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Decisione

11.2008.25

Azione confessoria e riconvenzione intesa alla cancellazione di servitù

27 novembre 2009Italiano21 min

Source ti.ch

Fatti

i diritti contesi hanno per il fondo dominante o quello corrispondente alla

svalutazione che subirebbe il fondo servien­te, se essa è maggiore (art. 9

cpv. 3 CPC). Nella fattispecie il Pretore ha attribuito alla

causa un valore litigioso superiore a fr. 8000.–, ma inferiore a fr. 30 000.–

(sentenza impugnata, consid. 8). Le parti non revocano in dubbio tale

valutazione, né per quanto attiene all'azione principale né per quel che è della

riconvenzione. Dal carteggio processuale, del resto, non traspaiono elementi che

inducano a ordinare verifiche d'ufficio. Tempestivo, l'appello in esame è dunque

ammissibile.

2. In

concreto il Pretore ha ricordato anzitutto che chiunque acquisti in buona fede,

riferendosi a un'iscrizione nel registro fondiario, una proprietà o altri

diritti reali, dev'essere protetto nel suo acqui­sto (art. 973 cpv. 1 CC).

Quando il 29 novembre 1988 AO 1 ha comperato la particella n. 156 – ha continuato

il primo giudice – a carico del fondo non risultava iscritta alcuna servitù. Al

contrario: ancora il 25 giugno 2003 l'ufficiale ha rilasciato un

estratto del

registro fondiario in cui la particella n. 156 figurava libera da servitù

(doc. 12). Segni apparenti che dovessero persuadere AO 1 a condurre indagini sull'esistenza

di diritti reali limitati non sussistevano. Il passo pedonale non era quindi opponibile

al convenuto – ha concluso il Pretore – e come tale non può essere opposto nemmeno

a AO 1.

Il Pretore

non ha trascurato che, rispondendo per scritto il 4 settembre 2003 a una domanda

di AO 1, l'ufficiale ha definito

“errato” l'estratto del registro fondiario emesso il 25 giugno 2003, dichiarando

che a suo tempo la servitù non era stata riportata “sulla schedina dell'allora proprietario del vecchio mappale n.

488 di __________ signor __________” (doc. 13). Né il primo giudice ha

disconosciuto che l'8 ottobre 2004 l'ufficiale ha rilasciato un altro estratto del

registro fondiario in cui la servitù risulta iscritta (doc. 15). Egli nondimeno

ha ritenuto inefficace tale correzione, eseguita dall'ufficiale senza il

consenso del proprietario della particella n. 156 e senza avviare una formale

procedura di rettifica. Ciò posto, il Pretore ha respinto l'azione principale e ha ingiunto all'ufficiale

di cancellare l'iscrizione della servitù. Onde la caducità della riconvenzione,

dichiarata priva d'oggetto.

3. L'appellante rimprovera in primo luogo al

Pretore di essersi sospinto oltre le richieste di giudizio per avere ordinato

la cancellazione della servitù quantunque il convenuto non abbia promosso alcuna

azione intesa alla rettifica del registro fondiario. Nel merito egli fa valere che

al momento in cui AO 1 ha acquistato la particella n. 156 la servitù in favore

della particella n. 154 figurava chiaramente nel registro fondiario. Sul fondo

dominante – egli soggiunge – il diritto di pas­so è sempre stato iscritto fin

dal 27 luglio 1956. Poco importa che il 25 giugno 2003 l'ufficiale del registro

fondiario abbia rilasciato un estratto in cui la particella n. 156 risultava

libera da servitù. Quando ha comperato il terreno, AO 1 deve avere notato

l'esistenza di un cancello a confine con la particella n. 154, tanto più che

a quel tempo la particella n. 154 non aveva altro accesso alla pubblica via. Per

quindici anni inoltre egli ha tollerato l'esercizio del diritto (il precedente

proprietario del fondo dominante, __________, passava più volte ogni giorno), prova

ne sia che ha chiuso il cancello a chiave solo il 15 giugno 2003 perché il transito

non avveniva lungo il tracciato previsto nel luglio del 1956. In realtà, al

momento di acquistare il fondo serviente il convenuto ignorava che sulla particella

n. 156 non era iscritta alcuna servitù ed è giunto a conoscenza di ciò unicamente

dopo avere ricevuto l'estratto del registro fondiario datato 25 giugno 2003. Non

è pertanto in buona fede quando afferma di avere comperato una particella

libera da oneri.

