Motivi per rifiutare il ritorno al domicilio abituale: opinione del figlio

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Numero d'incarto:

11.2007.51

Data decisione, Autorità:

12.06.2007, ICCA

Titolo:

Motivi per rifiutare il ritorno al domicilio abituale: opinione del figlio

ATTI D'ASSISTENZA GIUDIZIARIA

EFFETTI DELLA FILIAZIONE

MISURE PROTETTIVE

RICORSO

art. 13 cpv. 2 CRAPMIN

Incarto n.

11.2007.51

Lugano,

12 giugno 2007/rgc

In nome

della Repubblica e Cantone

del Ticino

La prima

Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei

giudici:

G. A. Bernasconi, presidente,

Giani ed Ermotti

segretaria:

Chietti Soldati, vicecancelliera

sedente per statuire nella causa n. 545.2006

(rapimento di minorenni) della Divisione degli interni, Sezione

degli enti locali, Autorità di vigilanza sulle tutele, promossa con istanza del

9 ottobre 2006 da

AP 1 (Macedonia)

(patrocinato dall' PA 1)

contro

AO 1

(patrocinata dall' PA 2)

riguardo ai figli

E__________

(1995) ed En__________ (2002);

esaminati gli atti,

posti i

seguenti

punti di questione: 1. Se

dev'essere accolto l'appello del 30 marzo 2007 presentato da AP 1 contro la

decisione emessa il 13 marzo 2007 dalla Divisione degli interni, Sezione degli

enti locali, Autorità di vigilanza sulle tutele;

2. Se

dev'essere accolta la richiesta di assistenza giudiziaria contestuale all'appello;

3. Il

giudizio sulle spese e le ripetibili.

Ritenuto

in fatto: A. Il Ministero del lavoro e della politica sociale della Repubblica

di Macedonia si è rivolto il 30 agosto 2006 per via diplomatica all'Ufficio

federale di giustizia, chiedendo che in virtù della Conven­zione dell'Aia sugli

aspetti civili del rapimento internazionale di minori, del 25 ottobre 1980,

fossero riconsegnati al padre AP 1 (1962), cittadino macedone domiciliato a __________, i figli E__________

(nato il 15 giugno 1995) ed En__________ (nata il 7

maggio 2002). Questi risultavano trovarsi con la madre AO 1 (1970, nubile),

cittadina serba di origine kosovara, la quale aveva lasciato __________ il 12

novembre 2005 per tornare dalla sua famiglia a __________. Lì aveva sposato il

28 dicembre 2005 __________ (1970), cittadino italiano domiciliato ad __________.

Il Ministero macedone del

lavoro e della politica sociale aveva interpellato il 20 gen­naio 2006 la Missione delle Nazioni Unite nel Kosovo (UNMIK) per ottenere il rientro dei ragazzi.

Questa aveva invitato il 23 marzo 2006 l'autorità

macedone a produrre tutta una serie di documenti. Se non che, alla fine di aprile

2006 AO 1 aveva lasciato il Kosovo e insieme con i figli aveva raggiunto la Svizzera,

dove vivono – oltre al marito – suo padre, i suoi fratelli e le sue sorelle. Onde

la richiesta del Ministero macedone all'Ufficio federale di giustizia, motivata

dal fatto che secondo il diritto macedone i genitori di figli minorenni, seppure

non sposati, esercitano congiuntamente i diritti parentali.

B. L'Ufficio

federale di giustizia ha invitato il 28 settembre 2006 l'avv. PA 1 a

intraprendere i passi necessari per il rimpatrio dei ragazzi. In rappresentanza

di AP 1 la legale ha sollecitato il 9 ottobre 2006 l'Autorità ticinese di

vigilanza sulle tutele a ordinare il rientro immediato di E__________ ed En__________

a __________, postulando in

favore del cliente il beneficio dell'assistenza

giudiziaria. Chiama­ta a esprimersi, con osservazioni del 20 novembre 2006 AO 1

ha proposto di respingere la richiesta. Ambedue i genitori sono stati sentiti dall'Autorità

di vigilanza il 19 dicembre 2006 ed E__________ il 22 dicembre successivo. Agli

atti figura la seguente nota della capufficio:

Preliminarmente ho spiegato al ragazzo chi

sono, qual è la mia funzione e il tipo di decisione che, in assenza di un

accordo fra i genitori, sono tenuta ad emanare. Egli ha capito che la mia

competenza non si estende al merito della vertenza fra i genitori ovvero che

non spetta a me determinare a quale dei due genitori lui e la sorella devono

essere affidati.

E__________

ha manifestato sin da subito una ferma opposizione nei confronti del padre. Egli

si rifiuta persino di incontrarlo e di parlargli al telefono. Mi racconta che

il precedente mercoledì, quando è stato fissato un diritto di visita

sorvegliato presso il Punto di incontro __________, si è presentato solo per

dire al papà di non volerlo vedere e poi è scappato via. Mi racconta che si trova

bene qui in Ticino e poi mi mostra un filmato con la fotocamera digitale dell'appartamento

dove risiede sottolineando che non gli manca nulla.

Egli

sostiene che quando stava con il padre in Macedonia stava male. Il padre non era mai presente e non si occupava di lui e

della sorella ai quali non avrebbe mai fatto un piccolo regalino o

pensierino. Dice che non si preoccupava nemmeno di fornire sostentamento

primario a loro ed alla madre e che se mangiavano era solo grazie

all'intervento finanziario dei parenti della mamma. Sostiene inoltre che il

padre era violento, in particolare nei confronti della madre che spesso veniva

picchiata. Per questo vi erano delle regolari partenze per il Kosovo, dove

abitano i parenti. Si trattava di fughe. Alla fine però il padre è sempre

riuscito a convincere la madre di ritornare a casa, tranne l'ultima volta

quando E__________ stesso avrebbe convinto la madre a lasciare definitivamente

il papà.

