11.2008.99

Divorzio su richiesta unilaterale. Misure provvisionali in pendenza di divorzio. Competenza del giudice svizzero del divorzio (o della separazione) a statuire sull'affidamento, le relazioni personali

25 settembre 2009Italiano19 min

Fatti

i figli di fr. 500.– mensili, oltre l'assegno familiare, la suddivisione a metà

di eventuali spese straordinarie per i figli e la condanna del marito a

versarle metà della prestazione di libero passaggio acquisita in costanza di

matrimonio. Nel proprio memoriale del 23 agosto 2004 AO 1 ha riaffermato le sue domande. Dal 28 ottobre 2004 al 14 novembre 2005 la procedura è rimasta

sospesa per trattative.

Riattivata

la procedura, il 7 febbraio 2006 il Segretario assessore ha sentito i coniugi,

accertando la loro volontà di sciogliere il matrimonio. I coniugi hanno demandato al giudice una volta ancora la decisione

sugli effetti del divorzio rimasti litigiosi, vedendosi assegnare il periodo

bimestrale di riflessione sull'intesa raggiunta, spirato il quale entrambi

hanno confermato i loro punti di vista. L'udienza sui punti contestati si è

tenuta il 7 luglio 2006 e

l'istruttoria,

iniziata il 2 gennaio 2007, si è chiusa il 18 aprile 2008. Al dibattimento finale

le parti hanno rinunciato, limitandosi a conclusioni scritte. Nel proprio memoriale,

del 15 maggio 2008, AA 1 ha ribadito la sua posizione, chiedendo che nel caso

in cui un riparto degli averi pensionistici fosse impossibile le fosse riconosciuto

un contributo alimentare o un'equa indennità di fr. 300.– mensili. Nel suo

allegato del 29 giugno 2008 AO 2 ha riaffermato le proprie domande, riducendo nondimeno

l'offerta di contributo alimentare a fr. 200.– mensili per figlio.

F. Statuendo

con sentenza dell'11 agosto

2008, il Pretore ha pronunciato il divorzio, ha obbligato AO 1 a versare un contributo alimentare indicizzato di fr. 250.– mensili (assegni familiari compresi)

per ogni figlio fino alla maggiore età e ha posto eventuali spese straordinarie

per i ragazzi a carico dei genitori in ragione di metà ciascuno. Contestualmente

egli ha parzialmente accolto l'istanza cautelare, fissando il contributo

alimentare per i figli in fr. 250.– mensili ciascuno (assegni familiari compresi).

La tassa di giustizia unica di fr. 600.– e spese sono state addebitate

alle parti in ragione di un mezzo ciascuno, compensate le ripetibili. Entrambe

le parti sono state ammesse al beneficio dell'assistenza giudiziaria.

G. Contro la sentenza appena citata AP 1 è insorta con un appello del

14 agosto 2008 per ottenere che, conferitole il beneficio dell'assistenza giudiziaria, l'istanza cautelare

sia respinta e i contributi alimentari aumentati a fr. 900.– mensili per figlio

(assegni familiari non compresi) fino alla maggiore età, riformando in tal

senso il giudizio impugnato. AO 1 è stato dispensato dal presentare

osservazioni. Il 26 maggio 2009 AP 1 ha invitato questa Camera ad accertare la

competenza per territorio delle autorità

svizzere. Con ordinanza del 14 agosto 2009 il vicepresidente della

Camera ha assegnato a AO 1 un termine di 10 giorni per presentare eventuali

osservazioni al riguardo. In una lettera del 26 agosto 2009 AO 1 si è rimesso

al giudizio della Camera, formulando “a titolo prudenziale” richiesta di assistenza giudiziaria.

Considerandi

in diritto: 1. Il Pretore ha statuito con giudizio unico sull'assetto cautelare e

sul merito. Nella misura in cui riguarda il divorzio e le sue conseguenze

(dispositivi n. 2 a 6), il pronunciato in questione è una “sentenza”,

appellabile entro 20 giorni (art. 423b cpv. 1 CPC). Nella misura in cui

riguarda il contributo provvisionale per i figli (dispositivo n. 1), il

giudizio impugnato è invece un “decreto cautelare” (nel senso dell'art. 290

lett. b seconda frase CPC), appellabile entro 10 giorni (art. 308 cpv. 1

e 419c cpv. 3 CPC) non

sospesi dalle ferie (art. 384bis e 419c cpv. 3 CPC).

Introdotto il 14 agosto 2008, l'appello in esame è ad ogni modo tempestivo.

2.

Pretore ha accertato anzitutto la propria competenza per territorio a

decidere, secondo il diritto italiano, l'azione di divorzio e i suoi effetti. Constatata nondimeno la dimora

abituale dei figli a __________, egli ha ritenuto di poter statuire solo sui contributi

alimentari per questi ultimi, escluse le questioni legate all'affidamento, all'attribuzione dell'autorità parentale e al diritto di visita. Ciò

posto, egli ha calcolato il reddito del marito in fr. 2700.– mensili e il

relativo fabbisogno minimo in fr. 2252.10 (minimo esistenziale del diritto

esecutivo fr. 1100.–, locazione fr. 640.–, premio della cassa malati fr.

287.

, imposta di circolazione fr. 35.60, assicurazioni “varie” fr. 188.70).