Subordinatamente

l'attore contesta che la servitù sia suscettibile di riscatto. Sostiene che il

passo pedonale conserva tutto il suo interesse, il nuovo passo veicolare

essendo “del tutto inadatto” da percorrere a piedi in ragione del forte

dislivello da superare. La costruzione del sentiero comporterebbe altresì un

impatto

estetico minimo

e un disturbo limitato al transito di poche persone che potrebbe essere

ulteriormente ridotto posando una recinzione lungo la striscia di terreno gravata,

in modo da impedire a chi esercita il passo di sconfinare nella rimanente porzione

del fondo serviente. Non sussiste dunque alcuna sproporzione fra l'interesse alla

servitù per la particella n. 154 e l'entità dell'onere per la particella n. 156.

4. Dal profilo formale l'appellante afferma – come detto – che il Pretore non avrebbe dovuto ordinare la cancellazione della

servitù, AO 1 non avendo promosso alcuna azione intesa alla rettifica del

registro fondiario (art. 975 CC). Anzi, così facendo il primo giudice si

sarebbe sospinto ultra petita. La censura è infondata. Nella sua risposta

del 14 settembre 2004 il convenuto aveva chiesto al Pretore di respingere la

petizione, di accertare l'inesistenza della servitù e di ordinare all'ufficiale

del registro fondiario la cancellazione della medesima. In via riconvenzionale

egli aveva postulato la cancellazione della servitù siccome priva d'interesse

per il fondo dominante, subordinatamente perché suscettibile di riscatto dietro

versamento di fr. 1.– a titolo d'indennità. Tali domande sono rimaste invariate

in seguito. Statuendo il 31 dicembre 2007, il Pretore ha respinto la petizione,

ha ordinato la cancellazione della servitù (senza statuire sul postulato

accertamento) e ha dichiarato la riconvenzione senza oggetto. Non ha quindi

giudicato ultra petita (art. 86 CPC). Ciò posto, è vero che AO 1

avrebbe dovuto sollecitare la cancellazione della servitù in via riconvenzionale

e non con le domande della risposta. Sta di fatto che tale irregolarità non ha

recato alla controparte alcun pregiudizio, né AP 1 pretende di essersi visto

limitare o restringere in qualche modo i suoi mezzi di difesa. Al proposito

l'appello manca pertanto di consistenza.

5. L'art. 737 cpv. 1 CC abilita il beneficiario

di una servitù a fare tutto quanto è necessario per la

conservazione e l'esercizio del diritto. Ora, per la costituzione di una servitù

prediale occorre in linea di principio l'iscrizione nel registro fondiario (art. 731 cpv. 1 CC). E l'iscrizione deve avere luogo sia sul

foglio del fondo dominante sia sul foglio del fondo serviente (art. 968 CC). Il diritto esiste solo, in altri termini, grazie all'iscrizione (art. 971 cpv. 1 CC). Ove non

esista ancora un impianto del registro fondiario federale i Cantoni

possono prescrivere che le forme, come l'omologazione, l'iscrizione nei

catasti, nei registri delle ipoteche e delle servitù, alle quali sono attribuiti

immediatamente gli effetti del registro fondiario federale, abbiano gli effetti

del registro stesso per la nascita, la trasmissione, le modificazioni e l'estinzione

dei diritti reali anche prima o senza la

sua introduzione (art. 48

cpv. 1 e 2 tit. fin CC). Negli intendimenti del

legislatore federale, per vero, gli effetti del registro fondiario federale si

sarebbero dovuti dispiegare il più in fretta possibile, seppure in modo progressivo

e secondo le circostanze, almeno relativamente ai diritti reali costituiti dopo

il 1° gennaio 1912 (DTF 104 II 305 in alto).

