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Decisione

11.2006.148

Cancellazione di servitù

13 marzo 2012Italiano22 min

Source ti.ch

Fatti

I. Sull'appello

principale

4. Gli

appellanti contestano la perizia dell'ing. __________ poiché “assolutamente tendenziosa

e parziale, tecnicamente stanca e lacunosa, oltre che contraddittoria” e

chiedono che sia dichiarata nulla o, in subordine, che non venga tenuta in

considerazione ai fini del giudizio. Ora, un'istanza di nullità della perizia

presentata il 17 agosto 2004 dagli attori è stata parzialmente accolta dal

Pretore con “ordinanza” (recte: decreto) del 12 luglio 2005, riconoscendo

nell'agire del perito – limitatamente a un punto ben preciso del referto – una

violazione del principio del contraddittorio. Trattandosi di decreto (art. 145

CPC ticinese), esso andava impugnato nel termine ordinario, nelle forme

dell'appellazione e, qualora non fosse stato concesso effetto sospensivo, il

gravame sarebbe stato trattato con la prima appellazione sospensiva (art. 96

cpv. 4 CPC ticinese).

Presentata

solo con l'appello del 12 dicembre 2006 ora in esame, la richiesta degli attori

di accogliere integralmente la loro istanza del 17 agosto 2004 e di dichiarare

la perizia dell'ing. __________ nulla nella sua totalità, si rivela dunque

palesemente tardiva e quindi irricevibile. Per il resto, gli appellanti non contestano

un'ulteriore violazione di diritti formali legati al contraddittorio, non

chiedono una completazione del referto peritale o una nuova perizia (art. 88,

252 cpv. 5 e 322 lett. a CPC ticinese), tanto meno postulano l'annullamento

della sentenza del Pretore (art. 146 CPC ticinese). Sulla questione di sapere

come vadano valutati i riscontri e le risultanze della perizia, si dirà in

appresso, con la decisione nel merito dell'appello.

5. Secondo l'art. 736 cpv. 1 CC il

proprietario del fondo serviente può chiedere la cancellazione di servitù che

abbiano perduto

ogni

interesse per il proprietario del fondo dominante. Accertare se ciò sia il caso

dipende dal contenuto e dall'estensione del diritto nel caso specifico.

Decisivo è il principio dell'identità, che impedisce di mantenere servitù per scopi diversi da quelli per cui sono state costituite (DTF 121 III 54 consid. 2a con

richiami di giurisprudenza; Liver

in: Zürcher Kommentar, 2ª edizione, n. 63 ad art. 736 CC). In ogni fattispecie

occorre quindi esaminare se per il proprietario del fondo

dominante sussista ancora un interesse all'esercizio della servitù e se tale

interesse corrisponda allo scopo originario per cui l'aggravio è stato

costituito (DTF 114 II 428 consid. 2a). L'interesse si apprezza sulla base di

criteri oggettivi (DTF 130 III 556 consid. 2 con richiami di giurisprudenza; Steinauer, Les droits réels, vol. II, 3ª edizione, pag. 384

n. 2267; Rodondi, L'extinction des servitudes de par la loi, Losanna

1990, pag. 103 segg.). La cancellazione va ordinata solo ove il proprietario

non abbia più alcun interesse ragionevole al mantenimento del diritto reale limitato

(Steinauer, loc. cit.; DTF

100 II 105). In caso di riunione del fondo dominante con un

altro fondo, per valutare l'interesse della servitù rimane decisivo il solo

interesse del fondo originariamente dominante. Ove non sussista più alcun

interesse per quest'ultimo, la servitù può essere cancellata; l'utilità della

servitù per un fondo aggiunto al fondo dominante non entra per converso in linea

di conto (DTF 114 II 426).

6. In

concreto il Pretore ha accertato che la servitù in questione era stata costituita

per assicurare alla particella n. 155 lo sbocco sulla pubblica via attraverso

la particella n. 156, lato sud, scopo che conserva tutta la sua attualità.

