Assistenza giudiziaria: indigenza del richiedente proprietario di immobili?

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Numero d'incarto:

11.2007.156

Data decisione, Autorità:

10.07.2009, ICCA

Titolo:

Assistenza giudiziaria: indigenza del richiedente proprietario di immobili?

ASSISTENZA GIUDIZIARIA

art. 3 cpv. 1 LAG

Incarto n.

11.2007.156

Lugano

10 luglio

2009/sc

In nome

della Repubblica e Cantone

del Ticino

La prima Camera civile del Tribunale

d'appello

composta dei giudici:

G. A. Bernasconi, presidente,

Giani ed Ermotti

segretario:

Pontarolo, vicecancelliere

sedente per statuire nella causa DI.2006.1245

(protezione dell'unione coniugale) della Pretura del Distretto di Lugano,

sezione 6, promossa con istanza del 5 ottobre 2006 da

AO 1

(patrocinata dall' PA 2 )

contro

AP 1

(patrocinato dall' PA 1 ),

giudicando ora sulla decisione (“decreto”) del 6

settembre 2007 con cui il Pretore ha re-

spinto l'assistenza giudiziaria chiesta il 5 ottobre 2006 da AP 1

e il 19 ottobre 2006 da AP 1;

esaminati gli atti,

posti i seguenti

punti

di questione: 1. Se dev'essere accolto l'appello

(recte: ricorso) del 20 settembre 2007 presentato da AP 1 contro la

decisione emessa il 6 settembre 2007 dal Pretore del Distretto di Lugano,

sezione 6;

2.

Se dev'essere accolto il ricorso del 21 settembre 2007 presentato da AO 1 contro

la medesima decisione;

3. Se

devono essere accolte le richieste di assistenza giudiziaria contestuali ai ricorsi;

4.

Il giudizio sulle spese e le ripetibili.

Ritenuto

in fatto: A. AP 1 (1964) e AP 1 (1971), cittadina dominicana, si sono sposati

a __________ il 2 giugno 2000. A quel momento la sposa era già madre di A__________

(1990), nata da una precedente unione. Dal nuovo matrimonio è nato J__________,

il 24 agosto 2004. Il marito lavora per il __________, la moglie è impiegata all'80%

per il Ristorante __________

di __________. I coniugi sono comproprietari, metà ciascuno, della proprietà per piani n. 25 215, pari a 500/1000 del fondo base n. 2017 RFD di __________.

B. In

esito a un'istanza di misure a protezione dell'unione coniugale presentata da AO

1 il 5 ottobre 2006, il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 6, ha

omologato un accordo sottoscritto dai coniugi per regolare la vita separata, in

forza del quale il figlio era affidato alla madre, con ampio diritto di visita da

parte del padre, il quale si impegnava a versare per lui un contributo

alimentare di fr. 800.– mensili.

C. Preso

atto delle richieste di assistenza giudiziaria introdotte il 5 ottobre

2006 da AO 1 e il 19 ottobre 2006 da AP 1, con “decreto” del 6 settembre 2007

il Pretore le ha respinte entrambe. AP 1 e AO 1 sono insorti a questa Camera il

20 e 21 settembre 2007, postulando il beneficio negato loro dal primo giudice e

sollecitando identico beneficio in appello. Data la loro natura, i ricorsi non

hanno formato oggetto di intimazione.

D. Il

29 aprile 2009 il giudice delegato di questa Camera ha assegnato a AP 1 un termine

di 15 giorni per presentare una dichiarazione dello Studio __________, __________,

circa i risultati di un mandato esclusivo conferito dai coniugi a tale agenzia per

vendere la proprietà per piani, come pure una dichiarazione della Banca __________

__________ che attestasse l'attuale carico ipotecario sul citato immobile. AP 1

è rimasto inattivo. Il giudice delegato ha assegnato un termine identico il 25

maggio 2009 a AO 1, che ha prodotto quanto richiesto.

in diritto: 1. Contro il rifiuto totale o parziale dell'assistenza giudiziaria

il richiedente può adire entro 15 giorni (art. 35 cpv. 4 Lag) “l'autorità di

seconda istanza”, ovvero l'autorità gerarchicamente superiore (messaggio del

Consiglio di Stato n. 5123, del 22 maggio 2001, commento all'art. 35 in fine).