6. Nel Comune di __________

vige tuttora il registro fondiario provvisorio del diritto ticinese, retto dagli art. 8 segg. della legge sul registro fondiario del 2 febbraio

1998 (LRF: RL 4.1.3.1). Esso comprende quattro libri principali: un registro

delle mutazioni e servitù, un registro dei pegni e dei pignoramenti

immobiliari, un catasto dei diritti d'acqua e un libro giornale (art. 11 cpv. 1

LRF). Nel registro fondiario provvisorio sono iscritti tutti i rapporti

giuridici costituiti dopo l'entrata in vigore del Codice civile svizzero (art. 8

cpv. 1 LRF) e a esso sono attribuiti gli effetti del registro fondiario

(federale) per ciò che concerne la nascita, la trasmissione, le modificazioni e

l'estinzione dei diritti reali (art. 9 LRF). Ne segue che, dal 1° gennaio 1912,

le servitù la cui validità è – come di regola – subordinata per diritto

federale all'iscrizione nel registro fondiario non possono più essere

costituite nel Cantone Ticino se non mediante iscrizione. Il registro fondiario

Considerandi

provvisorio dev'essere in grado così di dare informazioni complete sui diritti

reali limitati costituiti dopo l'entrata in vigore del Codice civile

svizzero (“forza giuridica negativa”). Per espressa disposizione di legge, in

altri termini, il registro fondiario provvisorio risponde alle esigenze

dell'art. 48

cpv. 1 e 2 tit. fin. CC.

Tale principio figurava già all'art. 16 della vecchia legge generale ticinese sul

registro fondiario, del 2 febbraio 1933. In questo senso il registro

provvisorio ticinese equivale in pratica agli altri strumenti cantonali di

pubblicità fondiaria non assimilabili al registro fondiario federale tuttora

vigenti in Svizzera (Rep. 1993 pag. 177 consid. 3c, menzionata anche in:

plädoyer 1993 pag. 59 e commentata in: Baurecht/Droit de la construction 1995

pag. 44; v. anche DTF 114 II 306 in alto).

7.

Nella fattispecie la servitù litigiosa è stata regolarmente iscritta, al momento della

costituzione (16 luglio 1956), tanto sul fondo dominante (la particella n. 488a,

ora n. 154) quanto sul fondo serviente (la primitiva particella n. 488, poi frazionata

nelle nuove particelle n. 488 e 488b). L'appellante

asserisce, invocando la nota lettera inviatagli il 4 settembre 2003 dall'ufficiale

del registro fondiario (doc. 13), che nel luglio del 1956 la servitù non è

stata iscritta “sulla schedina dell'allora proprietario del vecchio mappale

n. 488 di __________ signor __________”, ma a torto. Da un

estratto del

registro fondiario provvisorio rilasciato dall'ufficiale medesimo il 19 no­vembre

2001.

(doc. N) risulta che il 27 luglio 1956 il diritto di passo è stato

iscritto anche sull'originaria particella n. 488, di 1081 m² (foglio n. 2). L'iscrizione

si è perduta in realtà tre mesi dopo, il 9 novembre 1957, allorché il

fondo serviente è stato frazionato. In tale circostanza la servitù è rimasta

iscritta sulla scheda relativa al proprietario della particella n. 488 (ridotta

a 431 m²), corrispondente all'odierna

particella n. 157, ma non è stata riportata sulla scheda relativa al proprietario

della nuova particella n. 488b (650 m²), corrispondente

all'odierna particella n. 156 (doc. N, foglio n. 2, e

doc. 12). Non che ciò abbia comportato l'estinzione del diritto. Semplicemente il

registro fondiario è divenuto incompleto, con la possibilità per il proprietario del fondo dominante di chiederne la rettifica (Liver in:

Zürcher Kommentar, 2ª edizione,

n. 52 ad art. 743 CC). Il problema è che per decenni nessuno ha rilevato il

difetto e che nel frattempo la particella n. 488b è passata di mano due

volte, finché il 29 novembre 1988 è stata acquistata da AO 1, il quale è stato iscritto

nel registro fondiario provvisorio il 20 gennaio 1989.

8.

Chi

in buona fede, riferendosi a un'iscrizione nel registro fondiario, acquista una

proprietà o un altro diritto reale dev'essere protetto nel suo acquisto (art.

973.

cpv. 1 CC). L'iscrizione si reputa completa, nel senso che un terzo in

buona fede acquista un diritto reale esente dagli oneri che dovrebbero

figurare, ma che non risultano nel registro fondiario (DTF 109 II 103 consid.