Egli

rifiuta un rientro in Macedonia anche solo temporaneo, in attesa di una

decisione dei tribunali del luogo in merito all'affidamento. Teme che suo padre

possa pretendere di averlo da lui, cosa che assolutamente rifiuta. Vuole stare

con la mamma e ha paura di essere separato da lei.

Il

ragazzo è parso molto fermo e sicuro nelle sue affermazioni, finanche ostinato

e completamente chiuso sulle sue convinzioni, senza possibilità di mettere in

discussione le sue idee. Egli ha compreso quali sono gli interessi in gioco.

Non è tuttavia possibile escludere un'influenza della madre nella formazione

della sua volontà.

C. Con

decisione del 13 marzo 2007 l'Autorità di vigilanza ha respinto la richiesta di

rientro e ha addebitato la tassa di giustizia con le spese (non determinate) allo

Stato, ammettendo entrambi i genitori al beneficio dell'assistenza giudiziaria.

Accertato che la dimora abituale dei figli era a __________, come sosteneva il

padre (e non nel Kosovo, come pretendeva la madre), essa ha rilevato in sintesi

che, stando alla citata Convenzione dell'Aia sugli aspetti civili del rapimento

internazionale di minori, in sé i presupposti per un rientro dei ragazzi dal

padre sarebbero stati dati, la partenza dei figli dalla Macedonia essendo

avvenuta senza consenso né autorizzazione di sorta. Inoltre la madre non aveva

dimostrato né che il padre si fosse disinteressato dei minorenni né che il rimpatrio

ponga questi ultimi in una situazione intollerabile. Se non che – ha proseguito

l'Autorità di vigilanza – in

concreto la categorica e irremovibile volontà di E__________, espressa con sufficiente maturità, è quella di non tornare dal padre.

Quanto a En__________, anch'essa manifesta avversione nei confronti del padre.

Per di più, non sarebbe opportuno (anzi, sarebbe controindicato) separare i

fratelli. Infine l'Autorità di vigilanza ha rilevato che, dopo la partenza dei

figli dalla Macedonia, con decisione del 13 dicembre 2006 il Centro intercomunale

di __________ per le opere sociali ha affidato i ragazzi al padre. Provvisoria

o definitiva che fosse, tale decisione era stata emanata senza contraddittorio,

senza avere sentito i figli e nemmeno era stata intimata alla madre. Qualora

fossero rimpatriati, quindi, i ragazzi si vedrebbero subito riconsegnati al

padre, ciò che porrebbe E__________ in una situazione intollerabile.

D. Contro

la sentenza predetta AP 1 è insorto con un appello del 30 marzo 2007 nel quale

chiede che – conferitogli il beneficio dell'assistenza giudiziaria – la sua

istanza sia accolta e sia organizzato il rientro dei figli presso di lui. Nelle

sue osservazioni del 31 maggio 2007 AO 1 propone di respingere l'appello.

in diritto: 1. Le decisioni emesse dall'autorità di vigilanza sulle tutele sono

impugnabili a questa Camera nel termine di venti giorni (art. 48 della legge

sull'organizzazione e la procedura in materia di tutele e curatele, dell'8

marzo 1999, cui rinvia l'art. 39 LAC). La procedura è quella degli art. 307

segg. CPC, con le particolarità – per analogia – dell'art. 424a CPC.

Tempestivo, sotto questo profilo l'appello in esame è dunque ricevibile.

2. Nel

caso di minorenni illecitamente trasferiti o trattenuti all'estero la persona

cui è affidata la custodia può valersi, in Svizzera, di due trattati

internazionali: la Convenzione del Consiglio d'Europa sul riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni

in materia di affidamento

di minori e sul ristabilimento dell'affidamento, del 20 maggio 1980 (RS 0.211.230.01), e la già citata Convenzione dell'Aia sugli aspetti civili del rapimento internazionale

dei minori, del 25 ottobre 1980 (RS 0.211.230.02). Entrambi gli accordi, che

nel 1993 e nel 2002 sono stati ratificati anche dalla Macedonia,

perseguono gli stessi obiettivi con disposizioni parzialmente analoghe: ambedue

possono essere invocati, per esempio, quando un genitore non possa esercitare

il proprio diritto di visita a un figlio residente all'estero. In Svizzera chi

si giova dell'uno o dell'altro trattato deve rivolgersi – ove non sia già

pendente una proce­dura a tutela dell'unione coniugale, una causa di divorzio o

di separazio­ne oppure una causa intesa alla modifica di una sentenza di divorzio

o di separazione (v. in particolare l'art. 29 della Convenzione dell'Aia) – al

Dipartimento federale di giustizia e polizia, rispettivamente all'Ufficio

federale di giustizia. Non esistono norme particolari

di procedura (una legge federale sul rapimento internazionale di minori è in via di promulgazione: FF 2007 pag. 2414).

Per prassi, l'Ufficio federale di giustizia invita le autorità cantonali

competenti per territorio (nel Ticino: le Commissioni tutorie regio­nali) ad

attivarsi perché convincano il responsabile a far tornare il minorenne dall'affidatario

(‹http://www.ofj.admin.ch/bj/fr/home/ themen/gesellschaft/interntionle_kindesentfuehung/einleitung_

verfahren.html›). Se il tentativo di conciliazione fallisce,

il procedimento è trasmesso all'“autorità cantonale di

coordinazione”, che nel Ticino è – sempre per prassi – l'Autorità di vigilanza

sulle tutele. La decisione di quest'ultima è poi appellabile nel termine

ricordato dianzi (RtiD II-2005 pag. 800 consid. 2).