Tempestivi, sotto questo profilo i ricorsi in esame sono pertanto ricevibili. Diretti

contro la medesima decisione e contenenti in sostanza le medesime argomentazioni,

Fatti

i due ricorsi possono essere trattati con un giudizio unico.

2. L'art.

5 cpv. 1 Lag lascia valutare all'“autorità competente” se sia il caso di

invitare l'altra parte in causa a esprimersi su una richiesta di assistenza

giudiziaria (messaggio del Consiglio di Stato n. 5123, op. cit., commento

all'art. 5 in principio). Nella fattispecie tale ipotesi non appare proficua.

Più opportuno sarebbe interpellare il Cantone, giacché una lite sull'assistenza

giudiziaria oppone il richiedente alla pubblica autorità, non all'altra parte

in causa (Christian Favre, L'assistance

judiciaire gratuite en droit suisse, Tolochenaz 1989, pag. 79 n. II con

rinvii). Un patrocinatore d'ufficio è chiamato, in effetti, ad assolvere una

funzione pubblica e viene a trovarsi in un rapporto giuridico con lo Stato (Corboz, Le droit constitutionnel à l'assistance

judiciaire, in: SJ 125/2003 II pag. 84 in fondo). Resta il fatto che – nel

Ticino almeno – lo Sta­to non può contestare né il conferimen­to né il rifiu­to

né la revoca dell'assistenza giudiziaria, totale o parziale che sia (art. 35

cpv. 1 Lag). Può solo impugnare la successiva decisione con cui l'“au­torità di

concessione” tassa la nota professionale del patrocinatore

(art. 36 cpv. 1 lett. c con riferimento all'art. 7 cpv.

1 Lag). Nelle circostanze descritte conviene procedere senza indugio, dunque,

all'emanazione del giudizio.

3. Il

Pretore ha rifiutato alle parti l'assistenza giudiziaria dopo avere accertato

che costoro sono comproprietarie della proprietà per piani a __________. Trattandosi

di una residenza secondaria (apparentemente locata a un terzo) con un valore

superiore al carico ipotecario, secondo il Pretore i richiedenti non possono

considerarsi indigenti. Dandosi una residenza secondaria, poi, per il Pretore è

lecito scostarsi da una recente giurisprudenza del Tribunale federale (sentenza

5P.458/2006 del 6 dicembre 2006). Quanto al debito dei coniugi verso lo Studio __________,

il Pretore lo ha ricollegato al mancato rispetto del mandato di vendita

esclusivo. Ciò “ulteriormente confermerebbe che non sono dati gli estremi per

ammettere i coniugi al beneficio dell'assistenza giudiziaria. In tutti i casi competeva agli istanti

documentare questa situazione”.

4. Nel suo ricorso AP 1 si duole che il Pretore non ha tenuto conto

della sua intera situazione economica, trascurando che con un reddito di fr.

4695.– mensili e un fabbisogno minimo di fr. 3895.– mensile gli rimangono solo

fr. 800.– mensili con cui sussidiare il mantenimento del figlio J__________.

Per quel che riguarda la comproprietà di __________, il ricorrente sostiene che

essa non è un'abitazione secondaria, bensì l'alloggio in cui egli è stato autorizzato

a vivere separato dal Pretore, mentre la locazione percepita non permette di

coprire nemmeno gli oneri ipotecari. Mutuo ipotecario che, per altro, la banca

ha confermato di non poter maggiorare. Il ricorrente sottolinea infine che,

secondo la citata sentenza del Tribunale federale, “una

proprietà di per sé non dà atto a disposizione di qualsivoglia avere liquido da

parte del proprietario ai sensi dell'art. 29 cpv. 3 Cost. e di conseguenza non

deve essere considerata ai fini della concessione dell'assistenza giudiziaria”.