2a), indipendentemente dal fatto che il terzo abbia consultato o no il registro

(Deschenaux in: Schweizerisches Privatrecht, Das Grund­buch, vol. V/3, tomo II,

Basilea 1989, pag. 790 in alto). Certo, finché nei Cantoni “non sia

stato introdotto il registro fondiario [federale] od un altro organo di

pubblicità parificato al medesimo, non possono verificarsi gli effetti

derivanti dal registro a favore dei terzi di buona fede” (art. 48 cpv. 3 tit.

fin. CC). Il Tribunale federale ha già avuto modo di precisare nondimeno che, trattandosi

di un registro fondiario cantonale atto a fornire informazioni complete sui

diritti reali limitati costituiti dopo l'entrata in vigore del Codice civile

svizzero, come nel Cantone Ticino, un terzo deve poter fare assegnamento sul

contenuto del registro almeno per il lasso di tempo successivo al 1° gennaio

1912.

(DTF 114 II 322 in alto, richiamata ancora in DTF 122 III 156 in alto). Qualora

una servitù possa essere costituita solo mediante iscrizione nel registro

fondiario cantonale, in altre parole, la situazione in quel Cantone è identica

– dopo il 1° gennaio 1912 – alla situazione dei Cantoni in cui vige il registro

fondiario federale (DTF 114 II 323 in alto, con riferimento al Canton Turgovia).

9.

Non si disconosce

che, stando al Consiglio di Stato, nel Cantone Ticino il registro fondiario

provvisorio “garantisce l'esistenza dei diritti che vi sono iscritti, ma non garantisce

affatto che tutti diritti esistenti (in gran parte preesistenti) vi siano

iscritti” (messaggio n. 4527 del 14 maggio 1996 concernente la revisione della legge generale sul registro fondiario

del 2 febbraio 1933, in: Verbali del Gran Consiglio, sessione

ordinaria autunnale 1997, vol. II. 2, pag. 1584 in alto). Tale opinione non appare

tuttavia corretta, per lo meno dopo il 1° gennaio 1912, ove appena si consideri

che nel registro fondiario provvisorio devono figurare

tutti i rapporti giuridici costituiti dopo l'entrata in vigore del Codice

civile svizzero e che al registro fondiario provvisorio sono attribuiti gli

effetti del registro fondiario (federale) per ciò che concerne la nascita, la

trasmissione, le modificazioni e l'estinzione dei diritti reali (sopra, consid.

6).

Un'altra

questione riguarda il modo in cui le iscrizioni sono state tenute. Anche questa

Camera ha già avuto occasione di rilevare che, qualora il registro fondiario

provvisorio di un Comune sia stato gestito dopo il 1° gen­naio 1912 in maniera

tanto confusa e incompleta da non poter configurare uno strumento idoneo a ragguagliare

in materia di servitù, la forza giuridica negativa del registro viene meno

(Rep. 1993 pag. 177 consid. 3d). A parte il fatto però che in simile eventualità

il registro fondiario provvisorio violerebbe il diritto federale e implicherebbe

la responsabilità del Cantone (art. 47 tit. fin. CC), non consta – né

l'appellante asserisce – che il registro fondiario provvisorio di __________

sia stato tenuto, almeno per quanto riguarda le servitù, in modo confuso o

incompleto. Nemmeno risulta che si siano riscontrate irregolarità nella tenuta

dei catastrini censuari ufficiali da parte del Comune, se non altro dopo il 1° gennaio 1912 (cfr. Rep. 1993 pag. 178

a metà). Nulla induce dunque a mettere in discussione la forza giuridica

negativa che la giurisprudenza del Tribunale federale riconosce dopo il 1912 a

strumenti cantonali di pubblicità fondiaria strutturati come il registro

fondiario provvisorio ticinese.

10.

