Restituzione in intero per omessa produzione di prove, assunzione suppletoria di prove e assunzione d'ufficio di prove da parte del giudice in virtù del principio inquisitorio illimitato che governa i

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Numero d'incarto:

11.2006.4

Data decisione, Autorità:

04.08.2006, ICCA

Titolo:

Restituzione in intero per omessa produzione di prove, assunzione suppletoria di prove e assunzione d'ufficio di prove da parte del giudice in virtù del principio inquisitorio illimitato che governa il diritto della filiazione

ASSUNZIONE DELLE PROVE

PROCEDURA PER L'ASSISTENZA TRA PARENTI

RESTITUZIONE IN INTERO PER OMESSA INDICAZIONE DI PROVE

art. 138 CPC-TI

art. 192 cpv. 1 CPC-TI

art. 427 cpv. 4 CPC-TI

Incarto n.

11.2006.4

Lugano

4 agosto 2006/rgc

In nome

della Repubblica e Cantone

del Ticino

La prima Camera civile del Tribunale

d'appello

composta dei giudici:

G. A. Bernasconi, presidente,

Giani e Lardelli

segretaria:

Verda, vicecancelliera

sedente per statuire nella causa OA 11.2004.108 (azione

di paternità e di mantenimento) della Pretura della giurisdizione di Mendrisio Sud

promossa con petizione del 12 ottobre 2004 da

AA 1

(rappresentato dal curatore __________ e

patrocinato dall'avv.

RA 1)

contro

AP 1

(patrocinato dall'avv.

RA 2),

giudicando

ora sull'ordinanza (“decreto”) del 22 dicembre 2005 con cui il Pretore ha parzialmente accolto un'istanza di restituzione in intero contro omessa

produzione di prove presentata dall'attore il 20

novembre 2005;

esaminati gli atti,

posti i seguenti

punti di questione: 1. Se

dev'essere accolto l'appello del 5 gennaio 2006 presentato da AP 1 contro l'ordinanza

(“decreto”) emessa il 22 dicembre 2005 dal Pretore

della giurisdizione di Mendrisio Sud;

2. Se

dev'essere accolto l'appello adesivo del 1° febbraio 2006 presentato da AA 1 contro il medesimo “decreto”;

3. Il

giudizio sulle spese e le ripetibili.

Ritenuto

in fatto: A. Il 9 aprile 2003 __________ (1967) ha dato alla luce un figlio, AA

1, cui il 31 luglio 2003 la Commissione tutoria regionale 1 ha nominato un

curatore nella persona del tutore ufficiale __________, con l'incarico – tra

l'altro – di accertarne la paternità e salvaguardarne il diritto al

mantenimento. __________ ha conferito all'avv. RA 1, il 12 ottobre 2004, il

mandato di promuovere in nome del minorenne un'azione di paternità e di mantenimento.

B. Il

12 ottobre 2004 AA 1 ha adito il Pretore della giurisdizione di Mendrisio Sud

perché fosse accertata la paternità di AP 1 (1967), cittadino italiano

residente a __________, con obbligo per quest'ultimo di versargli un contributo

alimentare di fr. 1700.– mensili, oltre al medesimo importo capitalizzato

sull'anno precedente l'inoltro dell'azione. In via provvisionale egli ha

chiesto un contributo alimentare di fr. 1700.– mensili dal novembre del 2004.

Nel memoriale di risposta del 17 febbraio 2005 AP 1 ha contestato la regolare

notifica degli atti giudiziari, postulandone l'annullamento. Quanto all'accertamento

della paternità, egli si è rimesso alle risultanze della perizia giudiziaria e

per il resto ha proposto di respingere la petizione, offrendo in subordine un

contributo alimentare in fr. 100.– mensili dal novembre del 2004 e sollecitando

la regolamentazione del suo diritto di visita. Nei successivi allegati

preliminari le parti hanno ribadito i loro punti di vista. Il 29 agosto 2005 AP

1 ha riconosciuto davanti al Pretore la paternità sul bambino.