Infatti – egli ha soggiunto – anche se dopo l'ingrandimento del 1960 la

particella n. 155 con il suo lato sud arriva fino alla strada cantonale, un

accesso diretto a quest'ultima, oltre che inadeguato, presenta costi

d'esecuzione nettamente superiori rispetto al tracciato in discussione e

solleva dubbi circa le possibilità d'approvazione da parte delle autorità

competenti. Evidente quindi l'interesse dei convenuti al mantenimento del

diritto di passo, la circostanza di disporre di accessi alternativi non potendo

comunque privare la servitù di ogni utilità. Il fatto poi che – ha proseguito

il Pretore – nei 46 anni successivi alla sua costituzione i convenuti non

abbiano mai fatto uso della servitù non impedisce ch'essi conservino un

interesse al suo mantenimento, né consente di scorgervi un atteggiamento di rinuncia,

tanto meno dopo l'intenzione manifestata dai convenuti di far uso del loro

diritto. Neppure sussiste, secondo il Pretore, una impossibilità di esercitare

il passo, la presenza di costruzioni edificate sul fondo serviente non costituendo

impedimento alcuno alla realizzazione della strada d'accesso. Tutto considerato,

in definitiva, il primo giudice non ha ravvisato i presupposti per ordinare la

cancellazione del diritto.

7. Gli

appellanti non contestano che lo scopo della servitù fosse quello di garantire

al fondo dominante (particella n. 155) uno sbocco verso sud, sulla strada

cantonale, attraverso la particella n. 156, come ha accertato il Pretore

(sentenza impugnata, consid. 2 e 3.1). Sostengono nondimeno che la stessa debba

essere cancellata perché divenuta priva di interesse da quando, con l'estensione

del 1960, il fondo dominante confina con la strada cantonale per un tratto di

almeno 300 metri. Prova ne sia il suo mancato utilizzo per ben 43 anni, frutto

addirittura di un accordo fra i proprietari interessati, come da testimonianza

agli atti. Secondo gli appellanti inoltre l'esercizio della servitù è divenuto

perfino impossibile a seguito dello sfruttamento del fondo serviente, operato

senza alcuna opposizione dei beneficiari, a conferma della loro più totale

mancanza di interesse. Né a loro avviso basta affermare come fa il Pretore che

lo scopo odierno della servitù è conforme a quello originario – ovvero

garantire l'accesso alla strada cantonale – per ravvisare un interesse al suo

mantenimento malgrado le mutate circostanze (fondo dominante che confina con la

pubblica via). Per gli appellanti, infine, la perizia dell'ing. __________ è

tendenziosa, parziale, lacunosa e contraddittoria, povera di argomentazioni sui

problemi tecnici che andavano esaminati e ricca invece di considerazioni

personali su aspetti finanziari e di convenienza, rivelandosi in definitiva

prova del tutto inutile.

8.La cancellazione della nota servitù è

anzitutto chiesta sulla base di una esplicita rinuncia alla stessa da parte

dell'allora proprietario del fondo dominante, arch. __________, dopo che con l'estensione

del 1960 (acquisto di altri 592 m²) detta particella si è trovata a confinare con la strada cantonale, nella situazione quindi di aver diretto accesso alla

medesima. Vero è che __________, all'epoca sindaco di __________, ha riferito

di discussioni avute con l'arch. __________ negli uffici del comune, dove lo

stesso ha esposto il suo progetto di lottizzare il fondo di sua proprietà in

quattro particelle che voleva rendere indipendenti acquistando il terreno __________

confinante con la strada cantonale, rilevando che "__________ mi disse che

dopo l'acquisto [del terreno __________, avvenuto nel 1960] si sarebbe potuta

cancellare l'iscrizione del diritto di passo" e precisando che tale

rinuncia gli era "stata detta esplicitamente, spiegando il progetto di

lottizzazione che prevedeva la formazione di particelle indipendenti"

(deposizione di __________: verbale del 14 novembre 2002, pag. 2).

Resta

il fatto che una rinuncia all'esercizio di un diritto reale, non va ammessa

alla leggera: presuppone una dichiarazione esplicita e incondizionata oppure

atti concludenti univoci e inequivocabili (sentenza del Tribunale federale 5C.307/2005 del 19 maggio 2006, consid. 5.1 con rinvii). Ora, che a seguito di un'eventuale lottizzazione

del fondo e quindi della realizzazione di un accesso diretto alle nuove particelle,

la servitù in questione avrebbe potuto fare oggetto di rinuncia può anche

darsi. Nulla però figura agli atti in tal senso, né la particella n. 155

risulta mutata dopo il 1960, così come le affermazioni dell'arch. __________

rilevate nella testimonianza non hanno nulla di esplicito e di incondizionato.