3. La

procedura convenzionale intesa a far tornare il minorenne dall'affidatario non

influisce sul diritto di custodia né sulla regolamentazione del diritto di

visita (v. l'art. 19 della Convenzione dell'Aia). Essa tende solo al ripristino

dello statu quo ante, ovvero al rientro immediato del minorenne nel

luogo di residenza abituale. Non spetta all'“autorità cantonale di

coordinazione” valutare, per il bene del figlio, quale sia il genitore più

idoneo alla custodia o come debba essere rego­lato il diritto di visita. Qualora

l'affidatario si prevalga della Convenzione dell'Aia sugli aspetti civili del

rapimento internazionale dei minori – come nella fattispecie – l'“auto­rità

cantonale di coordinazione” verifica unicamente che dal profilo oggettivo il

ritorno del figlio non comporti un grave rischio per l'integrità fisica o

psichica di lui, “ovvero [non] lo metta altrimenti in una situazione

intollerabile” (art. 13 cpv. 1 lett. b della Convenzione), rispettivamente che

dal profilo soggettivo il minorenne non si opponga alla misura, sempre che tale

resistenza meriti considerazione per l'età e la maturità di lui (art. 13 cpv. 2

della Convenzione). L'eventuale modifica della custodia o del diritto di visita

compete invece al giudice del luogo in cui si trova la dimora abituale del ragazzo,

il quale meglio conosce le condizioni di vita del ragazzo stesso e

dell'affidatario (Elisa Pérez-Vera,

Rapport explicatif sur la Con­vention de La Haye de 1980 sur l'enlèvement

international d'enfants, 1982, n. 34 in fine, in: ‹http://hcch.e-vision.nl/upload/expl28.pdf›). Del resto, ove la dimora abituale del figlio fosse in Svizzera,

la Svizzera rivendi­cherebbe la competenza esclusiva per disciplinare essa medesi­ma

non solo l'attribuzione dell'autorità parentale e il diritto di visita, ma anche

l'entità di eventuali

contributi alimentari (RtiD II-2005 pag. 800 consid. 3).

4. L'appellante

censura anzitutto la durata della causa davanti all'Autorità di vigilanza sulle

tutele, lamentando che “senza

nessun tentativo concreto di mediazione né ulteriore assunzione di prove o

informazioni, malgrado le numerose richieste verbali e scritte di rispetto dei

contatti telefonici”, questa ha

impiegato cinque mesi per statuire, mentre l'art. 11 cpv. 2 della Convenzione dell'Aia

prevede che la decisione venga

emessa entro sei settimane. Ora, l'art. 11 cpv. 2 concreta

in effetti un obbligo di diligenza (DTF 131 III 336 consid. 2.1), nel senso che qualora l'autorità adita non abbia statuito entro sei settimane “l'istante o l'Autorità centrale dello Stato richiesto può, di sua

iniziativa o su domanda dell'Autorità centrale dello Stato richiedente,

chiedere una dichiarazione sui motivi del ritardo”. Nella fattispecie AP 1 si è rivolto all'Autorità ticinese di

vigilanza il 9 ottobre 2006 e l'indo­mani ha fatto seguire i formulari in caso

di rapimento di minorenni. Il 27 ottobre 2006 l'Autorità di vigilanza ha

intimato il memoriale a AO 1, impartendole un termine di 15 giorni per

osservazioni. La destinataria ha postulato il 9 novembre 2006 una proroga del

termine, che quello stesso giorno l'Autorità di vigilanza ha accordato fino al

20 novembre 2006. AO 1 ha

introdotto le sue osservazioni l'ultimo giorno utile, il 20 novem­bre 2006.

Nel

frattempo, il 14 novembre 2006, AP 1 ha instato perché fossero disciplinate in

via provvisionale le sue relazioni con i figli. L'Autorità di vigilanza ha accolto

l'istanza senza contraddittorio il 17 novembre 2006, ha regolato i colloqui

telefonici del padre con i figli e ha assegnato a AO 1 un termine di cinque

giorni per osservazioni. La destinataria ha chiesto il 21 novembre 2006

una proroga del termine. L'Autorità di vigilanza ha prorogato il termine fino

al 27 novembre 2006. L'ultimo

giorno utile AO 1 ha inoltrato le proprie osservazio­ni.

Non risulta che l'Autorità di vigilanza abbia statuito sull'istanza provvisionale dopo il “contraddittorio” (nel senso dell'art. 26 cpv. 2 della legge

sull'organizzazione e la procedura in materia di tutele e curatele). Il 19 dicembre

2006 AO 1 ha inoltrato un memoriale complementare di risposta alla domanda di

rimpatrio (non richiesto né autorizzato). Quello stresso giorno l'Autorità di

vigilanza ha ascoltato le parti e il 22 dicembre 2006 ha sentito il figlio

E__________. Dopo di allora non risultano più essere stati compiuti atti di

procedura. L'Autorità di vigilanza si è limitata a scambi di corrispondenza con

Fatti

i patrocinatori delle parti, finché il 13 marzo 2007 ha statuito.

Ciò

premesso, non si può dire che tale modo di procedere sia confor­me all'art. 11

cpv. 2 della Convenzione dell'Aia. Sul termine di sei settimane si può anche

transigere, dovendosi pur tentare una conciliazione fra le parti (sopra,

consid. 2 in fine), concedere il diritto di espri­mersi al genitore che ha i

figli con sé e provvedere all'ascolto di questi ultimi. Dopo la fine di novem­bre

2006, tuttavia, sarebbe bastato all'Autorità di vigilanza sentire il figlio E__________

e statuire. Perché la decisione sia intervenuta solo nel marzo dell'anno

successivo non è dato di sapere. D'altro lato è vero che l'appellante non

risulta avere presentato alcun ricorso per denegata giustizia e che, comunque

sia, il ritardo dell'autorità non incide sull'esito della decisione (abilita se

mai all'ottenimento di un'indennità per torto morale: v. sentenza del Tribunale

federale 5P.45/2007 del 5 aprile 2007, consid. 4.3). In altri termini, l'eventuale

remora con cui statuisce l'autorità adita non influisce sull'esigi­bilità dell'obbli­gazione

convenzionale, il lasso di sei settimane essendo un mero termine d'ordine (Pérez-Vera, op. cit., n. 105 ad art.

11). Lo stesso appellante si duole della protratta giustizia, ma non trae

conclusioni da tale irregolarità. Nelle circostanze descritte giova quindi

procedere senza ulteriore dilungo all'esame del ricorso.

