11.2008.120

Appellabilità di un decreto cautelare emanato senza contraddittorio in una causa di divorzio

29 settembre 2008Italiano13 min

Source ti.ch

Fatti

G. A. Bernasconi, presidente,

Giani ed Ermotti

segretario:

Annovazzi, vicecancelliere

sedente per statuire nella causa OA.2004.144 (divorzio

su richiesta unilaterale, poi su richiesta comune con accordo parziale) della Pretura

del Distretto di Bellinzona promossa con petizione del 30 luglio 2004 da

AO 1

( PA 1 )

contro

AP 1 ,

( PA 2 ),

giudicando

ora sul decreto cautelare del 25 agosto 2008 con

cui il Pretore ha soppresso dal 1° settembre 2008 il contributo alimentare

provvisionale per AP 1;

esaminati gli atti,

posti i seguenti

punti

di questione: 1. Se dev'essere accolto l'appello dell'11 settembre

2008 presentato da AP 1 contro

il “decreto cautelare” emesso il 25 agosto 2008 dal Pretore del Distretto di Bellinzona;

2. Il

giudizio sulle spese e le ripetibili.

Ritenuto

in fatto: A. AO 1 (1966) e AP 1 (1964) si sono sposati a __________ il 12 ottobre 1990. Dal matrimonio non sono nati figli. In

esito a un'istanza a protezione dell'unione coniugale presentata da AP

1 il 26 marzo 2004, con sentenza del 1° settembre 2004 il Pretore del Distretto di Bellinzona ha obbligato il marito a

versare alla moglie un contributo alimentare di fr. 1520.– mensili dal 1°

aprile 2003. Adita da entrambe le parti, con sentenza del 23 ottobre 2007

questa Camera ha fissato il contributo litigioso in fr. 1605.– mensili dal 1°

gennaio 2004 (inc. 11.2000.111). Nel frattempo, il 30 luglio 2004, AO 1 ha

introdotto davanti al medesimo Pretore una causa unilaterale di divorzio.

Nella sua risposta del 28 ottobre 2004 AP 1 ha aderito al principio del

divorzio.

B. Il

31 ottobre 2005 il marito si è rivolto al Pretore per ottenere la riduzione del

contributo provvisionale in favore della

moglie a fr. 1150.– mensili dal giugno all'ottobre del 2005 e a fr. 970.–

mensili da allora in poi. All'udienza del 28 novembre 2005, indetta per

la discussione, il Pretore ha proposto di fissare il contributo alimentare a

fr. 1150.– mensili dal giugno al settembre del 2005 e a fr. 1225.– mensili dopo

di allora, “riservata la facoltà di inoltrare una richiesta di modifica di tale

accordo a dipendenza delle risultanze della decisione del Tribunale di appello,

con effetto retroattivo dal 1° giugno 2005”. Le parti hanno approvato la

proposta con lettere del 2 e del 6 dicembre 2005.

C. Terminata l'istruttoria di merito, il 22 gennaio 2008 il Pretore

ha assegnato alle parti un termine fino al 12 marzo 2008 per presentare un

memoriale conclusivo. Durante quel lasso di tempo, il 15 febbraio 2008, AP 1 ha

adito il Pretore, chiedendo che il contributo provvisionale fosse aumentato a

fr. 1310.– mensili dal 1° giugno 2005 al 31 dicembre 2007 e a fr. 1450.–

mensili dopo di allora. Il 19 febbraio successivo il Pretore ha confermato il

termine del 12 marzo 2008 per inoltrare le conclusioni scritte di merito, salvo

prorogarlo il 25 febbraio 2008 fino al 21 aprile successivo, disponendo

l'aggiornamento degli incarti fiscali e invitando le parti a “integrare eventuali osservazioni sulla

modifica dell'assetto cautelare nelle conclusioni scritte nella procedura di

merito a valere anche quali conclusioni cautelari”. AP 1 ha contestato il 5 marzo 2008 tale modo di procedere, sollecitando

un contraddittorio sulla sua istanza cautelare. Il giorno successivo il Pretore

ha confermato l'ordinanza del 25 febbraio 2008.