C. In

esito a un'istanza provvisionale presentata dall'attore contestualmente alla

petizione, con decreto cautelare del 21 ottobre 2005 il Pretore ha posto a

carico del convenuto un contributo provvisionale per il figlio di fr. 1060.–

mensili dal 1° novembre 2004 (senza l'assegno familiare, percepito direttamente dalla madre). Un appello

presentato da AP 1 contro tale decreto è stato respinto in data odierna da

questa Camera (inc. 11.2005.147).

D. Nel

frattempo, il 24 ottobre 2004, __________ ha chiesto al Pretore che ordinasse

al convenuto di versargli una provvigione ad litem di fr. 4304.–,

richiesta alla quale AP 1 si è opposto all'udienza del 17 novembre 2005. Il 20

novembre successivo l'attore ha presentato un'istanza di restituzione in intero

perché il convenuto producesse in via di edizione i documenti relativi all'apertura

di un suo conto presso la __________ di __________, come pure gli estratti

completi di tale conto sull'arco degli ultimi cinque anni, e perché fosse

disposto l'interrogatorio formale di lui. Invitato a esprimersi nel termine di

15 giorni, nel suo memoriale del 7 dicembre 2005 AO 1 ha proposto di respingere

l'istanza.

E. Con

decreto del 22 dicembre 2005 il Pretore ha parzialmente accolto l'istanza, fissando

al convenuto un termine di 30 giorni per produrre “tutta la documentazione relativa alla sua sostanza, ovunque posta,

sotto qualsiasi forma, in particolare l'estratto conto aggiornato degli averi depositati presso la __________,

dal 1° gennaio 2003”. Le spese, con una tassa di giustizia di fr. 250.–, sono

state poste a carico delle parti in ragione di metà ciascuno, compensate le

ripetibili.

F. Contro

il decreto appena citato AP 1 è insorto con un appello del 5 gennaio 2006 per

ottenere che l'istanza di restituzione

in intero sia respinta e il giudizio impugnato rifor­mato o, in subordine, che

il giudizio impugnato sia semplicemente annullato o, in via ancor più

subordinata, che sia riformato nel senso di limitarlo alla sola produzione dell'estratto annuale del conto presso la __________

dal 1° aprile 2003. Con decreto del 10 gennaio

2006 il Pretore ha conferito all'appello effetto

sospensivo. Nelle sue osservazioni del 1° febbraio 2006

AA 1 propo­ne di respingere il rimedio e con appello adesivo chiede che l'edizione dei documenti decorra dal 1° agosto

2002. AP 1 non ha presentato osservazioni all'appello adesivo.

in diritto: 1. Secondo il Pretore “la presa in considerazione

della sostanza delle parti è necessaria e deve avvenire d'ufficio da parte del

giudice in qualsiasi stadio di causa: fino all'emanazione della sentenza si

deve perciò ritenere possibile assumere tutte le informazioni necessarie alla

determinazione della situazione sociale e delle possibilità di entrambi i

genitori, indipendentemente da eventuali limiti posti dalla procedura

cantonale”. Ciò premesso, egli ha rilevato che “sebbene con la dovuta attenzione sarebbe

stato possibile alla parte richiedente ipotizzare l'esistenza di sostanza già con la produzione dei documenti con la

risposta del 17 febbraio 2005, appare nondimeno scontato che è obbligo di AP 1

permettere l'accertamento completo della sua situazione finanziaria, sia in

relazione al reddito, sia in relazione alla sua sostanza”. Pertanto egli ha parzialmente accolto

l'istanza, ordinando al convenuto di produrre tutta la documentazione relativa

alla sua sostanza, ovunque posta, sotto qualsiasi forma, in particolare l'estratto conto aggiornato degli averi

depositati presso la __________ dal 1° gennaio 2003.

Fatti

I. Sull'appello

principale

2. L'appellante

chiede di respingere l'istanza, non sussistendo i presupposti dell'art. 138 CPC.