5. L'appellante

fa valere che AO 1 ha portato via i figli da __________ il 12 novembre 2005 e

si è trasferita a __________, nel Kosovo, dove nel giro di poco più di un mese

ha sposato il cittadino italiano __________. Avendo egli chiesto assistenza alle

autorità kosovare, costei è partita senza indugio alla volta della Svizzera,

dove vivono anche suo padre, i suoi fratelli e le sue sorelle. L'appellante si

duole di aver potuto vedere i figli una sola volta dal novembre del 2005, la

madre ostacolando finanche le relazioni telefoniche, nel segno del conflitto

che oppone da tempo le famiglie __________ e __________. A suo parere E__________

è manipolato dalla madre, nonostante i suoi 11 anni, di modo che l'Autorità di

vigilanza non avrebbe dovuto sentirlo senza l'ausilio di un interprete, men che

meno considerando che le risultanze dell'ascolto si riflettono anche sulla

posizione della sorella di 5 anni. L'appellante non contesta di avere ottenuto in

patria, dopo la partenza di AO 1, l'affidamento esclusivo dei ragazzi, ma

sostiene che tale decisione è provvisoria e può sempre essere modificata su

richiesta della madre, la quale tuttavia non ha intrapreso alcunché nemmeno

dopo averne avuto conoscenza. Che essa si sia sposata nel dicembre del 2005 –

conclude l'appellante – nulla muta, a meno che otten­ga essa medesima l'affidamento

dei ragazzi dall'autorità macedone.

6. AO

1 ribadisce che la residenza abituale sua e dei figli non era a __________, in Macedonia,

bensì a __________ (qualche chilo­metro a sud di __________), nel Kosovo, e che

per soggiornare in Macedonia essa necessitava ogni volta di un visto d'entrata di

tre mesi. Sostiene pertanto di non avere rapito i figli, tant'è che AP 1 ha aspettato

mesi prima di rivolgersi alle autorità macedoni, e di essersi semplicemente trasferita

in Svizzera per raggiungere il marito. A suo avviso poi l'autorità macedone ha

adito l'Ufficio federale di giustizia con una richiesta lacunosa, che andava dichiarata

irricevibile. Sempre a suo parere, inoltre, AP 1 non aveva di fatto alcun diritto

di custodia sui figli, poiché non si occupava di loro. Anzi, egli medesimo li

ha cacciati via, usando finanche violenza su di lei. L'interessata nega ferma­mente

di avere in qualche modo manipolato i figli contro il padre, sottolinea che i

ragazzi rifuggono entrambi il genitore e che nel frattempo E__________ si è ben

integrato ad __________ (come attesta una lettera del 24 maggio 2007 a lei

indirizzata del Servizio medico-psicologico di __________, acclusa al memoriale

di osservazioni). Per i ragazzi il rientro forzato in Macedonia sarebbe di

conseguenza – secondo AO 1 – un trauma, poiché entrambi si vedrebbero separare

da lei, con grave pregiudizio per il loro bene.

7. Quanto

alla residenza abituale dei figli, l'Autorità di vigilanza ha accertato che i ragazzi

abitavano a __________ (come sosteneva il padre), non nel Kosovo (come

pretendeva la madre). Dagli atti emerge in effetti che E__________ ha

frequentato regolarmente la scuola a __________, dalla prima alla quarta

elementare, con risultati eccellenti.

L'anno scolastico 2005/06 si è interrotto per lui il 12 novembre 2005, quando la madre lo ha portato a __________, facendogli

seguire lì la quinta elementare fino al 25 aprile 2006, ovvero fino alla

partenza per la Svizzera (decisione impugnata, consid. 5a). Con simili

accertamenti AO 1 non si confronta. E nemmeno potrebbe seriamente, ove si pensi

che non solo le fotografie di gruppo e gli attestati scolastici acclusi dall'appello

(doc. U e V) confermano i rilievi dell'Autorità di vigilanza, ma che il presidente della Comunità locale di __________

ha attestato il 24 novembre 2006 come AO 1 abitasse fino

al 12 novembre 2005 insieme con i figli proprio a __________, al n. 21 della

via “177” (doc. EE nell'incarto dell'Autorità di vigilanza).

L'interessata non censura simili documenti di falso. Anzi, neppure vi fa cenno.

Nella misura poi in cui asserisce che i figli sarebbero stati “letteralmente cacciati dal padre” (osservazioni all'appello, pag. 6 in alto),

essa medesima dà per implicito che a quel momento i ragazzi si trovavano in Macedonia.

Su questo punto le osservazioni all'appello cadono dunque nel vuoto.

8. Le

censure di forma mosse alla richiesta che il Ministero del lavoro e della

politica sociale della Repubblica di Macedonia ha trasmesso per via diplomatica

all'Ufficio federale di giustizia non sono votate a miglior sorte. Intanto –

come si è anticipato (consid. 2) – nessuna norma fissa requisiti particolari

cui la richiesta estera debba attenersi (nemmeno il disegno di legge federale

che attua le convenzioni sul rapimento internazionale dei minori: FF 2007 pag.

2414 segg.). Inoltre la documentazione prodotta il 31 agosto 2006 (doc. F con

allegati nell'incarto dell'Autorità di vigilanza) e integrata il 26 settembre successivo

(doc. HH nel medesimo incarto) dall'Ambasciata della Repubblica di Macedonia a Berna

è sufficientemente chiara e completa (doc. A a II nell'incarto dell'Autorità di

vigilanza). AO 1 insinua dubbi sulla fedefacenza della traduzione unita all'atto

dell'8 maggio 2006 con cui il Centro intercomunale per le opere sociali ha deciso

di far rientrare i figli in Macedonia (doc. M nell'incarto dell'Autorità di

vigilanza), contestando altresì la competenza di tale organo, ma non esemplifica

un solo errore di traduzione né indica perché quell'autorità non sarebbe stata

abilitata ad agire. Non risulta del resto che essa abbia introdotto un qualsivo­glia

ricorso (o che abbia postulato un'eventuale reintegrazione del termine per ricorrere),

né che abbia chiesto al noto Centro per le opere sociali una modifica di tale

decisione. In definitiva, non entrare nel merito della richiesta macedone – come

propone l'interessata –

avrebbe significato disattendere, né più né meno, gli impegni assunti

dalla Svizzera sul piano internazionale. Anche al proposito le osservazioni all'appello

si rivelano perciò inconsistenti.