Beneficio che, in conclusione, gli deve essere riconosciuto.

5. AO

1 fa valere nel suo ricorso di guadagnare fr. 2700.– mensili a fronte di un

fabbisogno minimo di ben fr. 3787.– mensili. Quanto all'immobile di __________,

essa afferma che si è trattato di un acquisto sbagliato e che il tentativo di

venderlo è rimasto senza esito perché l'unica offerta pervenuta risultava non

solo inferiore all'onere ipotecario, ma non avrebbe permesso neanche di rimborsare

alla cassa pensioni del marito quanto prelevato anticipatamente. Essa conferma

che per un certo periodo l'appartamento è stato locato a un terzo. Se non che –

essa soggiunge – la pigione riscossa nemmeno finanziava l'aggravio ipotecario, tant'è

che nell'ottobre del 2007 il marito ha deciso di occupare l'appartamento egli

stesso. L'interessata contesta infine il valore attribuito all'immobile dal

Pretore e ribadisce che, comunque sia, per negare il beneficio dell'assistenza

giudiziaria la sostanza dev'essere disponibile al momento della domanda e solo

eccezionalmente al momento della decisione.

6. Il

beneficio dell'assistenza giudiziaria presuppone che il richiedente si trovi in

grave ristrettezza (art. 3 cpv. 1 Lag) e che la causa non appaia senza

probabilità di esito favorevole (art. 14 cpv. 1 lett. a Lag). Cumulativamente

esso richiede che una persona di condizioni agiate, posta nella medesima situazione,

non rinuncerebbe ragionevolmente a stare in lite solo per i costi della

procedura (art. 14 cpv. 1 lett. b Lag) e neppure sia in grado di procedere in

lite con atti propri (art. 14 cpv. 2 Lag). Vi è indigenza nel senso dell'art. 3

cpv. 1 Lag quando il richiedente non sia in grado di provvedere con mezzi

propri alle spese giudiziarie e legali senza intaccare il fabbisogno suo

personale e quello della famiglia (DTF 128 I 232 consid. 2.5.1 con riferimenti;

RtiD I-2004, pag. 33 consid. 2.2). Ciò non si valuta solo in considerazione del

minimo esistenziale del diritto esecutivo, ma tenendo conto di tutte le

circostanze del caso, come la complessità della causa, la possibile urgenza e

l'entità degli anticipi giudiziari, oltre agli impegni finanziari del

richiedente (DTF 124 I 1; Rep. 1997 pag. 215).

7. Il beneficio dell'assistenza giudiziaria non dipende solo dal reddito

conseguito dal richiedente, ma anche dalla sostanza (DTF 124 I 2 consid. 2a con

richiami). La mancanza di liquidità non basta quindi per

rendere verosimile uno stato

d'indigenza, né

l'istituto dell'assistenza giudiziaria garantisce a un richiedente

la possibilità di conservare sostanza immobiliare (RDAT II-1998 pag. 16). Anzi,

dandosene la necessità, il richiedente può vedersi costretto a ipotecare e

finan­che ad alienare fondi (DTF 119 Ia 12 consid. 5; RDAT II-1998 pag. 19

consid. 6). Ove non sia possibile aumentare il carico

ipotecario per finanziare i costi del processo, la cessione di un immobile

dipende nondimeno dalle circostanze concrete e dev'essere ragionevolmente esigibile

(sentenza del Tribunale federale 5A_294/2008 del 18 agosto 2008, consid. 3.4.1

riprodotto in: RSPC 1/2009 pag. 41). Ciò è il caso quando dalla cessione ci si può

aspettare, in dipendenza del valore del fondo e dell'aggravio ipotecario, un

ricavo sufficiente per coprire i costi di giustizia e di patrocinio (sentenza

del Tribunale federale 5P.458/2006 del 6 dicembre 2006, consid. 2.2).

