11.2008.53

Protezione giudiziaria dell'unione coniugale: provvedimenti cautelari

26 maggio 2008Italiano20 min

Source ti.ch

Fatti

i mesi di luglio e agosto”. Con

duplica dell'11 luglio 2007 AO 1 ha rivendicato l'affidamento di F__________,

la regolamentazione del diritto di visita paterno, un contributo alimentare di

fr. 1270.– mensili per il figlio, un contributo alimentare di fr. 1500.–

mensili per lei retroattivamente dal 1° gennaio 2007 e l'addebito al marito dei

costi relativi all'alloggio coniugale, come pure dei premi di cassa malati “per la famiglia”. Il Segretario assessore ha emanato il 6 agosto 2007 l'ordinanza

sulle prove e il 16 ottobre 2007 ha tenuto un'udienza destinata all'interrogatorio

formale di AP 1, come pure all'escussione di alcuni testimoni. Un'ulteriore udienza

ha avuto luogo il 17 dicembre 2007 per l'audizione di un testimone e per la delucidazione

orale della perizia commissionata a una psicologa clinica, chiamata a sentire i

due figli minorenni, a valutare le loro condizioni di vita e a esprimersi

sull'affidamento. Con ordinanza del 3 marzo 2008 il Segretario assessore ha

dichiarato chiusa l'istruttoria e ha fissato alle parti un termine fino al 12

marzo 2008 “per l'inoltro delle

conclusioni scritte”.

E. Nel

suo memoriale del 12 marzo 2008 AP 1 ha chiesto l'affidamento di E__________ e

F__________, con obbligo per la moglie di lasciare “l'attuale dimora”

entro tre giorni e di versare un contributo alimentare di fr. 1000.– mensili in

favore dei due figli. A AO 1 egli ha riconosciuto un usuale diritto di visita

ai ragazzi, ma nessun contributo di mantenimentoAP 1 ha dichiarato infine di

assumere metà degli oneri ipotecari gravanti l'abitazione coniugale. Nel

proprio allegato conclusivo di quello stesso 12 marzo 2008 AO 1 ha rivendicato

una volta ancora l'affidamento di F__________ (fatto salvo il diritto di visita

paterno), un contributo alimentare di fr. 1200.– mensili per il figlio dal

giugno del 2007, l'attribuzione dell'alloggio coniugale, l'addebito al marito

di tutti gli oneri relativi e un contributo alimentare per sé di fr. 1500.– mensili

dal 1° gennaio 2007, da portare a fr. 3000.– mensili dal 1° giugno 2007, più il

rimborso di tutte le spese sanitarie (compreso il premio della cassa malati).

F. Statuendo

in luogo e vece del Pretore con “decreto cautelare” del 30 aprile 2008, il Segretario

assessore ha autorizzato le parti a vivere separate, ha “confermato il dispositivo

n. 2 del decreto supercautelare 9 dicembre 2005” nell'inc. DI.2005.59 (affidamento

di E__________ al padre, con diritto di visita da parte della madre), ha affidato

anche F__________ al padre (con diritto di visita alla madre), ha attribuito

l'abitazione coniugale al marito (con obbligo per la moglie di lasciare

l'alloggio entro 15 giorni), ha condannato AP 1 a

versare un contributo alimentare per la moglie compreso tra fr. 274.30 e fr.

1614.85 mensili dal 1° gennaio 2007 al 31 maggio 2008 e di fr. 516.30 mensili

dal 1° giugno 2008 in poi, come pure un contributo alimentare per F__________

compreso tra fr. 827.90 e fr. 1560.60 mensili dal 1° luglio 2007 al 31 maggio

2008, ha addebitato al marito tutti gli oneri relativi all'abitazione

coniugale, oltre ai premi della cassa malati “di tutta la famiglia fino al mese di aprile 2008 compreso”, la moglie dovendo assumere il pagamento

del proprio premio dal maggio del 2008. La tassa di giustizia di fr. 500.– e le

spese di fr. 8400.– sono state poste per un quinto a carico del marito e per il

resto a carico della moglie, senza assegnazione di ripetibili. Entrambe le

parti sono state ammesse al beneficio dell'assistenza giudiziaria.