9. A torto AO 1 pretende altresì che l'appellante

abbia rea­gito tardivamente all'espatrio dei figli. Se

appena si pensa che costei ha lasciato __________ il 12 novembre 2005 e che il

Ministero del lavoro e della politica sociale della Repubblica di Macedonia si

è rivolto all'Ufficio federale di giustizia per ottenere il rientro dei ragazzi

il 30 agosto 2006, dopo avere adito infruttuosamente il 20 gennaio 2006 la Missione delle

Nazioni Unite nel Kosovo (doc. G e II nell'incarto

dell'Autorità di vigilanza), la richiesta estera è lungi dall'apparire

intempestiva. L'art. 12 cpv. 1 della Convenzione dell'Aia prevede anzi che “qualora fosse trascorso meno di un anno dal trasferimento o dal

mancato ritorno al momento della presentazione dell'istanza innanzi all'autorità

giudiziaria o amministrativa dello Stato contraente in cui si trova il minore”,

“l'autorità adita ordina il ritorno immediato”. Non solo: in conformità

all'art. 12 cpv. 2 della Convenzione l'autorità deve ordinare il rientro

anche dopo la scadenza dell'anno, “salvo che sia accertato che il minore si è

integrato nel suo nuovo ambiente”. Nella fattispecie il

Ministero macedone del lavoro e della politica sociale ha postulato il rimpatrio

dei figli entro un anno dal trasferimento. La circostanza che nel frattempo i

ragazzi si siano integrati nel nuovo ambiente non osta

quindi al rientro. Poco giova di conseguenza

la lettera del 24 maggio 2007, acclusa da AO 1

alle osservazioni all'appello, nella quale il Servizio medico-psico­logi­co di __________

attesta – appunto – “l'inserimento

sociale e scolastico dei minori” (DTF 131 III 338

consid. 3.2 in fine).

10. Sempre

nelle osservazioni all'appello AO 1 contesta di avere trasferito i figli “illecitamente” (nel senso dell'art. 3 cpv. 1 della Convenzione dell'Aia), asserendo

che l'appellante non aveva “alcun

diritto di custodia o detenzione dell'autorità parentale”. L'affermazione non manca di disinvoltura.

Come risulta dalla decisione impugnata (consid. 5b), secondo la legge macedone i

genitori detengono insieme – seppure non sposati – i diritti parentali sui

figli. Dandosi disaccordo, decide il competente Centro per le opere sociali

(art. 9 e 79 della legge macedone sulla famiglia nel testo in vigore dal 24

novembre 2004: doc. DD nell'incarto dell'Autorità di vigilanza). In circostanze

del genere AO 1 non poteva quindi portare via i figli da __________ senza l'accordo

dell'istante o, in mancanza di accordo, senza l'autorizzazione del Centro delle

opere sociali. Eccepisce l'interessata che, seppure avesse diritti parentali

sui due minorenni, l'appellante avrebbe ormai “perso di fatto detta facoltà” per i suoi trascorsi penali, per essersi disinteressato dei ragazzi e per avere

usato violenza su di lei (memoriale, pag. 5 in fondo). La tesi manca di

qualsiasi riscontro agli atti. Come ha rilevato l'Autorità di vigilanza, a

parte le affermazioni della stessa AO 1 “nella fattispecie non c'è il minimo elemento che possa mettere in

discussione la presunzio­ne di esercizio effettivo della custodia da parte del padre” (decisione impugnata, consid. 5b in fine). Con tale accertamento l'interessata evita di confrontarsi.

11. Ciò

posto, la questione è di sapere se al ritorno dei figli osti in concreto uno

dei motivi previsti dall'art. 13 della Convenzione dell'Aia.

Tale norma conferisce all'autorità adita il diritto di rifiutare la riconsegna del minorenne trasferito “illecitamente” ove risulti:

– che la persona,

l'istituzione o l'ente che aveva cura del minore non esercitava di fatto il

diritto di custodia all'epoca del trasferimento o del mancato ritorno, ovvero

aveva acconsentito o ha assentito a posteriori a questo trasferimento o mancato

ritorno (cpv. 1 lett. a); oppure

– che vi è il grave rischio che il ritorno esponga il minore a un pericolo

fisico o psichico, ovvero lo metta altrimenti in una situazione intollerabile

(cpv. 1 lett. b); oppure

– che il minore si oppone al

ritorno e ha raggiunto un'età e una maturità tali che appare opportuno tener

conto di questa opinione (cpv. 2).

La

prima ipotesi è già stata scartata e non è il caso di ripetersi. La seconda è

stata esclusa anch'essa dall'Autorità di vigilanza, la quale non ha ravvisato

un pericolo fisico o psichico per i figli in caso di ritorno, né ha scorto

indizi particolari atti a rendere verosimile una situazione per loro

intollerabile nel caso in cui dovessero fare rientro a __________, i problemi

incontrati dal­l'istante con la giustizia risultando estranei al suo rapporto

con i figli (decisione impugnata, consid. 6b in fine). AO 1 insiste nel

sottolineare il carattere manesco dell'appellante (memoriale, pag. 6 in fondo),

ma omette una volta di più qualunque riferimento agli atti, limitandosi a dare

per accertate le sue stesse accuse. Per il resto, come ha già avuto modo di

rilevare que­sta Camera, non spetta all'autorità dello Stato richiesto

verificare se, nel merito, il diritto di custodia

vantato dall'affidatario sia conforme al bene del figlio. L'esame di tale

questione compete alle autorità dello Stato richiedente (DTF 131 III 341

consid. 5.3, confermato in DTF 133 III 149 consid. 2.4). L'autorità dello Stato richiesto si limita a verificare che il

rientro del figlio presso il genitore istante – o presso terzi – non sia

manifestamente contrario all'interesse del ragazzo (RtiD II-2005 pag. 801

consid. 6; Andreas Bucher,

L'enfant du couple désuni en droit international privé, in: SJ 128/2006 II 248

seg.). Nessun estremo in tal senso si evince dagli atti.

