Azione confessoria: provvedimenti cautelari

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Numero d'incarto:

11.2008.45

Data decisione, Autorità:

26.11.2008, ICCA

Titolo:

Azione confessoria: provvedimenti cautelari

AZIONE CONFESSORIA

PROCEDIMENTO CAUTELARE

art. 376 CPC-TI

Incarto n.

11.2008.45

Lugano

26 novembre

2008/sc

In nome

della Repubblica e Cantone

del Ticino

La prima Camera civile del Tribunale

d'appello

composta dei giudici:

G. A. Bernasconi, presidente,

Giani ed Ermotti

segretario:

Annovazzi, vicecancelliere

sedente per statuire nella causa OA.2008.37 (azione

confessoria) della Pretura della giurisdizione di Locarno Campagna promossa con

petizione del 28 febbraio 2008 da

AP 1

(patrocinato dall' PA 2)

contro

AO 1 (A)

(patrocinata dall' PA 1),

giudicando

ora sul decreto cautelare del 9 aprile 2008 con cui

il Pretore ha respinto

un'istanza

dell'attore intesa a ottenere la sospensione immediata di lavori edili;

esaminati gli atti,

posti i seguenti

punti

di questione: 1. Se dev'essere accolto l'appello del 17 aprile 2008

presentato da AP 1 contro il decreto cautelare emesso il 9 aprile 2008 dal Pretore della giurisdizione di Locarno Campagna;

2. Il

giudizio sulle spese e le ripetibili.

Ritenuto

in fatto: A. Il 14 febbraio 1985 AP 1 ha acquistato da __________ la particella

n. __________ RFD di __________, che sovrasta a sud-est la particella n. __________,

appartenente al venditore. Su quest'ultimo fondo sorge una casa d'abitazione

(subalterno B). Contestualmente alla compravendita i due hanno

costituito la seguente servitù:

Le parti

concordano di costituire a favore della particella venduta n. __________ ed a

carico del subalterno B della particella n. __________ una servitù di

limitazione di costruzione in altezza secondo la quale il subalterno B

del fondo gravato non potrà essere sopraelevato rispetto al suo stato attuale.

Il 15

ottobre 1986 __________ e __________, eredi di __________, hanno scorporato dalla

particella n. __________ la particella n. 2887, su cui si trova il citato subalterno

B (divenuto subalterno A), e a carico del

nuovo fondo hanno riportato la servitù in favore della particella n. __________.

Nel gennaio del 2006 __________ e __________ hanno poi venduto la particella n.

__________ a AO 1.

B. Il 26

giugno 2006 AO 1 ha chiesto al Comu­ne di __________ il permesso di ristrutturare il

predetto subalterno, creando una terrazza verso nord, costruendo

una nuova scala di servizio sul lato nord, chiudendo finestre e modificando le

dimensioni di altre

aperture, ampliando il corpo del fabbricato sempre verso nord e

adeguando taluni impianti tecnici. Il Comune ha rilasciato la licenza edilizia il 12 dicembre 2006, respingendo l'opposizione

inoltrata

da AP 1, riservati i diritti dei terzi. Nel gennaio del

2008 AO 1 ha cominciato i lavori di costruzione.

C. Il

28 febbraio 2008 AP 1 ha introdotto al Pretore della giurisdizione di Locarno Campagna

una petizione perché ordinasse a AO 1 – sotto comminatoria dell'art. 292 CP – il

ripristino della situazione iniziale. In via cautelare egli ha postulato l'immediata sospensione dei lavori.

All'udienza del 7 marzo 2008, destinata al contraddittorio

cautelare, la convenuta ha proposto di respingere l'istanza, chiedendo che nel

caso in cui questa fosse

accolta AP 1 prestasse una garanzia di fr. 50 000.–. Esperita l'istruttoria

cautelare, le parti hanno rinunciato alla discussione finale, limitandosi a

produrre memoriali conclusivi nei quali hanno ribadito il loro punto di vista. Statuendo

con decreto cautelare del 9 aprile 2008, il Pretore ha respinto l'istanza. Le

spese, con una tassa di giustizia di fr. 400.–, sono state poste a carico di

AP 1, tenuto a rifondere alla convenuta fr. 1000.– per ripetibili.

