11.2007.172

Inappellabilità di un decreto cautelare emesso "nelle more istruttorie"

3 dicembre 2007Italiano7 min

Source ti.ch

Fatti

G. A. Bernasconi, presidente,

Giani ed Ermotti

segretaria:

Chietti Soldati, vicecancelliera

sedente per statuire nella causa OA.2007.76 (divorzio

su richiesta unilaterale: misure provvisionali) della Pretura della

giurisdizione di Mendrisio Sud promossa con petizione del 7 settembre 2007 da

AO 1

(patrocinata dall' PA 2)

contro

AP 1

(con recapito presso l'avv. Rinaldo Maderni,

Chiasso),

giudicando

sul decreto “supercautelare” del 4 ottobre 2007 con cui il Segretario assessore ha autorizzato la figlia I__________

a frequentare la scuola elementare di __________, ha ordinato

all'autorità tutoria di designare un curatore processuale alle figlie E__________

e I__________, ha disposto l'audizione di queste ultime e ha respinto richieste

cautelari presentate da AP 1;

esaminati

gli atti,

posti i

seguenti

punti

di questione: 1. Se dev'essere accolto l'appello

del 18 ottobre 2007 presentato da AP 1 contro il decreto cautelare emesso il 4

ottobre 2007 in luogo e vece del Pretore dal Segretario assessore della

giurisdizione di Mendrisio Sud;

2. Il

giudizio sulle spese e le ripetibili.

Ritenuto

in fatto: che

AP 1 (1954) e AO 1 (1963) si sono sposati a __________ il 3 ottobre 1986;

che dal matrimonio sono nate F__________

(28 marzo 1987), E__________ (25 giugno 1992) e I__________

(5 ottobre 1999);

che in

esito a un'istanza a protezione dell'unione coniugale presentata da AO 1 il 6

aprile 2005, con decreti cautelari emessi senza contraddittorio il 7 aprile

2005 e l'8 novembre 2005,

confermati “nelle more istruttorie” il 3 maggio 2006, il

Pretore della giurisdizione di Mendrisio Sud ha affidato le figlie E__________

e I__________ alla madre, obbligando AP 1 a versare un contributo alimentare di

fr. 2500.– mensili per la moglie e di fr. 1200.– mensili per ogni figlia

(inc. DI.2005.79);

che

nell'ambito di un'azione di divorzio unilaterale fondata da AO 1 sull'art. 115

CC il Pretore ha ribadito con decreto cautelare del 20 dicembre 2006, emesso

senza contraddittorio, il medesimo assetto provvisionale (inc. OA.2005.55);

che il 28

maggio 2007 AP 1 ha chiesto la ricusazione del Pretore, domanda che pende

tuttora davanti a questa Camera (inc. 11.2007.92);

che con

decreto cautelare del 31 agosto 2007, emanato senza contraddittorio in luogo e

vece del Pretore, il Segretario assessore della giurisdizione di Mendrisio Sud

ha respinto un'istanza presentata quel medesimo giorno da AP 1 per vedere

annullata l'iscrizione di I__________ alla scuola elementare di __________,

citando le parti a un'udienza del 4 settembre 2007 davanti al Pretore della

giurisdizione di Mendrisio Nord per la discussione e l'ascolto della figlia;

che lo stesso

4 settembre 2007 AP 1 ha chiesto nuovamente di annullare l'iscrizione di I__________

alla scuola elementare di __________, istanza respinta il 6 settembre 2007

senza contraddittorio dal Pretore della giurisdizione di Mendrisio Nord;

che nel

frattempo, il 7 settembre 2007, AO 1 ha introdotto una nuova azione di divorzio

unilaterale sulla base dell'art. 114 CC, sollecitando in via cautelare la

conferma di tutti i provvedimenti adottati nel quadro delle precedenti procedure

(inc. OA.2007.76);

che con

istanza del 10 settembre 2007 AP 1 ha postulato la revoca, previo contraddittorio,

del decreto cautelare emesso il 6 settembre 2007 dal Pretore della giurisdizione

di Mendrisio Nord;

che alla discussione

del 25 settembre 2007, indetta davanti al Segretario assessore della

giurisdizione di Mendrisio Sud, AP 1 ha instato per la revoca di ogni provvedimento

cautelare emanato fino ad allora;

che in

tale circostanza entrambe le parti hanno offerto prove;

che con

decreto “supercautelare” del 4 ottobre 2007 il Segretario assessore

ha confermato l'assetto provvisionale disciplinato nell'ambito delle cause inc.

