al merito, sempre che di “merito” si possa

parlare dandosi pronunciati – come le misure a tutela dell'unione coniugale – emessi

nell'ambito di una procedura meramente sommaria.

7.

Soccorre

rilevare da ultimo che il caso in rassegna pone un problema di carattere

generale già segnalato al Pretore: quello di sapere se risponda al precetto dell'economia

processuale che un giudice emani decreti cautelari “previo contraddittorio” nel quadro di misure a protezione dell'unione coniugale (RtiD

I-2005 pag. 766 consid. 17d). Teoricamente,

nulla osta. All'atto pratico, nondimeno, l'utilità va ponderata con attenzione.

Decreti cautelari adottati “nelle more istruttorie” (sopra, consid. 3 in fine) possono

senz'altro giustificarsi per motivi d'urgenza. Decreti cautelari

emessi “previo contraddittorio” rischiano invece di costituire un

doppione della sentenza finale, ove appena si consideri che sulle misure a protezione

dell'unione coniugale il Pretore dovrà statuire in ogni modo – una volta ancora

con esame sommario – al termine dell'istruttoria. E la sentenza finale farà

decadere tutti i provvedimenti cautelari, in linea di principio a valere dalla

data dell'istanza. Vagliare due volte un materiale processuale identico (o

pressoché identico) potrebbe rivelarsi, in definitiva, un esercizio poco

consono all'economia di giudizio.

8.

L'emanazione

del giudizio odierno rende senza oggetto la richiesta di effetto sospensivo

contenuta nell'appello. Quanto agli oneri processuali, essi seguono il principio

della soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC), mentre non è il caso di attribuire ripetibili

alla controparte, cui l'appello non è stato intimato. Né può trovare accoglimento

la richiesta di assistenza giudiziaria presentata dall'appellante. A

prescindere dalla possibile indigenza di lui, in effetti, sin dall'inizio l'appello

appariva senza alcuna possibilità di successo (art. 14 cpv. 1 lett. a Lag),

tanto da non essere stato notificato. Delle verosimili difficoltà finanziarie

in cui il richiedente versa si tiene conto, ad ogni modo, contenendo nella

misura del possibile la tassa di giustizia.

Dispositivo

Per questi motivi,

in applicazione dell'art. 313bis CPC

e vista sulle spese la tariffa giudiziaria,

pronuncia: 1. L'appello

è irricevibile.

2. Gli oneri

processuali, consistenti in:

tassa di giustizia fr. 200.–

spese fr. 50.–

fr.

250.–

sono

posti a carico dell'appellante. Non si assegnano ripetibili.

3. La

richiesta di assistenza giudiziaria è respinta.

4. Intimazione:

– ;

– .

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Bellinzona.

terzi implicati

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il presidente La

segretaria

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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