L'appellante

sottolinea che al momento in cui AO 1 ha comperato il fondo serviente (novembre del 1988), sul fondo do­minante la servitù figurava chiaramente iscritta, ma

l'argomento poco giova. Il convenuto non era tenuto infatti a verificare la

scheda del registro fondiario provvisorio relativa ai proprietari di tutti i

fondi vicini per fare assegnamento sulla circostanza che il suo fondo fosse

libero da servitù soggette a iscrizione dopo il 1° gennaio 1912. Quanto

alle schede dei suoi predecessori, esse non sarebbero state di alcun sussidio, giacché

l'iscrizione della servitù sul fondo serviente si era perduta già nel luglio

del 1956, sulla particella n. 488b il passo pedonale non essendo mai stato riportato

(sopra, consid. 6). Che poi AO 1 abbia o non abbia esaminato il registro

fondiario provvisorio (o ne ignorasse finanche il contenuto) quando ha

acquistato la particella n. 156 nulla muta, giacché la consultazione non avrebbe

dato altro esito rispetto a quello del 2003.

Soggiunge

l'appellante che AO 1 ha tollerato per anni il passaggio a piedi di __________

(precedente proprietario del fondo dominante) lungo la sua particella e deve

avere notato l'esistenza di un cancello a confine, tanto più che a quel tempo

la particella n. 154 non aveva altro accesso alla pubblica via. La prima

argomentazione non è di rilievo, una servitù non potendosi più acquisire per

usucapione dopo il 1° gennaio 1912 nemmeno in regime di registro fondiario

provvisorio (Rep. 1993 pag. 175 consid. 3). La seconda non è di miglior pregio,

una servitù di passo non essendo una servitù di condotta riconoscibile esterior­mente,

per la cui esistenza basta la costruzione dell'opera (art. 676 cpv. 3 CC; v. RtiD

I-2005 pag. 797 consid. 6). Senza dimenticare che __________ non ha mai

esercitato la servitù lungo il percorso previsto nel 1956 (appello, pag. 9 a

metà), lo stesso AP 1 chiedendo ora di essere autorizzato a costruire il

sentiero. Che poi nel novembre del 1988 la particella n. 154 non avesse accesso

alla pubblica via ancora non significa che AO 1 dovesse presumere l'esistenza

di una servitù di passo – per altro non iscritta sulla sua scheda del registro

fondiario provvisorio né su quella dei suoi predecessori – a carico della particella

n. 156. Nulla induce a concludere, in definitiva, che AO 1 abbia comperato a

suo tempo la particella n. 156 sapendo o dovendo sapere dell'iscrizione omes­sa

dall'ufficiale del registro fondiario nel luglio del 1956 sulla particella n.

488b.

11.

La

servitù in rassegna dovendo essere cancellata perché incompatibile con quanto AO

1.

poteva desumere consultando la scheda del registro fondiario provvisorio relativa

al precedente (e finanche

ai precedenti) proprietari della particella n. 156, è superfluo

interrogarsi se la servitù debba essere cancellata perché divenuta senza interesse

per il fondo dominante o perché l'interesse per il fondo dominante sia ormai di

lieve importanza in confronto alla gravità dell'onere per il fondo serviente

(art. 736 cpv. 2 CC).

12.

Gli oneri del giudizio odierno seguono la soccombenza dell'appellante (art. 148 cpv. 1 CPC), tenuto a

rifondere un'equa indennità per ripetibili alla controparte.

13.

Quanto ai rimedi giuridici esperibili contro la presente sentenza

sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), ai fini dell'art. 74

cpv. 1 lett. b LTF il valore litigioso di fr. 30 000.– per un

eventuale ricorso in materia civile non è raggiunto né dall'azione principale

né dalla riconvenzione (sopra, consid. 1), le quali si escludono a vicenda (art.

53.

cpv. 2 LTF).

Dispositivo

Per questi motivi,

vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria,

pronuncia: 1. L'appello

è respinto e la sentenza impugnata è confermata.

2. Gli oneri

processuali, consistenti in:

a)

tassa di giustizia fr. 600.–

b) spese fr.

50.–

fr.

650.–

sono

posti a carico dell'appellante,

che rifonderà alla controparte fr. 1800.– per ripetibili.

3. Intimazione:

;

.

Comunicazione:

– ;

(dopo

il passaggio in giudicato).

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il presidente Il

segretario

Rimedi

giuridici

Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in

materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi

enunciati dagli art. 95 a 98 LTF

entro il termine stabilito dall'art. 100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg. LTF).

Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso in materia civile è am­missi­bile

solo se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000

franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale importo, il ricorso in

materia civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di

diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). La legittimazione a ri­correre

è disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia

civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia

costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF

(art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal caso dall'art.

115 LTF.

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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