D. Il 10

marzo 2008 AO 1 ha presentato le sue conclusioni, emendate il 14 marzo successivo,

nelle quali ha proposto di ridurre il contributo provvisionale per la moglie a

fr. 148.50 mensili dal 1° giugno 2005 fino all'agosto del 2008 (nascita del

secondo figlio da lui avuto dalla nuova compagna) e di sopprimerlo in seguito. AP

1 ha ottenuto una proroga fino al 7 luglio 2008 per inoltrare il memoriale

conclusivo e il 2 luglio 2008 si è rivolta al Pretore, lamentando la mancanza di

documentazione per quantificare “l'adeguata indennità” da lei rivendicata in

base all'art. 124 CC. L'indomani il Pretore ha assegnato quindi alle parti un

termine fino al 31 luglio 2008 per produrre i rispettivi attestati di cassa

pensione e ha prorogato il termine per le conclusioni fino al 7 agosto 2008.

E. AP 1

ha sottoposto al Pretore, il 4 agosto 2008, una “istanza

processuale” in cui comunicava che il marito stava ampliando un proprio

immobile, con possibile incidenza sul contributo provvisionale, e ha chiesto di

“ordinare il contraddittorio e l'istruttoria relativi all'istanza di modifica

dell'assetto cautelare [da lei] presentata il 15 febbraio 2008 nonché alla

presente istanza e di sospendere la procedura di merito”. Con decreto dello stesso giorno il Pretore ha respinto l'“istanza processuale”. Il 6 agosto 2008 AP 1 ha insistito per l'indizione del contraddittorio

sull'istanza cautelare del 15 febbraio 2008, domanda che il Pretore ha respinto

il giorno successivo. AP 1 ha inoltrato poi, il 7 agosto 2008, il proprio

allegato conclusivo (cautelare e

di merito), postulando l'aumento del contributo provvisionale a fr. 1310.–

mensili dal 1° giugno 2005 al 31 dicembre 2007 e a fr. 1800.–

mensili dopo di allora.

F. Statuendo

con sentenza il 25 agosto 2008, il Pretore ha pronunciato il divorzio e ne ha

regolato gli effetti. Con decreto contestuale alla sentenza egli ha poi soppresso

“in via cautelare” il contributo alimentare per la moglie dal 1° settembre 2008,

senza prelevare tasse o spese e senza assegnare ripetibili. AP 1 ha chiesto il

2 settembre 2008 la revoca del decreto cautelare previo contraddittorio. Il Pretore

ha respinto l'istanza il giorno dopo, “considerato che le parti hanno avuto modo di esprimersi sull'istanza

supercautelare presentata dalla moglie il 15 febbraio 2008, illustrando la rispettiva

posizione nelle conclusioni scritte”.

G. L'11

settembre 2008 AP 1 è insorta a questa Camera per ottenere l'annullamento del decreto

predetto e della decisione pretorile del 3 settembre 2008 (con rinvio dell'incarto

al Pretore perché indica il contraddittorio) o, in subordine, l'accoglimento

della sua istanza cautelare del 15 febbraio 2008 o, in via ancor più subordinata,

la condanna del marito versarle il contribuito provvisionale fino al passaggio

in giudicato della sentenza di merito. L'appello non è stato intimato per

osservazioni.

Considerandi

in diritto: 1. Nella fattispecie l'assetto cautelare accettato dalle parti

all'udienza del 28 novembre 2005 è stato oggetto di due istanze di modifica:

– la prima, del 15 febbraio

2008, con cui AP 1 postulava l'aumento del contributo provvisionale e al cui

riguardo il marito ha avuto modo di esprimersi nel memoriale conclusivo di

merito (ordinanza pretorile del 25 febbraio 2008). AP 1 ha contestato il 5 marzo

2008.

tale modo di procedere, sollecitando un contraddittorio, che il Pretore ha

respinto con ordinanza dell'indomani. Il rifiuto del contraddittorio è poi

stato confermato dal Pretore, come detto, il 4 e il 6 agosto 2008;

– la seconda, del 14 marzo

2008, in cui AO 1 postulava la progressiva soppressione del contributo

provvisionale; tale istanza è stata semplicemente intimata alla moglie l'8 agosto

2008, senza alcuna indicazione.

Statuendo sull'assetto cautelare contestualmente al merito, il

Pretore ha soppresso il contributo provvisionale per la moglie dal 1° settembre 2008. L'appellante si duole di un

diniego di giustizia, rimproverando al Pretore di non avere convocato

alcun contraddittorio né per discutere la sua istanza del 15 febbraio 2008 né

per discutere l'istanza del 14 marzo 2008 presentata dal marito.