8. Per quel che riguarda la situazione

economica delle parti, è vero che in concreto nulla risulta dalla decisione

impugnata sui redditi e il fabbisogno dei coniugi. Già

a un primo esame, tuttavia, l'impossibilità loro di far fronte ai costi del

processo con i rispettivi guadagni appare verosimile, ove appena si pensi che

il marito è costretto a vivere con il fabbisogno minimo mensile mentre la

moglie versa finanche in ammanco. Del resto il primo giudice

ha rifiutato l'assistenza giudiziaria perché a suo avviso i coniugi possono

mettere a frutto la proprietà per piani, non perché abbiano entrate sufficienti

per finanziare le spese del processo.

a) Nella fattispecie è pacifico che i coniugi sono comproprietari, metà ciascuno, della proprietà

per piani n. 25 215, pari a 500/1000 del

fondo base n. 2017 RFD di __________. Dagli atti risulta che tale immobile è

stato acquistato nel settembre del 2004 per fr. 420 000.– mediante assunzione di

un debito di fr. 368 727.55. Il resto è stato finanziato con un prelievo di fr. 53 000.– dalla cassa

pensioni del marito (doc. 2 e 3 allegati alla lettera 5 giugno 2009 dell'avv. PA

Considerandi

2.

a questa Camera). Il fondo è gravato di due cartelle ipotecarie di fr. 375

000.

– complessivi ed è soggetto a una restrizione della facoltà di disporre giusta

l'art. 30e cpv. 2 LPP. L'attuale carico ipotecario ammonta a fr. 360 000.– (doc. 1 allegato

alla predetta lettera del 5 giugno 2009). Dal novembre

2007.

l'appartamento è occupato dal marito.

b) Per

quel che riguarda la possibilità di aumentare il carico ipotecario, la Banca __________ __________ ha dichiarato il 9 agosto 2007 di non

poter concedere ulteriori aumenti del mutuo (comunicazione allegata alla

lettera 30 agosto 2007 dell'avv. PA 1, nel fascicolo “corrispondenza”). Quanto a

un'eventuale vendita, nel settembre del 2005 i coniugi hanno conferito allo Studio

__________ di __________, agenzia immobiliare, un mandato di vendita in esclusiva

per fr. 400 000.– o, “in promo”, per fr. 420 000.– con una provvigione per

la mediazione del 5% del prezzo (contratto accluso alla citata lettera del 30

agosto 2007). Lo Studio __________ ha confermato per scritto al giudice delegato

di questa Camera che, offerto infruttuosamente nel settembre 2005 al prezzo stabilito,

l'immobile è stato esposto il 17 ottobre 2005 successivo a fr. 390 000.– e l'indomani

aveva trovato due seri interessati, i quali hanno versato un acconto

di fr. 20 000.–. D'accordo in un primo tempo di vendere per fr. 382 000.–, i coniugi

hanno poi cambiato idea e ritirato il mandato al mediatore, che ha fatturato

una commissione di fr. 12 912.– (comunicazione allegata alla lettera 24 giugno

2009.

dell'avv. PA 2 a questa Camera).

c) Nelle

circostanze descritte è vero che i coniugi avrebbero potuto vendere la proprietà

per piani. È altrettanto vero tuttavia che il ricavo non sarebbe bastato per finanziare i costi del processo. Quand'anche fossero riusciti ad alienare

il bene per fr. 420 000.–, dedotto l'aggravio ipotecario, essi sarebbero rimasti con fr.

60.