A suo parere, l'istante avrebbe dovuto accorgersi già durante lo scambio degli

allegati preliminari che lui dispone di sostanza. Rileva inoltre che la concludenza

della nuova prova è emersa nel corso della procedura, sicché

l'istante avrebbe dovuto far capo all'assunzione suppletoria di

prove (art. 192 CPC), non alla restituzione in intero. E su un'assunzione

suppletoria di prove il Pretore decide con ordinanza, come nel caso in cui

assuma prove d'ufficio, non con decreto. Infine l'appellante sostiene che,

comunque sia, l'ordine impartitogli è troppo vago e impreciso, che non si

giustifica far risalire la produzione di documenti al 1° gennaio 2003, il

bambino essendo nato solo nell'aprile di quell'anno, e che di fatto ciò configura

una disparità di trattamento fra genitori, il primo giudice non avendo inquisito

per niente sulla situazione di __________.

3. Nella

fattispecie l'attore ha presentato – come detto – un'“istanza di restituzione

in intero contro l'omessa produzione di prove (ex art. 138 CPC)”. Di tale istituto può valersi la parte che nel processo di prima sede

intenda addurre nuovi mezzi di azione o di difesa il cui “substrato fattuale” si trovi fuori delle emergenze di causa”. Tale è il caso, ad

esempio, nell'ipotesi in cui si rinvenga fortuitamente una prova di cui si ignorava

l'esistenza. Per “prove la cui esistenza o concludenza risultassero successivamente”,

ovvero la cui rilevanza risulti “da successive emergenze di causa” è dato

invece l'istituto dell'assunzione suppletoria (Cocchi/ Trezzini, 2ª edizione, pag. 583 nota 588). I due istituiti sono alternativi, non cumulativi (Cocchi/ Trezzini, op. cit., pag. 401 nota 483).

In concreto l'istante ha espressamente fondato la richiesta di restituzione

in intero su quanto era emerso all'udienza del 17 novembre 2005, allorché il

convenuto aveva prodotto copia di un bonifico della __________ a comprova di un

versamento da lui eseguito all'Ufficio del sostegno

sociale e dell'inserimento (US$ 10.000) a titolo di rimborso per anticipi

erogati al figlio (istanza, pag. 1). Trattandosi quindi di una prova venuta a

conoscenza della parte in sede processuale, e non “fuori delle emergenze di causa”, l'istante avrebbe dovuto far capo all'assunzione suppletoria, non

alla restituzione in intero. E in tal caso il Pretore avrebbe giudicato con

ordinanza (art. 192 cpv. 2 CPC). Del resto, anche la decisione con cui giudice statuisce

su una domanda di edizione dalla controparte è un'ordinanza (art. 213a CPC).

Ora, le ordinanze non sono appellabili (art. 95 cpv. 1 CPC). Certo, nulla

impediva al Pretore di assumere documentazione d'ufficio in virtù degli art.

419b e 427 cpv. 4 CPC, il diritto di filiazione essendo governato

dal principio inquisitorio illimitato (DTF 128 III 413 in alto). Anche in simile

eventualità però egli

avrebbe

dovuto procedere con ordinanza (v. RtiD I-2005 pag. 737 n. 23c). Ne discende

che nella fattispecie la decisione del primo giudice non è un decreto, bensì

un'ordinanza, onde l'irricevibilità dell'appello.