2.

misure provvisionali dell'art. 137 cpv. 2 CC sono trattate con la procedura sommaria degli art. 376

segg. CPC (art. 419c cpv. 1 CPC). Ora, l'art.

379.

cpv. 1 CPC dispone che, ricevuta l'istanza di provvedimenti cautelari (o di

modifica di provvedimenti cautelari), il “giudice cita

di regola le parti per il contraddittorio”. Ove il giudice statuisca senza sentire

le parti, queste hanno diritto di chiedere la revoca o

la modifica del provvedimento “previo

contraddittorio” (art. 379 cpv.

2.

CPC). Se al contraddittorio le parti offrono prove che

il giudice ammette, una volta chiusa l'istruttoria il giudice dovrà indire una

discussione finale, salvo rinuncia delle parti medesime. Il decreto cautelare

che il giudice emanerà dopo la discussione finale potrà poi essere impugnato –

nelle cause appellabili, come in concreto – entro dieci giorni (art. 370 cpv. 2

CPC per analogia). I decreti cautelari che non siano stati preceduti da un contraddittorio

non possono invece essere impugnati (art. 382 cpv. 2 CPC), nemmeno nelle cause

appellabili.

Ciò premesso, il giudice cui è sottoposta un'istanza cautelare ha

tre possibilità:

– può accogliere

l'istanza, in tutto o in parte, senza contraddittorio;

– può respingere l'istanza

senza contraddittorio;

– può citare d'ufficio le

parti a un contraddittorio prima di decidere.

diritto di esigere il contraddittorio si riferisce alle prime due ipotesi. Finché

il giudice non ha statuito, le parti non possono pretendere di essere sentite

in udienza. E finché il giudice non ha statuito “previo contraddittorio”, le parti non possono appellare.

3.

concreto il Pretore ha statuito anzitutto, il 25 agosto 2008, sull'istanza di

modifica presentata da AP 1 il 15 febbraio 2008 (giudizio impugnato, consid.

9). Egli reputa di avere giudicato “previo contraddittorio” per avere offerto alle parti (recte: ad AO 1) la possibilità

di esprimersi su tale istanza nel memoriale conclusivo di merito. L'opinione è

manifestamente insostenibile. Avesse inteso statuire “previo contraddittorio”, il Pretore avrebbe dovuto indire un'udienza (art. 379 cpv. 3 CPC).

Tutt'al più egli avrebbe potuto autorizzare il

convenuto a produrre in udienza “un riassunto scritto delle proprie

allegazioni orali” (art. 119a cpv. 1 CPC). Limitarsi

ad abilitare il convenuto a formulare osservazioni scritte non è invece sufficiente,

per lo meno senza l'accordo delle parti, ove appena si consideri che all'udienza

l'istante

avrebbe ancora potuto replicare e il convenuto duplicare (art. 363 cpv. 2

CPC per analogia). Per tacere del fatto che entrambi avrebbero anche potuto

offrire prove. In nessun caso il decreto del 25 agosto 2008 può dunque

ritenersi emanato “previo

contraddittorio”.

Per

quanto riguarda le conseguenze dell'insufficienza testé citata, questa Camera

si è sempre attenuta al principio per cui un decreto

cautelare preceduto da un contraddittorio incompleto rimane un decreto emesso

senza contraddittorio, ovvero inappellabile (RtiD II-2005 pag. 697 consid. 6). Tale

principio si riferisce al caso però in cui l'irregolarità

sia involontaria. Nel caso specifico il rifiuto del Pretore è intenzionale. Poteva

dirsi legittimo fino al 25 agosto 2008, l'istante non potendo pretendere che il

giudice indicesse un'udienza prima di statuire (sopra, consid. 2). Dopo di

allora, per contro, l'istante aveva diritto di essere citata al contraddittorio,

sicché l'ordinanza del 3 settembre 2008 con cui il Pretore ha respinto l'udienza

configura un diniego formale di giustizia. Certo, l'ordinanza in sé non è

appellabile (art. 95 cpv. 1 CPC) e non può essere annullata, sicché la

richiesta in tal senso dell'appellante è irricevibile. Resta il fatto però che dopo

l'emanazione del decreto cautelare l'omissione deliberata del Pretore non può

più trovare rimedio nella giurisprudenza. Dopo di allora il decreto si rivela

per quel che è, ovvero un atto emesso in violazione del contraddittorio. Nella

misura in cui riguarda l'istanza cautelare presentata da AP 1 il 15 febbraio

2008, il decreto impugnato va pertanto annullato, il pregiudizio non potendosi

ripararsi altrimenti (art. 143 CPC). Su questo punto l'appello merita accoglimento.