000.–,

insufficienti per rimborsare la som­ma di fr. 53 000.– alla Cassa pensioni dei

dipendenti della __________ (art. 30d cpv. 1 lett. a e cpv. 5 LPP) e, a

maggior ragione, per pagare la provvigione al mediatore. Certo, dandosi una

vendita del fondo in perdita la cassa pensioni non avrebbe preteso il

versamento della differenza, ma il marito non avrebbe più potuto recuperare la

prestazione previdenziale e in caso di divorzio nulla sarebbe rimasto da suddividere

(DTF 132 V 332 consid. 4.2.; v. anche Schnei­der/Bruchez, La prévoyance

professionnelle et le divorce, in: Paquier/Paquier [curatori], Le nouveau droit

du divorce, Losanna 2000, pag. 231 in alto). La vendita

dell'immobile non avrebbe permesso in ogni modo di ricavare un'eccedenza per

coprire i costi di giustizia e di patrocinio. Fondati, i ricorsi degli

interessati meritano dunque accoglimento, con relativa modifica della decisione

impugnata.

9.

La procedura per il conferimento dell'assistenza giudiziaria è di

regola gratuita (art. 4 cpv. 2 Lag). Per quel che è delle ripetibili, di norma

lo Stato non soccombe ove non sia parte in causa (Rep. 1997 pag. 137 consid. 4

in fine). Se non che, dandosi litigio in materia di assistenza giudiziaria, la

contesa oppone proprio i ricorrenti allo Stato (sopra, consid. 2). Non v'è

motivo dunque perché in concreto non sia attribuita ai richiedenti una congrua

indennità per ripetibili. Non fosse il caso, del resto, gli interessati

andrebbero ammessi al beneficio dell'assistenza giudiziaria anche in appello,

ciò che per l'ente pubblico si risolverebbe sostanzialmente in una partita di giro.

Si rammenti, ad ogni buon conto, che l'indennità per ripetibili non rimunera il

tempo effettivamente profuso dai legali dei ricorrenti nella pratica, ma quello

che sarebbe occorso a un avvocato solerte e speditivo per trattare concisamente

una pratica analoga, ottenendo il medesimo risultato.

10.

Quanto ai rimedi giuridici esperibili

contro l'attuale sentenza sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF),

solo lo Stato potrebbe avere interesse a ricorrere. Se non che, lo stesso

diritto cantonale gli preclude d'acchito ogni mezzo d'impugnazione in materia

di assistenza giudiziaria (sopra, consid. 2). Se ne conclude che, definitivo,

l'attuale giudizio non può formare oggetto di ricorsi a livello federale. I

ricorrenti potrebbero tutt'al più, da parte loro, impugnare l'ammontare

dell'indennità loro assegnata per ripetibili, ma solo ove la loro richiesta

raggiungesse (inverosimilmente) la soglia di fr. 30 000.– per un ricorso in

materia civile.

Dispositivo

Per questi motivi,

pronuncia: I. I

ricorsi sono accolti e la decisione impugnata è cosi riformata:

1. AO 1 è ammessa al beneficio dell'assistenza

giudiziaria con il gratuito patrocinio dell'avv. PA 2.

2.

AP 1 è ammesso al beneficio dell'assistenza giudiziaria con il gratuito patrocinio

dell'avv. PA 1.

II. Non si

riscuotono tasse o spese. Lo Stato del Cantone Ticino rifonderà a AP 1 fr.

600.– per ripetibili e a AO 1 fr. 900.– per ripetibili.

III. Le richieste

di assistenza giudiziaria in appello sono dichiarate senza oggetto.

IV. Intimazione

a:

; .

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6.

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il presidente Il

segretario

Rimedi

giuridici

Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in

materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi

enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro

il termine stabilito dall'art. 100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg. LTF). Nelle

cause di carattere pecuniario il ricorso in materia civile è am­missi­bile solo

se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000

franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale importo, il ricorso in

materia civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di

diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). La legittimazione a ri­correre

è disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in

materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in

materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art.

116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal

caso dall'art. 115 LTF.

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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