Avesse

inteso sostenere per altro che l'appellante non è in grado di occuparsi dei

figli nemmeno a titolo transitorio, nel lasso di tempo a lei necessario per

ottenere l'affidamento esclusivo dei ragazzi da parte dell'autorità macedone, AO

1 avrebbe dovuto allegare le debite argomentazioni nel corso della procedura.

L'art. 7 lett. d della Convenzione prevede che “le Autorità centrali devono cooperare fra loro e promuovere la

collaborazione fra le autorità competenti dei rispettivi Stati”, scambiandosi – se opportuno – “infor­mazioni relative alla situazione

sociale del minore”. Ove il genitore con cui si trovano

i figli pretende che l'altro genitore sia incapace o nell'impossibilità di

accudire ai figli medesimi anche solo temporaneamente, nel Ticino l'Autorità di

vigilanza sulle tutele provvede ai necessari chiarimenti, sollecitando eventuali

ragguagli – direttamente o per il tramite dell'Ufficio federale di polizia –

alle autorità del domicilio abituale del figlio. Nella fattispecie AO 1 non ha sostanziato alcun elemento concreto suscettibile di indurre

l'Autorità di vigilanza a scorgere un “pericolo fisico o psichico, ovvero (…) una situazione intollerabile” per i figli dopo il rientro. Mal si comprende

dunque quali indizi avrebbero giustificato indagini sulla situazione personale dell'appellante.

Nelle

circostanze descritte rimane da appurare – come terza ipotesi enunciata dall'art. 13 della

Convenzione – se E__________, contrario al ritorno in Macedonia

(alla stessa stregua di En__________), abbia “raggiunto un'età e una maturità tali che appare opportuno tener

conto di questa opinione”.

a) Il

Tribunale federale ha precisato recentemente che l'opinione del figlio va tanto

più considerata quanto più il minorenne riesce a capire gli interessi dei

genitori, oltre alla propria situazione, e quanto più sia in grado di gestire

un eventuale conflitto di lealtà, formandosi un parere personale a dispetto

delle influenze esterne. Un certo condizionamento essendo inevitabile, il

giudice deve valutare fino a che punto la volontà del figlio appaia sostanzialmente

autentica e in che misura essa sembri per contro influenzata (DTF 131 III 339 consid.

5.1). Come ha già spiegato anche questa Camera, il minorenne deve dare a vedere

– in sostanza – di avere acquisito una percezione sufficientemente autono­ma

del suo ruolo per rap­porto al conflitto che divide i genitori (RtiD II-2005

pag. 801 consid. 8). L'opinione del figlio può acquisire importanza non prima dei

dieci anni, fermo restando che in quella giovane fascia d'età essa va

apprezzata con grande riserbo e particolare cautela. Anzi, di regola prima

degli 11 o 12 anni non è nemmeno il caso di procedere all'ascolto, il figlio

non essendo in grado di distinguere tra obbligo di rientro nel senso della

Convenzione e attribuzione dell'autorità o della custodia parentale nel merito (DTF

133 III 146). Più il figlio si avvicina ai 16 anni (oltre i quali più non si

applica la Convenzione: art. 4), per converso, più il suo punto di vista può risultare

determinante (DTF 131 III 340 consid. 5.2). Tali principi, sono stati ripetuti dal

Tribunale federale ancora nel febbraio del 2007 (DTF 133 III 148 consid. 2.3 e

Considerandi

2.

).

b) Questa

Camera ha ritenuto opportuno considerare l'opinione del figlio a norma

dell'art. 13 cpv. 2 della Convenzione, nel 2005, trattandosi di un ragazzo italiano

di 12 anni e mezzo (al momento dell'ascolto) che rifiutava pervicacemente di

rientrare in Italia. Egli annunciava fughe e vendette nei confronti della madre

affidataria qualora fosse stato rimpatriato, minacciando addirittura il suicidio

ove fosse stato allontanato dal padre. Due psicologi avevano accertato allora

che il minorenne denotava un disagio personale di lunga data, sicché

idealizzava la figura del padre e detestava quella della madre in modo cieco,

viscerale e ostinato fino alla provocazione. Il padre non si peritava di

mitigare l'odio, sicché il figlio si sentiva confortato nel proprio

atteggiamento, ma nemmeno lo ali­mentava. Il malessere del figlio risaliva addietro nel tempo e inquisirne le origini avrebbe richiesto

un'approfondita analisi psichiatrica, estranea a una procedura di ritorno. Nella

fattispecie questa Camera ha ritenuto così – con l'Autorità di vigilanza sulle

tutele – che il figlio avesse elaborato una propria visione, non certo

equilibrata ma senz'altro autonoma, del suo ruolo per rapporto al conflitto che

opponeva i genitori, sicché avrebbe vissuto il rientro in Italia come un

sopruso da parte della madre, come una sopraffazione cui reagire con rivalse e

ritorsioni. In simili circostanze la Camera ha rinunciato a ordinare il ritorno

(RtiD II-2005 pag. 799 n. 96c).