4.

Nella

misura in cui il decreto impugnato del Pretore concerne invece l'istanza cautelare

proposta dal marito il 14 marzo 2007, la situazione si presenta diversa. Non

che l'istante abbia trascurato di sollecitare il contraddittorio. Nella sua richiesta

del 2 settembre 2008 essa menzionava, in effetti, anche “le domande (…) della controparte del 12 (recte:

14) marzo 2008”. Sta di fatto però che il Pretore ha rifiutato l'udienza per quanto

si riferiva all'istanza cautelare da lei introdotta (“considerato che le parti hanno

avuto modo di esprimersi sull'istanza supercautelare presentata

dalla moglie il 15 febbraio 2008, illustrando la rispettiva posizione nelle

conclusioni scritte”), mentre sull'istanza cautelare di

AO 1 è rimasto silente. E in difetto di un formale rifiuto dell'udienza non

può ascriversi al Pretore un formale diniego di giustizia. Per quel che è dell'istanza

cautelare del marito, in altri termini, l'atto impugnato continua a valere

come decreto cautelare emesso senza contraddittorio, nel solco della giurisprudenza

evocata, onde la sua inappellabilità. Al proposito l'appello va dichiarato

irricevibile.

5.

Gli oneri del pronunciato odierno seguirebbero il grado di soccombenza

(art. 148 cpv. 2 CPC). Le particolarità del caso, e soprattutto la pervicacia

dimostrata dal Pretore nel respingere ogni contraddittorio anche dopo

l'emanazione del decreto cautelare, inducono nondimeno a rinunciare a ogni

prelievo. Quanto alle ripetibili, l'appellante non ne otterrebbe quand'anche la

controparte avesse proposto di respingere l'appello. Essa ottiene causa vinta,

invero, sull'annullamento del decreto impugnato per quanto si riferisce alla

sua istanza del 15 febbraio 2008, ma non per quanto si riferisce all'ordinanza emanata

dal Pretore il 3 settembre 2008 né – tanto meno – per quanto si riferisce

all'istanza cautelare introdotta dal marito il 14 marzo 2008. Il grado di vittoria

compensando equitativamente quello di sconfitta, non si giustifica pertanto di

attribuire ripetibili.

6.

Circa i rimedi giuridici esperibili sul piano federale contro la presente

sentenza (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), trattandosi in concreto di una decisione incidentale, essa segue la

via giudiziaria dell'azione principale (art. 51 cpv. 1 lett. c LTF). E

l'azione principale può sicuramente formare oggetto di un ricorso in materia

civile, il valore litigioso ai fini dell'art. 74 cpv. 1 lett.

b LTF superando la soglia dei fr. 30 000.– ove si consideri il contributo provvisionale

di fr. 1800.– mensili chiesto dall'appellante fino al passaggio in giudicato

della sentenza di divorzio (nel frattempo oggetto di appello, introdotto il 22

settembre 2008: inc. 11.2008.124) rispetto alla completa soppressione decretata

dal Pretore “con effetto al 1°

settembre 2008”.

Dispositivo

Per questi motivi,

in applicazione analogica dell'art. 313bis

CPC,

pronuncia: 1. L'appello

è accolto e il decreto impugnato è annullato per quanto si riferisce all'istanza

cautelare presentata dall'istante il 15 febbraio 2008. Per il resto l'appello è

irricevibile.

2. Non si riscuotono

tasse o spese né si assegnano ripetibili.

3. Intimazione a:

; na.

Comunicazione alla Pretura del Distretto di Bellinzona.

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il presidente Il

segretario

Rimedi giuridici

Nelle

cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale

federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile

contro le decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro il

termine stabilito dall'art. 100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg. LTF). Nelle cause

di carattere pecuniario il ricorso in materia civile è ammissibile solo se il

valore litigioso ammonta ad almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge

tale importo, il ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia

concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). La

legittimazione a ricorrere è disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia

ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il

ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i

motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere

è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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