D. Contro il decreto

appena citato AP 1 è insorto con un appello del 17 aprile 2008 volto a ottenere

l'accoglimento della sua istanza cautelare e la conseguente riforma del

giudizio impugnato. Nelle sue osservazioni del 20 maggio 2008 AO 1 propone di

respingere l'appello, chiedendo che nel caso in cui il ricorso fosse accolto AP

1 sia obbligato a fornire una garanzia di fr. 50 000.–.

in diritto: 1. I decreti cautelari possono essere impugnati solo se sono emessi

nell'ambito di una procedura appellabile (art. 382 cpv. 2 CPC). Nella

fattispecie l'attrice ha promosso una causa ordinaria fondata sull'art. 679 CC.

Ora, nelle cause relative a servitù e rapporti di vicinato il valore litigioso

consiste in quello che i diritti controversi hanno per il fondo dominante o

nella svalutazione causata al fondo serviente, se questa è maggiore (art. 9

cpv. 3 CPC). In concreto l'attore ha indicato un valore litigioso di

fr. 100 000.– (petizione, pag. 1). La convenuta non l'ha contestato, né esso

appare manifestamente inattendibile. Nulla induce pertanto a scostarsi da tale

importo.

2. Il Pretore ha respinto la domanda cautelare per non avere, l'istante,

reso verosimile che il progetto edilizio viola la servitù di cui beneficia la

sua particella. Scopo della servitù – ha rilevato il primo giudice – è di impedire

una sopraelevazione dell'edificio sul fondo serviente per evitare al fondo

dominante una minor vista e una minore insolazione. La circostanza che il

progetto edilizio contempli una maggiore volumetria del fabbricato non lede la

servitù, giacché l'altezza al colmo dello stabile rimane invariata. Quanto alla

ridotta vista e insolazione lamentate dall'istante, secondo il Pretore simili

pregiudizi non sono stati resi verosimili.

3. L'appellante

censura il modo in cui il Pretore ha interpretato la servitù, ribadendo che lo

scopo di questa è evitare ogni pregiudizio al fondo dominante. Egli ripete che al

momento di costituire la servitù le parti intendevano salvaguardare il valore di

tale fondo e la qualità di vita, “impedendo la modifica della costruzione sul

fondo serviente, segnatamente per quanto attiene alle altezze”. Egli sottolinea

che il progetto litigioso comporta il prolungamento della facciata nord dell'edificio

esistente con l'innalzamento di una nuova ala. E siccome la violazione della servitù

configura un eccesso nell'esercizio del diritto di proprietà a norma dell'art.

679 CC, si impone il provvedimento cautelare richiesto, tanto più che i lavori sono

in corso e la perdita di valore della sua proprietà manifesta. La sospensione

dei lavori non arrecando alcun danno alla convenuta, non si giustifica invece –

conclude l'appellante – la prestazione di una garanzia.

4. L'emanazione

di provvedimenti cautelari è subordinata – come rileva il Pretore – a tre

presupposti cumulativi: la verosimiglianza di un considerevole pregiudizio, la

necessità di procedere con urgenza e la parvenza di esito favorevole insita

nell'azione di merito (fumus boni iuris), l'istante essendo responsabile

per altro dei danni causati da richieste ingiustificate (art. 383 cpv. 1 CPC;

DTF 112 II 32, 91 II 144, 88 II 279; Rep. 1988 pag. 351 consid. 1 con

richiamo). L'esistenza dei tre requisiti – che va esaminata d'ufficio, ma senza

soverchio rigore (Rep. 1989 pag. 127 con riferimenti) – non giustifica in ogni

modo l'adozione di qualsiasi provvedimento cautelare: il principio della

proporzionalità esige che, comunque sia, la misura richiesta si limiti allo

stretto indispensabile, mantenga cioè un ragionevole rapporto tra il fine perseguito

e la restrizione decretata (Pelet,

Mesures provisionnelles: droit fédéral ou cantonal?, Losanna 1987, pag. 83

segg. con rinvii; Gloor,

Vorsorgliche Massnahmen im Spannungsfeld von Bundesrecht und kantonalem

Zivilprozessrecht, Zurigo 1982, pag. 112 segg.).