G. Contro

il decreto predetto è insorto il 15 maggio 2008 AP 1 con un appello tendente a

ottenere che il contributo mensile per la moglie sia fissato in “fr. 1048.40 per il periodo dal 1° novembre

al dicembre 2007, rispettivamente in fr. 44.90 (in subordine fr. 299.30) “per il periodo da giugno 2008”, e che il contributo alimentare per F__________

sia stabilito in “fr. 826.65

mensili per il periodo dal 1° novembre al 31 dicembre 2007”. Contro il decreto cautelare è insorta il 15 maggio 2008 anche AO

1 la quale postula – previo conferimento dell'effetto sospensivo all'appello – l'affidamento

del figlio F__________ (riservato il diritto di visita paterno), l'attribuzione

dell'alloggio coniugale con addebito al marito di tutti gli oneri relativi, un

contributo alimentare per sé di fr. 2556.50 mensili dal 1° maggio 2008 (i

contributi per il lasso di tempo anteriore rimanendo invariati), un contributo

alimentare per F__________ di fr. 1455.– mensili (i contributi per il lasso di

tempo anteriore rimanendo invariati), con obbligo per il marito di assumere

tutti i costi processuali di primo grado e di rifonderle un'indennità di fr.

5000.– per ripetibili ridotte. Inoltre AO 1 sollecita il beneficio

dell'assistenza giudiziaria anche in appello. Nessuno dei due memoriali ha formato

oggetto di intimazione.

Considerandi

in diritto: 1. Le misure giudiziarie a protezione dell'unione coniugale (art.

172.

segg. CC) sono emanate, per diritto federale, con la procedura sommaria (Hausheer/Reusser/Geiser in: Berner

Kommentar, edizione 1999, n. 15 ad art. 180 CC). Nel Cantone Ticino si applica

la procedura contenziosa di camera di consiglio (art. 4 n. 5 e art. 5 LAC), in

esito alla quale il Pretore statuisce con “sentenza” (art. 368 cpv. 2 CPC). Le

misure giudiziarie a protezione dell'unione coniugale rimangono in vigore

finché siano state modificate o revocate (art. 179 cpv. 1 CC). Solo nel caso in

cui i coniugi tornino a convivere le misure ordinate per la sospensione della comunione

domestica (art. 175 segg. CC) decadono, sempre che non si tratti della

separazione dei beni o di misure a protezione del figlio (art. 179 cpv. 2 CC;

sotto, consid. 4).

2.

diritto federale non osta a che in caso di urgenza e di danno difficilmente

riparabile il giudice della protezione dell'unione coniugale adotti

provvedimenti cautelari. Se e a quali premesse ciò sia ammissibile dipende dal

diritto cantonale (RtiD I-2005 pag. 766 consid. 17b con richiami). Nel Ticino tale

possibilità è data “in ogni

momento della procedura” (art.

371.

CPC) alle condizioni dell'art. 376 cpv. 1 CPC, nei modi e nelle forme

previsti dagli art. 378 segg. CPC. E siccome le sentenze dei Pretori a

protezione dell'unione coniugale sono appellabili, anche i decreti cautelari in

tale materia possono essere appellati nel termine di dieci giorni (art. 308 cpv. 1 CPC), purché siano

stati emanati “previo contraddittorio” (art. 382 cpv.

1.

CPC). I provvedimenti cautelari si estinguono poi, per principio, con il

passaggio in giudicato della sentenza a protezione dell'unione coniugale. Ove

siano stati emanati prima dell'introduzione della causa, nondimeno, essi

decadono se la parte istante non avvia il procedimento a tutela dell'unione

coniugale entro il termine fissato dal giudice (art. 381 CPC).

3.

dottrina ha già avuto modo di rilevare che provvedimenti cautelari emessi prima

dell'avvio di una procedura a protezione dell'unione coniugale sono senza

senso, l'istante che postula misure siffatte potendo introdurre subito una procedura

a protezione dell'unione coniugale e chiedere l'adozione di provvedimenti cautelari

in tale ambito (Bräm in: Zürcher

Kommentar, 3ª edizione, n. 19

in fine ad art. 180 CC). Il giudice adito con richieste cautelari prima della

causa emana tutt'al più, ravvisandone gli estremi, provvedimenti senza

contraddittorio, ma deve fissare all'istante un breve termine per avviare una

procedura a tutela dell'unione coniugale. A maggior ragione ove si consideri

che lo scopo di un procedimento cautelare e quello di un procedimento a tutela

dell'unione coniugale sono sostanzialmente identici (Bräm, op. cit., n. 18 ad art. 180 CC), sicché all'atto

pratico gli art. 376 segg. CPC non hanno portata propria.