Pretendere in simili condizioni che la cancellazione del passo si imponga per

intervenuta deliberata rinuncia all'esercizio del medesimo è quantomeno

azzardato.

9. Gli

appellanti scorgono poi la caducità della servitù (e quindi la necessità della

sua radiazione) anche nel mancato esercizio da parte degli aventi diritto. L'ordinamento

svizzero non prevede però la decadenza di una servitù per mancato uso (Steinauer, op. cit. pag. 315 n. 2246;

v. anche: Rep. 1989 pag. 93 consid. 3 con riferimenti). Tutt'al più la rinuncia

all'esercizio per una durata equivalente a quella della prescrizione ordinaria

(dieci anni) fa supporre – secondo Liver

– una perdita d'interesse, ma tale presunzione può essere sovvertita ove si dia

una ragionevole probabilità che la servitù riacquisti interesse per il

proprietario del fondo dominante in un futuro non troppo lontano (Rep. 1989 pag.

98 consid. 3 con rinvio a Piotet

e alla giurisprudenza; DTF 130 III 394 consid. 5.1; sentenza del Tribunale

federale 5D_63/2009 del 23 luglio 2009, consid. 3.3). Nella fattispecie, lo

scopo attuale della servitù corrisponde a quello previsto inizialmente, ovvero

garantire al fondo dominante l'accesso alla strada cantonale. Inoltre, non va

dimenticato che la causa in narrativa è stata avviata dagli attori solo dopo

che i convenuti avevano chiesto di potere esercitare il loro diritto reale

limitato (v. lettere di cui ai doc. 8 e 9). Per tacere del fatto che nel

novembre 2000, quando l’allora Comune di __________ è passato al registro

fondiario definitivo, gli attori, firmando l’apposito formulario, hanno

dichiarato di approvarne il contenuto, e meglio che il loro fondo n. 156, tra

le altre cose, era gravato dalla servitù litigiosa (v. doc. I richiamato

dall’Ufficio del registro fondiario di __________). Appellarsi, in simili

circostanze, alla decadenza della servitù non può, una volta ancora, essere

condiviso.

10. Neppure

giova agli appellanti invocare l'estensione del fondo dominante del 1960 e il

conseguente diretto confine con la pubblica via per avvalorare la caducità

della servitù. Già il Pretore aveva rilevato come il solo fatto che il

proprietario di un fondo dominante disponga di accessi alternativi non basti

per togliere utilità a una servitù (Rodondi,

op. cit., pag. 108). In concreto poi il primo giudice

ha constatato che "la parte a valle del fondo AA 1

è costituita da una ripida scarpata alta circa 7-8 metri, sul lato della strada cantonale e 10-11 metri circa sul lato della strada comunale della __________",

per concludere che "La situazione di fatto impedisce all’evidenza un

accesso alla parte pianeggiante del fondo AA 1 (sostanzialmente la parte

originaria della particella 155, doc. 4) con dei veicoli attraverso lo scorporo

acquistato da __________”, pur non escludendo che "sia possibile tecnicamente

realizzare un accesso veicolare" (sopralluogo: verbale del 14 novembre

2002, pag. 3).

Al

proposito il perito ha affermato che la soluzione più conveniente, sia dal

profilo tecnico-edificatorio che dal profilo finanziario "è quella che

definisce l'accesso al mappale n. 155 attraverso un passo veicolare che insiste

sul mappale n. 156" (perizia, n. 5 pag. 9). Egli ha precisato che

l'accesso dal lato sud, posto in declivio (su una striscia

di circa 10 m di larghezza per circa 60 m di lunghezza – comunque sia non di 300 m come sostengono gli attori – e un dislivello di 6-8 m dalla strada cantonale), comporta costi di realizzazione per fr. 160 000.–, a fronte di una

spese di fr. 37 000.– per transitare attraverso il fondo serviente,

che dovrebbe sacrificare 65 m2 (perizia, n. 2 pag. 4-5; n. 4 pag.

7-8). L'esperto non ha infine ravvisato altre possibilità di accesso veicolare

(perizia, n. 6 pag. 10).