5. Nella

fattispecie il problema è quello di sapere se l'azio­ne di merito (ancorata all'art.

679 CC) intesa a ottenere il rispetto della servitù che limita ogni

sopraelevazione sulla particella n. 2887 (altius non tollendi), denoti

parvenza di buon esito. Dottrina e giurispru­denza non esigono che l'istante comprovi

già in sede cautelare la fondatezza della causa di merito; basta una verosimile

probabilità di successo (sentenza del Tribunale federale 5P.422/2005 del 9 gennaio

2006, consid. 3.2 con riferimento a DTF 97 I 481 consid. 3 pag. 487; Pelet, op. cit., pag. 63 nel mezzo). Una

provvisionale, in altri termini, va respinta se, a un esame sommario dei fatti

addotti dall'attore (Hohl, La

réalisation du droit et les procédures rapides, Friburgo 1994, pag. 177 n. 551),

l'azione di merito appare destinata all'insuccesso (Pelet, op. cit., pag. 65, 66 nel mezzo; Rep. 1974 pag. 93, 1975

pag. 254). Fermo restando che, valutando la possibilità di buon esito, il giudice

non deve dimostrarsi troppo severo (Rep. 1989 pag. 128 consid. 2; Pelet, op. cit., pag. 65 con riferimenti).

6. Secondo

l'art. 738 cpv. 1 CC l'iscrizione fa fede circa l'estensione di una servitù prediale

in quanto determini chiaramente i diritti e le obbligazioni che ne derivano. Se

è chiara, l'iscrizione prevale su ogni esegesi. Entro i limiti dell'iscrizione,

l'estensione della servitù può risultare poi dal titolo di acquisto o dal modo

in cui il diritto è stato esercitato per molto tempo, pacificamente e in buo­na

fede (art. 738 cpv. 2 CC: DTF 132 III 655 consid. 8 con richia­mi; Petitpierre, Basler Kommentar, ZGB II,

3ª edizione, n. 1 ad art. 738 CC; Steinauer,

op. cit., pag. 396 n. 2295). Dovendosi interpretare il

titolo d'acquisto, occorre accertare la reale volontà delle parti (art. 18 CO)

o, se questa non risulta, far capo al princi­pio dell'affidamento (DTF 130 III

557 con­sid. 3.1).

Fatti

I criteri

testé riassunti valgono, evidentemente, ove il litigio sulla portata della

servitù riguardi le parti contraenti. Nei confronti di un estraneo essi sono

limitati dalla pubblicità correlata al­l'istituto del registro fondiario

(art. 973 CC). Le circostanze e i motivi di carattere personale

determinanti per la formazione della volontà dei contraenti al momento della

costituzione della servitù che non risultano dall'atto, in altri termini, non

sono opponibili al terzo in buona fede (DTF 130 III 554 consid. 3.1 con

riferimenti). Per quanto riguarda il terzo, le dichiarazioni espresse dalle

parti alla stipulazione della servitù sono quindi da interpretare nel senso in

cui vanno comprese – secondo le regole dell'affidamento – da una persona

attenta e che ragiona con obiettività (cfr. anche DTF 108 II 542 consid. 2; Steinauer, op. cit., pag. 394 n. 2291a). Senza dimenticare che

ogni servitù va interpretata restrittivamente e non deve limitare i diritti del

fondo serviente più di quanto occorra al suo normale esercizio (Steinauer, op. cit.,

pag. 395 n. 2293 seg.; Petitpierre,

op. cit., n. 10 seg. ad art. 738 CC).