4.

aggiunga che in una procedura a protezione dell'unione coniugale non trovano

necessariamente giustificazione nemmeno provvedimenti cautelari emanati durante

la litispendenza. Intanto perché il giudice a tutela dell'unione coniugale –

diversamente dal giudice della separazione o del divorzio – non è abilitato a

prendere misure a protezione del figlio: non può dunque impartire ammonimenti o

istruzioni (art. 307 CC), né disporre una curatela educativa (art. 308 CC), né

ordinare una privazione della custodia parentale (art. 310 CC) o dell'autorità

parentale (art. 311 CC), tali prerogative competendo all'autorità tutoria (Bräm, op. cit., n. 72 e 73 ad art. 176

CC; Hausheer/Reusser/Geiser, op.

cit., n. 43a ad art. 176 CC). Ma soprattutto perché – una volta ancora – lo

scopo di un procedimento cautelare e quello di un procedimento a tutela

dell'unione coniugale sono sostanzialmente identici, di modo che il secondo (fondato

sul diritto federale) non lascia spazio apprezzabile al primo.

5.

Provvedimenti

cautelari emessi nel corso di una procedura a protezione dell'unione coniugale

possono invero giustificarsi per motivi di urgenza, ove il tempo necessario per

ottenere l'emanazione di una misura a tutela dell'unione coniugale implichi il

rischio di un pregiudizio difficilmente rimediabile (Bräm, op. cit., n. 19 in principio ad art. 180 CC; Hausheer/Reusser/Geiser, op. cit., n. 21

a metà ad art. 180 CC). Come questa Camera ha già spiegato diffusamente (RtiD

I-2005 pag. 766 consid. 17d), in altri termini, decreti emessi senza contraddittorio (dandosi il caso, “nelle more istruttorie”) sono

senz'altro legittimi. Sono contrari all'economia processuale,

invece, decreti cautelari emessi “previo contraddittorio” (nel senso dell'art.

382.

cpv. 1 CPC). Al momento in cui è in grado di indire il “contraddittorio”, cioè la discussione conclusiva, nulla osta in effetti a che il

giudice preveda il dibattimento finale dell'art. 368 cpv. 1 CPC e pronunci

sull'istanza a protezione dell'unione coniugale. Tanto più in materia di contributi

alimentari, al cui proposito egli dovrà statuire – di regola – sin dalla data della litispendenza, e non solo dalla data della decisione (Schwander in: Basler Kommentar, ZGB I, 3ª edizione, n. 6

ad art. 176 con rinvio). Mal si scorge nelle circostanze descritte quale

utilità avrebbe il fatto di statuire in via cautelare “previo contraddittorio”

per poi veder decadere tale assetto subito dopo con la sentenza a tutela

dell'unione coniugale.

6.

Nel

caso in esame AP 1 ha introdotto il 15 novembre 2005 un'istanza a protezione

dell'unione coniugale, chiedendo l'autorizzazione a vivere separato e

l'affidamento di E__________ (inc. DI.2005.59). Alla discussione del 30

novembre 2005 la convenuta ha chiesto a sua volta l'autorizzazione di vivere separata,

ma ha rivendicato essa medesima l'affidamento di E__________ e F__________. Con

“decreto supercautelare” del 9 dicembre 2005 il Segretario

assessore ha autorizzato le parti a vivere separate, ha affidato E__________ al

padre e F__________ alla madre, con vicendevoli diritti di visita. Il 24

gennaio 2007 AP 1 ha poi inoltrato al Pretore un'“istanza per misure cautelari (art. 376 CPC)”,