c) Nel

caso in rassegna E__________ aveva, al momento dell'ascolto, 11 anni e mezzo e

si poneva ai limiti inferiori per quel che riguarda la capacità di discernimento

in una procedura di ritorno secondo la Convenzione dell'Aia. L'Autorità di

vigilanza ha accertato che il ragazzo manifesta un'avversione ferma, ostinata e

irremovibile nei confronti del genitore, tanto da rifiutare ogni incontro o

colloquio telefonico. A suo dire il padre non lo faceva star bene, non

riservava mai “un regalino o un

pensierino” a lui né alla sorella, non si preoccupava di assicurare alla famiglia il sostentamento (sicché

la madre doveva far capo all'aiuto di parenti) ed era manesco soprattutto verso

AO 1 (onde le ripetute fughe nel Kosovo, presso familiari di lei). Il figlio dimostra

di trovarsi bene nel Ticino e rifiuta di rientrare in Macedonia anche solo in

attesa di una decisione delle autorità locali circa l'affidamento, temendo che

il padre possa trattenerlo con sé, mentre vuole rimanere con la mamma, dalla

quale ha paura di essere separato. Quanto all'influenza della madre nella

formazione dell'assoluto convincimento espresso dal ragazzo, l'Autorità di

vigilanza non ha potuto accertarla, ma neppure escluderla (act. 13, riprodotto

alla lett. B).

d) Che

l'opinione, foss'anche irremovibile, esternata da un ragazzo di 11 anni e mezzo

possa – da sé sola – ostare a un rientro in virtù dell'art. 13 cpv. 2 della

Convenzione dell'Aia appare dubbio già alla luce della giurisprudenza più recente

del Tribunale federale. Ad ogni modo, si volesse pur ponderarne la valenza nel

caso specifico, essa non basterebbe per rifiutare il ritorno. Che E__________

si trovi bene nel Ticino è assodato, ma – come si è visto (consid. 9 in fine) –

non ha rilievo giuridico. Ch'egli non intenda tornare a __________ nemmeno

nell'attesa che la madre adisca l'autorità locale per ottenerne l'affidamento

esclusivo è altrettanto chiaro. Il problema è che – contrariamente a quanto reputa

l'Autorità di vigilanza – il figlio appare lungi dal sapersi straniare da un

profondo conflitto di lealtà, fors'anche non indotto, ma sicuramente corroborato

dalla madre.

Il

racconto del ragazzo, intanto, lascia perplessi nella misura in cui questi

pretende di avere persuaso egli stesso la madre a lasciare definitivamente __________,

pur avendola convinta più volte a tornare dall'appellante dopo svariate fughe

nel Kosovo. L'intento di tenere indenne la genitrice da ogni responsabilità, soprattutto

per quanto attiene al rapimento, appare tanto più flagrante quanto meno

verosimile riesce l'immagine di una madre alla mercé di un figlio undicenne.

Men che meno ove si pensi che AO 1 è convolata a noz­ze non più di un mese e

mezzo dopo avere lasciato la Macedonia. E non convince maggiormente il

comportamento di un ragazzino undicenne, il quale ha rifiutato a priori di

incontrare – pur sotto sorveglianza – il padre giunto in visita dalla Macedonia,

quasi paventasse un colloquio chiarificatore (act. 11: rapporto 28 dicembre

2006.

della “__________”, __________).

Se si pon mente al fatto poi che, accompagnata da un suo fratello, in

quell'occasione AO 1 voleva finanche rifiutare i doni che l'appellante aveva

portato per i figli (definendoli indesiderati), che En__________, di 4 anni e

mezzo, “faceva delle pernacchie

al papà ed aveva le lacrime agli occhi” (loc. cit.), che E__________ medesimo ha espresso il timore di

perdere la mamma ove dovesse tornare in Macedonia pur solo temporaneamente

(sopra, lett. B) e che la madre ha impedito ogni contatto dei figli con il padre

per oltre un anno dopo la partenza da __________ (act. 8: decisione provvisionale 17 novembre 2006 dell'Autorità di vigilanza), mal si intravede come l'opinione

del figlio undicenne possa apparire sufficientemente autonoma. Foss'anche a

livello inconscio, per lui ogni relazione con il padre potrebbe apparire una

colpa agli occhi della madre, con il rischio di perderla.

e) Si

aggiunga che, come ha sottolineato il Tribunale federale in entrambe le sentenze

predette, nel caso in cui un genitore porti via un figlio dalla residenza abituale, il figlio si trova a condividere con quel

genitore una sorta di destino coatto. È soggetto pertanto a forti pressioni e

teme maggiormente di perdere quel genitore, suo unico punto

di riferimento (DTF 133 III 145 consid. 2.6, 131 III 341 consid. 5.5). In

condizioni siffatte egli acquisisce relativamente tardi una percezione

sufficientemente autonoma del suo ruolo per rapporto al conflitto che divide mamma

e papà. Diverso era il caso giudicato nel 2005 da questa Camera. Allora il

figlio non era stato portato via dalla sua residenza abituale in Italia: era in

visita dal padre per le vacanze di Natale e non era tenuto a condividerne il

destino. Valutare se la sua tenace determinazione nel rifiuto di tornare a casa

fosse autentica e maturata oppure dovuta a manipolazione, subornazione o

circuizione da parte dal padre era quindi più age­vole. Nel caso in esame

l'opinione di E__________ appare invece il frutto della paura, seppur dettata

da un comprensibile (e lacerante) conflitto di lealtà. Sotto questo profilo il

caso non è dunque comparabile al precedente.

12.

Se

ne conclude che nella fattispecie non sussistono gli estremi per rifiutare il

ritorno di E__________, e che ciò vale a maggior ragio­ne per En__________, la

quale ha appena compiuto i 5 anni e non è in grado di farsi un quadro della

situazione. Più delicato è il tema legato alla separazione della madre dai

figli, soprattutto per quanto riguarda l'età della bambina. Non si deve dimenticare

tuttavia che il ritorno forzato di un figlio comporta per sua natura – almeno

di regola – la separazione da un genitore, non senza trascurare che il primo

distacco è proprio quello causato dal rapimento. Perché la separazione dal

genitore che ha rapito il figlio impedisca il ritorno del minorenne al luo­go

di residenza abituale occorrono motivi gravi, come prevede l'art. 13 cpv. 1

lett. b della Convenzione dell'Aia (sopra, consid. 11 in principio: “grave rischio che il ritorno esponga il

minore a un pericolo fisico o psichico, ovvero lo metta altrimenti in una

situazione intollerabile”).