Gli

appellanti contestano l'attendibilità della perizia, ritenendola lacunosa e

contraddittoria. Ora basti ricordare che per revocare in dubbio una perizia

occorre che sia provata l'inconcludenza di determinate affermazioni del perito,

la loro contraddittorietà con determinati elementi di fatto o con principi

fondamentali di una determinata tecnica o scienza, la loro ovvia

insostenibilità. In caso contrario il giudice deve seguire l'avviso del perito

giudiziario (Cocchi/Trezzini,

CPC massimato e commentato, Lugano 2000, ad art. 253, n. 4 e 6). Nella

fattispecie non si danno certo estremi del genere, né per quanto riguarda i

tracciati indicati dal perito per le soluzioni proposte (ravvisando per l'una

una sola possibile realizzazione e per l'altra riprendendo nella planimetria

annessa alla perizia il tracciato risultante dai doc. D, E, 3, 4 e 5 agli

atti), né circa le considerazioni finanziarie da lui espresse o il riferimento

alla scelta della soluzione ritenuta più adeguata, e nemmeno nell'evocazione di

un intervento di terzi non autorizzato, già sanzionato dal Pretore. In simili

evenienze non si può sostenere che la servitù abbia perso ogni interesse, la

sua finalità rimanendo invariata rispetto al momento della sua costituzione. (v:

11. Gli

appellanti ritengono, per finire, che la servitù sia decaduta, poiché i

convenuti non si sono opposti allo sfruttamento del fondo serviente. Se non

che, il tracciato della servitù non è qui in discussione. Che poi la casa –

subalterno A – già esistesse al momento della costituzione della servitù

nulla muta al giudizio. Il perito ha ritenuto fattibile un accesso (v. perizia,

risposta alla domanda n. 4), il manufatto esistente non pregiudicando né essendo

completamente incompatibile con la servitù (DTF 127 III 442 consid. 2b). Che i

convenuti non abbiano quindi sollevato opposizioni al rilascio della licenza

edilizia per la costruzione di opere sul fondo serviente poco importa, fermo

restando che le opposizioni potrebbero concernere solo questioni di diritto pubblico

(art. 2 cpv. 1 LE). Eventuali opere in contrasto con la servitù e il suo tracciato

potranno, se del caso, essere vagliate nel-l’ambito di un’azione confessoria a

norma dell’art. 737 cpv. 2 CC.

In

conclusione gli appellanti non hanno saputo dimostrare la totale mancanza di interesse

della servitù o che l'esercizio della stessa sia divenuto oggettivamente e definitivamente

impossibile, ma nemmeno che un accesso diretto – qualora fosse realizzabile – sostituirebbe

in tutto e per tutto quello attraverso il fondo serviente. In definitiva non si

ravvisano dunque i presupposti per cancellare il passo sulla particella n. 156.

Ne segue che l'appello, infondato, deve essere respinto e la sentenza del

Pretore confermata.

Considerandi

II. Sull'appello

adesivo

12.

Con

appello adesivo il convenuto AA 1 chiede che l'importo per ripetibili assegnato

dal primo giudice sia aumentato da fr. 1800.– a fr. 10 000.–. Egli si

duole che il Pretore abbia fissato il valore di causa in fr. 15 000.–, senza

alcun criterio oggettivo, sostiene ch'esso andava stabilito sulla base del

maggior costo di realizzazione di un accesso diretto dalla strada cantonale

rispetto a quello attraverso la particella n. 156 e, con riferimento alla

perizia, lo quantifica dunque in fr. 123 000.–. Da qui, una indennità per ripetibili

pari a fr. 10 000.–. Si volesse far capo anche al criterio dell'effettivo

dispendio di tempo – soggiunge – bisognerebbe allora considerare non meno di 40

ore di lavoro a fr. 250.– l'ora.

Il Pretore,

in effetti, si è limitato a osservare che anche senza tener conto delle cifre

indicate dal perito, comprendenti i costi di costruzione delle strutture

necessarie per garantire l'accesso, il valore di causa poteva essere

prudentemente contenuto nell'importo di fr. 15 000.–. Ora, come già rilevato

(sopra, consid. 2), nelle cause relative a servitù il valore litigioso è quello

che i diritti contesi hanno per il fondo dominante o quello corrispondente alla

svalutazione che subirebbe il fondo serviente se essa è maggiore. Ciò premesso,

ove il valore non sia desumibile dagli atti, come in concreto, esso andrebbe

pertanto determinato mediante perizia (art. 13 CPC ticinese). Se non che il

costo di un simile accertamento sarebbe sproporzionato, nella fattispecie, per

rapporto agli interessi in gioco e per il lungo tempo trascorso. Essenziale è

infatti, sotto il profilo dell'art. 150 CPC ticinese, che l'indennità sia equa,

ragionevole e commisurata all'attività e agli atti che la parte è stata

obbligata a compiere (vedi anche: I CCA, sentenza inc. 11.1999.101 del 7 agosto

2000, consid. 7).