7. Nella fattispecie il contenuto e l'estensione della servitù pattuita

nell'atto costitutivo del 14 febbraio 1985 appaiono chiari e non parrebbero

lasciare spazio, già di per sé, a interpretazione di sorta. Le parti hanno

stipulato una servitù che vieta il sopralzo dell'edificio censito come subalterno

B della vecchia particella n. 1707 (subalterno A della

particella n. 2887), il quale non può “essere sopraelevato rispetto al suo stato attuale” (doc. B, clausola

n. 7). La servitù riguarda esclusivamente il subalterno, non il resto del

fondo. Del resto, si volesse anche far capo a criteri interpretativi per quanto

riguar­da la volontà delle parti originarie, nulla parrebbe risultare di

diverso. Sentito come testimone, il notaio rogante ha confermato che “per la clausola in questione le parti mi

avevano detto che non volevano che l'edificio allora subalterno B

venisse sopraelevato. Le parti volevano che l'edificio restasse così com'era

Considerandi

per quanto attiene all'altezza” (deposizio­ne dell'avv. __________, del 17

marzo 2008: verbali, pag. 2). Non si intravede perché AO 1 avrebbe dovuto

comprendere la portata della servitù in altro modo.

8.

Ciò

posto, contrariamente a quanto sostiene l'appellante, la servitù in questione

non risulta fissare una linea teorica di altezza, tant'è che non accenna alla

gronda dell'edificio né al colmo del tetto né all'art. 41 cpv. 1 della legge

edilizia cantonale evocato dall'istante. Essa vieta semplicemente di rialzare la

copertura dell'edificio esistente. E il progetto in rassegna non prevede interventi

che constino alterare il tetto dello stabile compreso nei limiti dell'ex

subalterno B (ora subalterno A). Contempla il prolungamento del

fabbricato e l'innalzamento di una nuova ala, ma non modifica la quota massima

del tetto (deposizione dell'arch. __________, del 17 marzo 2008: verbali, pag.

2). Anzi, tale quota non muta neppure sulla nuova ala e rimane invariata tanto alla

gronda quanto al colmo (atti allegati alla domanda di costruzione nel carteggio

richiamato dal Comune di __________). Quale parvenza di buon diritto possa

denotare l'azione di merito in simile circostanze non è dato di capire.

9.

Del

resto non sembra che, costituendo il divieto di sopralzo, i contraenti intendessero

conferire al fondo dominante vantaggi traducibili in una più elevata qualità di

vita o in migliori condizioni abitative. Né l'appellante censura l'accertamento

del Pretore, secondo cui il progetto attuale non cagiona verosimili pregiudizi

di vista o insolazione. Quanto all'eventuale perdita di valore del fondo

dominante, l'allegazione – apodittica – è fatta valere per la prima volta in

questa sede ed è inammissibile (art. 321 cpv. 1 lett. b CPC). A un esame di

verosimiglianza la probabilità di esito favorevole insita nell'azione di merito

si rivela dunque inconsistente anche sotto questo profilo.

10.

Gli oneri del giudizio odierno seguono la soccombenza (art. 148

cpv. 1 CPC). L'appellante rifonderà inoltre alla controparte, che ha formulato

osservazioni all'appello per il tramite di un patrocinatore, un'adeguata

indennità per ripetibili.

11.

Circa i rimedi giuridici esperibili contro la presente sentenza sul

piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d lett. d LTF), il valore litigioso ai fini dell'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF

raggiunge la soglia di fr. 30 000.– per un ricorso in materia civile (sopra,

consid. 1).

Dispositivo

Per questi motivi,

vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria,

pronuncia: 1. Nella

misura in cui è ricevibile, l'appello è respinto e il decreto impugnato è confermato.

2. Gli oneri

processuali, consistenti in:

a)

tassa di giustizia fr. 450.–

b)

spese fr. 50.–

fr.

500.–

sono

posti a carico dell'appellante, che rifonderà alla controparte fr. 2000.–

per ripetibili.

3. Intimazione

a:

–;

–.

Comunicazione

alla Pretura della giurisdizione di Locarno Campagna.

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il presidente Il

segretario

Rimedi

giuridici

Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in

materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi

enunciati dagli art. 95 a 98 LTF

entro il termine stabilito dall'art. 100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg. LTF).

Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso in materia civile è am­missi­bile

solo se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000

franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale importo, il ricorso in

materia civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di

diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). La legittimazione a ricorrere

è disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in

materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in

materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art.

116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal

caso dall'art. 115 LTF.

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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