DI.2005.79 e OA.2005.55, ha autorizzato I__________ a frequentare la scuola elementare

di __________, ha ordinato all'autorità tutoria di designare un curatore processuale

alle figlie E__________ e I__________ (art. 146 CC), ha incaricato la dott. __________

di sentire le figlie, respingendo le richieste cautelari presentate il 4 e 10

settembre 2007 da AP 1;

che la

tassa di giustizia di fr. 400.– e le spese sono state poste a carico di AP 1,

mentre il giudizio sulle ripetibili è stato rinviato al merito;

che con

appello del 18 ottobre 2007 AP 1 impugna il decreto appena citato per ottenerne

l'annullamento o – in via subordinata – la riforma, nel senso di vedere respinta

l'istanza cautelare della moglie;

che

l'appello non è stato intimato per osservazioni;

e considerando

in diritto: che

la procedura intesa all'emanazione di misure provvisionali nelle cause di divorzio

(art. 137 cpv. 2 CC) è quella degli art. 376 segg. CPC (art. 376 cpv. 2 lett. d

e 419c cpv. 1 CPC), applicabile per analogia anche alla modifica di

decreti cautelari già in vigore;

che nel

quadro di tale procedura solo i decreti emanati dopo la discussione finale (“previo contraddittorio”: art. 382 cpv. 1 CPC) possono essere appellati;

che per “contraddittorio” nel senso dell'art. 382 cpv. 1 CPC non va

inteso quello dell'art. 379 cpv. 1 CPC (successivo all'introduzione

dell'istanza), bensì la discussione finale, tenuta al termine dell'istruttoria

o dopo che il giudice ha rifiutato le prove offerte (Rep. 1983 pag. 280 consid.

1 con rimandi);

che tale

nozione di “contraddittorio” è sempre rimasta costante nella giurisprudenza

(riferimenti in: Cocchi/Trezzini,

CPC ticinese massimato e commentato, Lugano 2000, n. 1 ad art. 382);

che, in

particolare, i decreti cautelari adottati dopo

l'udienza dell'art. 379 cpv. 1 CPC, ma prima della

discussione finale (i cosiddetti decreti cautelari emessi “nelle more istruttorie”) non sono appellabili (Cocchi/Trezzini, op. cit., pag. 846

nota 907);

che in

concreto, per di più, il decreto del Segretario assessore è chiaramente designato

nell'intestazione come “supercautelare”;

che nelle

condizioni descritte l'appello in esame, presentato non senza leggerezza, si rivela

già di primo acchito inammissibile;

che gli

oneri del giudizio odierno seguono la soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC), mentre

non si pone problema di ripetibili, l'appello

non essendo stato intimato alla controparte, cui non sono derivate spese

presumibili;

che,

relativamente ai rimedi giuridici proponibili contro l'odierna sentenza sul

piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), un eventuale

ricorso in materia civile può essere esperito senza

riguardo a questioni di valore, data la natura delle richieste controverse nel

caso specifico (sentenza del Tribunale federale 5A_108/2007 dell'11 maggio

2007, consid. 1.2 con rinvio a Messmer/Imboden, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen,

Zurigo 1992, § 58 pag. 80);

in applicazione dell'art. 313bis CPC

e vista sulle spese la tariffa giudiziaria,

pronuncia: 1. L'appello

è irricevibile.

Considerandi

2.

Gli oneri

processuali, consistenti in:

tassa di giustizia fr. 250.–

spese fr. 50.–

fr.

300.

–

sono

posti a carico dell'appellante. Non si assegnano ripetibili.

3.

Intimazione:

–;

–.

Comunicazione

alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio Sud.

terzi implicati

Per la prima Camera civile del Tribunale

d’appello

Il presidente La

segretaria

Rimedi giuridici

Nelle cause senza

carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000

Losanna 14, è ammissibile contro le

decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95

a 98 LTF entro il termine stabilito dall'art. 100 cpv. 1 e 2 LTF (art.

72.

segg. LTF). Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso in materia civile

è ammissibile solo se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale importo, il

ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una

questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). La

legittimazione a ricorrere è disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia

ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il

ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i

motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere

è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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