In

definitiva, nella fattispecie, non resta che valutare prudenzialmente

l'attività svolta dal legale dei convenuti. Egli ha redatto la risposta e la

duplica, ha partecipato all'udienza preliminare del 29 agosto 2002 e al

sopralluogo del 14 novembre 2002 durante il quale è stato escusso un testimone.

Inoltre ha svolto le incombenze relative alla perizia, ha steso il memoriale

conclusivo e ha partecipato al dibattimento finale. Per tale lavoro un solerte

e diligente avvocato avrebbe impiegato circa tre giornate, alle quale si può

ragionevolmente aggiungere una mezza giornata per colloqui, lettere, conferenze

ecc. In simili circostanze l'indennità fissata dal Pretore in fr. 1800.– appare

decisamente inadeguata. Tenuto conto del fatto che il legale ha diritto, oltre

all'onorario, anche al pagamento delle spese e al riconoscimento dell'IVA, un'indennità

di fr. 8500.– risulta consona alle prestazioni effettuate. L'appello adesivo va

pertanto accolto entro tali limiti.

III. Sugli

oneri processuali e le ripetibili

13.

Gli

oneri dell'appello principale seguono la totale soccombenza degli attori (art.

148.

cpv. 1 CPC ticinese), tenuti a rifondere a AA 1, che ha formulato

osservazioni per il tramite di un patrocinatore, un'adeguata indennità per

ripetibili. Nell'appello adesivo AA 1 aveva chiesto un'indennità di fr. 10 000.–

rispetto ai fr. 1800.– ottenuti dai convenuti in prima sede e con il giudizio

odierno essi si vedono assegnare fr. 8500.–. L'appellante adesivo riesce

quindi vittorioso per quattro quinti.

IV. Sui

rimedi giuridici a livello federale

14.

Quanto ai rimedi giuridici proponibili contro la presente

sentenza (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), spetterà al

ricorrente indicare se il valore litigioso raggiunge la

soglia per un ricorso in materia civile al Tribunale federale (fr. 30 000.–: art. 74

cpv. 1 lett. b LTF). Nondimeno, se si pensa che il fondo dominante, sito in zona edificabile, ha un’estensione di 2502 m2 e che l'edificabilità della particella n. 155 può dipendere

dall'esistenza del passo conteso, si può ragionevolmente

presumere che il valore litigioso raggiunga la soglia richiesta.

Dispositivo

Per questi motivi,

vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria,

pronuncia: 1. Nella

misura in cui è ricevibile, l'appello principale è respinto e la sentenza

impugnata è confermata.

2. Gli oneri

di appello, consistenti in:

a)

tassa di giustizia fr. 450.–

b)

spese fr. 50.–

fr. 500.–

sono

posti a carico degli attori in solido, che rifonderanno a AA 1, sempre con il

vincolo di solidarietà, fr. 2500.– per ripetibili.

3. L'appello

adesivo è parzialmente accolto, e il dispositivo n. 2 della sentenza impugnata

è così riformato:

La

tassa di giustizia di fr. 900.– e le spese, da anticipare come di rito,

sono poste a carico degli attori, che rifonderanno ai convenuti fr. 8500.–

complessivi per ripetibili.

4. Gli oneri

dell'appello adesivo, consistenti in:

a)

tassa di giustizia fr. 300.–

b)

spese fr. 50.–

fr. 350.–

sono

posti per i quattro quinti a carico di AP 1 e AP 2, in solido, e per il resto a carico dell'appellante adesivo. AP 1 e AP 2 rifonderanno a AA 1

fr. 800.– per ripetibili ridotte.

5. Notificazione:

– ;

– .

Comunicazione

alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio sud.

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il giudice presidente La

segretaria

Rimedi giuridici

Nelle cause senza carattere

pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14,

è ammissibile contro le decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro il termine stabilito dall'art. 100

cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg. LTF). Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso

in materia civile è am­missi­bile solo se il valore litigioso ammonta ad almeno

30 000 franchi; quando il

valore litigioso non raggiunge tale importo, il ricorso in materia civile è

ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza

fondamentale (art. 74 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata

dall'art. 76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è

dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale

al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF).

La legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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