chiedendo la sospensione dell'autorità parentale congiunta su F__________ e

l'affidamento del ragazzo (inc. DI.2007.7). All'udienza del 5 febbraio 2007,

indetta per la discussione, le parti hanno raggiunto un accordo e hanno chiesto

di stralciare “l'inc. DI.2005.59 di questa Pretura”, ciò di cui il Segretario

assessore ha preso atto, togliendo la causa dai ruoli con decreto del 12

febbraio 2007. Così facendo, però, l'istante medesimo ha posto fine alla lite. E

il venir meno della litispendenza ha fatto decadere eo ipso ogni procedimento

incidentale, compresi i provvedimenti cautelari. Su che basi il Segretario assessore

abbia ancora convocato le parti all'udienza del 21

giugno 2007, sollecitata da AO

1, per la “continuazione della

discussione” non è dato di

capire. In mancanza di qualsiasi procedura a tutela dell'unione coniugale, a

rigore il decreto appellato andrebbe finanche dichiarato nullo per difetto di

istanza.

7.

nullità essendo una sanzione estrema, applicabile solo ove non sia data alcuna possibilità di sanatoria, la questione è di sapere se il decreto impugnato non possa fondarsi su

un'altra istanza cautelare, successiva al 5

febbraio 2007, che possa essere considerata alla stregua di una nuova richiesta

autonoma. Come si è accennato, invero, dal profilo teorico provvedimenti

cautelari possono essere emanati quand'anche non sia (ancora) pendente una

procedura a protezione dell'unione coniugale, sebbene ciò sia da evitare “previo contraddittorio” (sopra, consid. 3). Al limite il decreto

in oggetto potrebbe, in tale ipotesi, equipararsi a un decreto emesso prima

dell'introduzione di una nuova protezione dell'unione coniugale (la precedente

essendo stata stralciata dai ruoli). Ora, non si può disconoscere che, così com'è

motivato, il decreto in rassegna sia incongruente. Anzitutto perché è difficile

capire come mai la Pretura distrettuale insista nel percorrere la via del

decreto cautelare emanato “previo

contraddittorio” in procedimenti

a protezione dell'unione coniugale pur essendo stata resa edotta da questa

Camera circa l'inopportunità di simile prassi (sentenza inc. 11.2005.100 del 15

febbraio 2007, consid. 4). In secondo luogo perché non è chiaro nemmeno su che

cosa il Segretario assessore abbia statuito: nonostante la dicitura “decreto cautelare” in capo all'atto, invero, il dispositivo del decreto è quello di

una sentenza a protezione dell'unione coniugale (“dichiara e pronuncia”) e le norme richiamate a pag. 18 tutto menzionano fuorché gli art.

376.

segg. CPC.

8.

Comunque

sia, scorrendo gli atti processuali compiuti dalle parti dopo il 5 febbraio

2007.

si riscontrano memoriali che potrebbero fungere – senza dar prova di soverchio

formalismo – da istanza cautelare: nel fascicolo della Pretura figurano infatti

una “replica” del 28 giugno 2007 in cui AP 1 chiedeva

l'affidamento di F__________, una “duplica” dell'11

luglio 2007 in cui AO 1 chiedeva a sua volta l'affidamento del figlio e un

contributo alimentare per lui, oltre che per sé, un memoriale conclusivo del 12

marzo 2008 in cui AP 1 postulava l'affidamento di entrambi i figli minori e

pretendeva un contributo alimentare per i due ragazzi, dichiarando di assumere la

metà dei costi dell'alloggio, e un memoriale conclusivo dello stesso

12.

marzo 2008 in cui AO 1 sollecitava una volta ancora l'affidamento

di F__________, come pure contributi alimentari per sé e il figlio. Quanto non

emerge dagli atti dopo il 5 febbraio 2007 è un “contraddittorio”. L'unica

discussione risale, appunto, al 5 febbraio 2007, allorché l'istante ha invitato

il Segretario assessore (con l'approvazione della convenuta) a togliere la

causa dai ruoli. Dopo di allora si sono tenute solo udienze istruttorie e alla

discussione finale le parti hanno rinunciato, limitandosi a comparse scritte. Ciò

non basta per integrare un “contraddittorio” nel senso dell'art. 382 cpv. 1 CPC (né

basterebbe, del resto, per integrare una “discussione” a norma dell'art. 363 CPC in una procedura a protezione dell'unione

coniugale: Cocchi/Trezzini, CPC

ticinese massimato e commentato, Lugano 2000, n. 1 ad art. 363).