4. Si

aggiunga che, quand'anche si vagliasse oltre l'appello, nulla muterebbe. Il

Pretore ha motivato l'edizione di documenti sul conto bancario del convenuto –

come si è visto – con la necessità di assumere informazioni circa la situazione

finanziaria dei genitori. È vero che nel calcolo di contributi alimentari la

sostanza va considerata solo qualora il reddito del debitore non basti a

garantire lo stanziamento del contributo (Hegnauer

in: Berner Kommentar, edizione 1997, n. 54 ad art. 285 CC; Wullschleger in: Schwenzer, FamKommentar Scheidung, Basilea 2005, n. 33 ad art. 285 CC). In concreto

tuttavia siffatta ipotesi appare tutt'altro che remota. Nella sentenza

parallela sul contributo alimentare (inc. 11.2005.147) questa Camera ha

accertato che oggi il fabbisogno in denaro del bambino è coperto già con i redditi

dei genitori. Il convenuto chiede però di vedersi riconoscere nel fabbisogno minimo

cospicue spese di viaggio per l'esercizio del diritto di visita. La pretesa è

di principio legittima (I CCA, sentenza inc. 11.2002.34 del 10 luglio 2000,

consid. 5 con riferimenti). Nell'ambito del giudizio di merito è possibile

quindi che il contributo per il figlio non risulti più garantito dai soli

redditi.

Quanto alla

portata dell'edizione, è vero che essa può apparire indagatoria. Resta il fatto

che in concreto la causa è retta dal principio inquisitorio illimitato, sicché nella

prospettiva dell'art. 285 cpv. 1 CC il giudice indaga di propria iniziativa. Anzi,

dovesse omettere di verificare la concreta e attuale situazione finanziaria

delle parti, egli si vedrebbe annullare la sentenza (RtiD I-2004 pag. 598 n.

85c). Invocare una disparità di trattamento è fuori luogo, per tacere della

circostanza che agli atti figurano già elementi sulla sostanza di __________

(doc. Si). Ne

discende che, fosse stato ammissibile, l'appello sarebbe quindi stato destinato

all'insuccesso.

Considerandi

II. Sull'appello

adesivo

5.

L'irricevibilità

dell'appello principale rende improponibile anche l'appello adesivo (Cocchi/Trezzini, op. cit., nota 6 ad

art. 314 CPC). Ad ogni buon conto, si volesse anche trattare l'appello adesivo,

questo non sarebbe destinato a miglior sorte. L'appellante chiede che il

convenuto sia tenuto a produrre tutta la documentazione bancaria dal 1°

dicembre 2000 o, quanto meno, dal 1° agosto 2002, denunciando il comportamento

ostruzionistico di lui. Così argomentando, tuttavia, egli non spiega perché

occorrerebbe risalire con l'edizione di documenti fino a cinque anni prima dell'istanza,

ancorché l'obbligo contributivo del convenuto decorra solo dalla nascita di lui

(aprile del 2003). Nemmeno consta, né l'appellante pretende, che prevedendo la

nascita di un figlio il convenuto abbia trafugato o trasferito somme di denaro.

Che egli non collabori o lavori all'estero poco importa. Inutilmente

vessatoria, a ragione la richiesta dell'istante è stata respinta dal Pretore.

III. Sulle

spese e le ripetibili

6.

Gli

oneri processuali di entrambi gli appelli seguono la rispettiva soccombenza

(art. 148 cpv. 1 CPC). L'appellante principale rifonderà inoltre alla

controparte un'equa indennità per ripetibili, mentre non si assegnano

ripetibili in esito all'appello adesivo, il convenuto avendo rinunciato a

formulare osservazioni.

Dispositivo

Per questi motivi,

vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria,

pronuncia: I. L'appello

principale è irricevibile.

II. Gli oneri

di tale appello, consistenti in:

a)

tassa di giustizia fr. 350.–

b) spese fr. 50.–

fr.

400.–

sono

posti a carico dell'appellante principale, che rifonderà alla controparte fr. 1000.–

per ripetibili.

III. L'appello

adesivo è irricevibile.

IV. Gli oneri

di tale appello, consistenti in:

a)

tassa di giustizia fr. 250.–

b) spese fr. 50.–

fr.

300.–

sono

posti a carico dell'appellante adesivo. Non si assegnano ripetibili.

V. Intimazione

a:

–;

–.

Comunicazione

alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio Sud.

terzi implicati

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il presidente La

segretaria

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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