Il

citato disegno di legge federale sul rapimento internazionale di minori

annovera invero, fra i motivi gravi che giustificano un rifiuto del ritorno a

norma dell'art. 13 cpv. 1 lett. b della Convenzione, l'ipotesi che “il genitore rapitore, tenuto conto di tutte

le circostan­ze, non è in grado di prender­si cura del minore nello Stato in

cui il minore aveva la dimora abituale immediatamente prima del rapimento, o

ciò non può essere ragionevolmente preteso da lui” (art. 5 lett. b: FF 2007 pag. 2416). In concreto l'Autorità di vigilanza

ha ravvisato simile presupposto nel fatto che in pendenza di procedura AP 1 ha

ottenuto a __________ il 13 dicembre 2006, dal noto Centro intercomunale per le

opere sociali, l'affidamento esclusivo dei figli (doc. GG nell'incarto

dell'Autorità di vigilanza), i quali saranno dunque consegnati a lui non appena

giunti in Macedonia. Non si vede tuttavia perché ciò dovrebbe ostare al

ritorno, la stessa Autorità vigilanza avendo rilevato che nessun elemento

indizia l'esistenza di gravi pericoli per i figli nel caso in cui si imponesse

l'affidamento – per lo meno temporaneo – al padre (sopra, consid. 11; decisione

impugnata, consid. 6b).

Certo,

AO 1 ripete che la decisione del 13 dicembre 2006 è stata emessa a sua insaputa,

in violazione delle più elementari norme essenziali di procedura. Sta di fatto

però ch'essa non risulta avere intrapreso alcunché nemmeno dopo esserne giunta

a conoscenza (sopra, consid. 8 in fine). Anche una volta vistasi notificare la

decisione per via diplomatica, nel marzo del 2007, essa si è limitata a

scrivere all'Ambasciata macedone in Svizzera, che le aveva intimato l'atto, di

voler ricorrere (lettera del 26 marzo 2007 allegata alle osservazioni al

ricorso). Non consta però ch'essa abbia introdotto una qualsivoglia impugnazione

dinanzi al Ministero macedone per l'attività e la politica sociale a __________

(o che abbia postulato un'eventuale reintegrazione del termine per ricorrere), né

che abbia chiesto al noto Centro per le opere sociali una modifica della

decisione citata (sopra, consid. 8 in fine). Eppure, ove fosse vero quanto lei

rimprovera all'appellante (disinteresse per i figli, trascuranza degli obblighi

di mantenimento), non si vede come potrebbe esserle negata l'attribuzione esclusiva

dei diritti parentali. In realtà AO 1 ha abbandonato la Macedonia nel novembre

del 2005 lasciando una questione irrisolta, questione che non ha tentato di

risolvere neppure in seguito e che non può essere elusa oggi mettendo

l'appellante di fronte al

fatto compiuto. L'Autorità di vigilanza appurerà ad ogni buon conto, prima di eseguire l'attuale sentenza, che nel frattempo

AO 1 non abbia ottenuto una modifica o una riforma in suo favore dell'affidamento,

ciò che renderebbe superfluo il ritorno dei figli. Inoltre, dovendo organizzare

il rientro, essa verificherà come, da chi e in che modo i figli saranno presi

in consegna a __________, accertando chi e in che modo si occuperà di loro, se

non altro finché il Centro per le opere sociali avrà statuito di nuovo.

13.

Provvisto

di buon fondamento, l'appello deve in ultima analisi essere accolto. Quanto

agli oneri del giudizio, l'autorità centrale e gli altri servizi pubblici degli

Stati contraenti non addebitano spese per le istanze presentate in applicazione

della Convenzione dell'Aia (art. 26 cpv. 2 prima frase della Convenzione; RtiD

II-2005 pag. 802 consid. 12). Le parti vanno quindi esonerate da costi e dal

versamento di ripetibili, né possono essere chiamate a rifondere spese dovute

alla partecipazione di un avvocato (art. 26 cpv. 2 seconda frase combinato con

l'art. 7 lett. g della Convenzione). La Svizzera non avendo apposto riserve a

tale norma (art. 26 cpv. 3

della Convenzione), l'assistenza giudiziaria va dunque

conferita – in virtù del diritto internazionale – a ogni istante che ne faccia

richiesta, indipendentemente dalla sua situazione finanziaria e dalle

probabilità di successo insite nella domanda (Deschenaux,

L'enlèvement international d'enfants par un parent,

Berna 1995 pag. 58 a metà; Carla Schmid,

Neuere Entwicklungen der internationalen Kindesentführungen, in: AJP/PJA 2002

pag. 1336). L'esito del giudizio odierno non influisce pertanto sul dispositivo

della sentenza impugnata relativo agli oneri processuali e all'assistenza

giudiziaria in prima sede.

Per questi

motivi,

pronuncia: 1. L'appello è accolto e in riforma del dispositivo

n. 1 della decisione impugnata è ordinato il

rientro di E__________ ed En__________ alla residenza abituale di __________

(Macedonia) per il tramite dell'Autorità di vigilanza sulle tutele nel senso

dei considerandi. Il dispositivo n. 2 della sentenza impugnata rimane

invariato.

2.

Non

si riscuotono tasse o spese né si assegnano ripetibili.

3.

AP

1.

è ammesso al beneficio dell'assistenza giudiziaria in appello con il gratuito patrocinio dell'avv. PA

1.

4.

Intimazione

a:

– ,;

– ,.

Comunicazione alla

Divisione degli interni, Sezione degli enti locali, Autorità di vigilanza sulle

tutele.

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il presidente La

segretaria

Rimedi

giuridici

Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in

materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile entro

trenta giorni dalla notificazione delle decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF (art. 72 segg. LTF). Nelle cause di carattere

pecuniario il ricorso in materia civile è ammissibile solo se il valore

litigioso ammonta ad almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non

raggiunge tale importo, il ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia

concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 e 100

cpv. 1 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata dall'art. 76 LTF.

Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo

stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale

federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione

a ri­correre è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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