9.

ne conclude che il decreto in esame non risulta viziato al punto da essere

dichiarato nullo, ma nemmeno può definirsi emanato “previo contraddittorio”. Non è quindi un atto appellabile. La questione di sapere se gli

appelli delle parti possano assimilarsi a istanze di modifica “previo contraddittorio” nell'accezione dell'art. 379 cpv. 2 CPC

non va risolta da questa Camera, le istanze di modifica dovendo essere trattate

dal primo giudice. Certo è soltanto che, dovesse reputarle tali, il Segretario

assessore dovrà fissare alla parte istante nel decreto cautelare emesso “previo contraddittorio” un termine entro cui avviare una nuova protezione dell'unione

coniugale (art. 381 CPC). Sull'opportunità di ripercorrere in futuro la via dei

decreti cautelari appellabili nelle protezioni dell'unione coniugale non giova

ripetersi (consid. 3).

10.

L'emanazione

dell'attuale giudizio rende senza oggetto la richiesta di effetto sospensivo

contenuta nell'appello di AO 1

11.

Gli

oneri del giudizio odierno seguirebbero la soccombenza degli appellanti (art.

148.

cpv. 1 CPC). Dato nondimeno che sarebbe spettato al giudice, dopo il 5 febbraio 2007, invitare le parti a promuovere senza

indugio una nuova procedura a tutela dell'unione coniugale, soccorrono “giusti motivi” (art. 148 cpv. 2 CPC) per rinunciare a ogni prelievo. Non si pone

invece problema di ripetibili, gli appelli non avendo formato oggetto di

intimazione.

12.

richiesta di assistenza giudiziaria formulata da AO 1 non può essere accolta. Che

la richiedente versi in ristrettezze finanziarie è senz'altro possibile (art. 3

cpv. 1 Lag), ma l'appello non denotava sin dall'inizio la benché minima

possibilità di accoglimento (art. 14 cpv. 1 lett. a Lag). Non si deve dimenticare

per altro che all'udienza del 5 febbraio 2007 la richiedente medesima ha approvato

lo stralcio dai ruoli della procedura a tutela dell'unione coniugale. Come essa

potesse pretendere in siffatte circostanze, il 24 maggio 2007, di riattivare la

lite è arduo comprendere. È vero che nell'accordo del 5 febbraio 2007 le parti

avevano convenuto di lasciare in sospeso il procedimento cautelare (clausola n.

5), ma tale pattuizione era già di primo acchito senza oggetto, non potendosi

seriamente porre fine alla litispendenza di una causa principale lasciando

sussistere procedimenti cautelari. A meno che ciò sia consentito dal diritto federale (Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 8ª edizione, pag. 359 n. 223b in fine), ma tale ipotesi è estranea

alla fattispecie.

13.

Quanto ai rimedi giuridici esperibili sul piano federale contro la

presente sentenza (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), trattandosi in concreto di una decisione incidentale, essa segue la via

giudiziaria dell'azione principale (art. 51 cpv. 1 lett. c LTF). E l'azione

principale può formare oggetto di un ricorso in materia civile senza riguardo

a questioni di valore (art. 74 cpv. 1 lett. b LTF), controverso

essendo anche l'affidamento del figlio, vertenza manifestamente priva di valore

litigioso.

Dispositivo

Per questi motivi,

in applicazione dell'art. 313bis CPC,

pronuncia: 1. Gli

appelli sono irricevibili.

2. Non si

riscuotono tasse o spese né si assegnano ripetibili.

3. La

richiesta di assistenza giudiziaria formulata da AO 1 è respinta.

4. Intimazione:

–;

–.

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Leventina.

Per la prima Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente La

segretaria

Rimedi giuridici

Nelle cause senza carattere

pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14,

è ammissibile contro le decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi

enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro il termine stabilito dall'art. 100 cpv. 1 e 2 LTF (art.

72 segg. LTF). Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso in materia civile

è ammissibile solo se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000 franchi; quando il

valore litigioso non raggiunge tale importo, il ricorso in materia civile è

ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza

fondamentale (art. 74 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata

dall'art. 76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è

dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale

al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF).

La legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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