Quanto alla moglie, il primo giudice le ha imputato un reddito di € 800.– (fr. 1296.–) mensili e ha stimato il

fabbisogno minimo di lei in fr. 2198.– mensili (minimo esistenziale del diritto esecutivo per

genitore affidatario fr. 1250.–, bollo di circolazione

fr. 225.–, assicurazione dell'automobile fr. 723.–). Applicando nelle

condizioni descritte la legge italiana, egli ha posto così a carico di AO 1 un

contributo alimentare indicizzato di fr. 250.– mensili per ogni figlio

dal 14 aprile 2004, tanto in ambito cautelare quanto per la causa di merito.

3.

Nella

fattispecie AP 1 ha contestato la competenza del giudice svizzero sin dal primo

momento in cui è si è costituita in giudizio, all'udienza del 30 giugno 2004

(riassunto scritto allegato al verbale, pag. 1 in basso). Nell'appello essa non ha più sollevato il problema, salvo evocarlo un anno dopo in una

lettera alla Camera del 16 maggio 2009 (sopra, lett. G). La questione

dev'essere tuttavia vagliata d'ufficio, le parti non potendo derogare autonomamente

al foro previsto in un eventuale trattato internazionale, a meno che ciò sia

consentito dal trattato medesimo.

Come si è accennato, nel caso in esame i coniugi

sono cittadini italiani, come i figli, con cui la moglie risiede in __________

da oltre un decennio. Ora, in virtù dell'art. 59 lett. b LDIP i tribunali

svizzeri del domicilio dell'attore sono competenti per le azioni di divorzio o

separazione se l'attore dimora in Svizzera da almeno un anno. E giusta l'art.

63.

cpv. 1 LDIP i tribunali svizzeri competenti per le azioni di divorzio o

separazione sono competenti anche a regolare gli effetti accessori (soluzione

conforme per altro – in materia di contributi alimentari – all'art. 5 n. 2

della Convenzione di Lugano). Se non che, quest'ultima competenza è limitata

dalla Convenzione dell'Aia concernente la competenza delle autorità e la legge

applicabile in materia di protezione dei minori, del 5 ottobre 1961 (RS

0.211.231

), richiamata anche dall'art. 85 cpv. 1 LDIP (cui rinvia l'art. 63

cpv. 2 LDIP). La disciplina delle relazioni personali con un genitore non

affidatario rientra, in effetti, tra le “misure di protezione” previste dalla Convenzione (DTF 132 III 586 con rinvii).

b) Ne

segue che, ove si applichi la citata Convenzione, competenti a prendere misure

di protezione sono solo – per principio – le autorità dello Stato in cui si trova

la dimora abituale del minorenne (art. 1). La Convenzione in discorso essendo

stata ratificata sia dalla Svizzera sia dall'Italia, correttamente il Pretore

si è dichiarato incompetente per statuire in concreto sull'affidamento dei

ragazzi e sulle loro relazioni personali con il padre. Certo, la Svizzera ha

ratificato il 27 marzo 2009 la Convenzione

dell'Aia sulla competenza, la legge applicabile, il riconoscimento, l'esecuzione

e la cooperazione in materia di responsabilità genitoriale e di misure di

protezione dei minori, del 19 ottobre 1996 (RS 0.211.231.011), entrata in vigore il 1° luglio 2009. Finora però l'Italia non ha

fatto altrettanto (www.hcch.net/index_fr.php?act=conventions.status&

cid=70).

c) Si

ricordi che questa Camera è già pervenuta a conclusioni

analoghe nell'ottobre del 2002, giudicando un caso (inc. 11.1998.186) che

vedeva i figli risiedere negli Stati Uniti,

Paese non firmatario della Convenzione dell'Aia concernente la

competenza delle autorità e la legge applicabile in materia di protezione dei

minori, del 5 ottobre 1961, onde la competenza del giudice svizzero del

divorzio a statuire sull'affidamento e le relazioni personali dei figli

(regesto in: RtiD I-2004 pag. 591 n. 67c con rinvio a DTF

126.

III 302 consid. 2a/bb). Per

converso, in un caso dell'aprile 2009 questa Camera ha rilevato l'incompetenza

del giudice svizzero del divorzio a statuire sullo statuto dei figli residenti in

Italia, Paese che ha ratificato – appunto – la nota Convenzione (inc.

11.2008

, consid. 3 destinato a pubblicazione in: RtiD II-2009).

d) La

regola testé riassunta vale del resto, fra Stati che hanno ratificato la Convenzione

dell'Aia concernente la competenza delle autorità e la legge applicabile in materia

di protezione dei minori, del 5 ottobre 1961, anche nell'ipotesi in cui il figlio

cambi residenza abituale pendente causa. In simili eventualità il principio

della perpetuati fori, secondo cui un tribunale competente per

territorio al momento della litispendenza rimane tale anche se i fatti cui si ancora

la sua competenza mutano in seguito, non si applica (DTF 132 III 591 consid.

2.2.4

con riferimenti, 123 III 412 consid. 2a). Per contro, se la nuova residenza

del figlio si trova in uno Stato non firmatario della Convenzione, la

competenza del giudice svizzero sussiste e il principio della perpetuati

fori torna applicabile (sentenza del Tribunale federale 5A_220/2009 del 30

giugno 2009, consid. 4 con riferimenti di dottrina).

e) È

vero che, di per sé, la Convenzione dell'Aia concernente la competenza delle autorità

e la legge applicabile in materia di protezione dei minori, del 5 ottobre 1961,

non fa stato in materia di contributi alimentari (Schwander in: Basler Kommentar, IPRG, 2ª

edizione, n. 26 ad art. 85). La giurisprudenza ha già avuto modo

di stabilire tuttavia – e ciò sembra essere sfuggito al Pretore nella fattispecie

– che i contributi alimentari formano, con l'attribuzione dell'autorità parentale

e la disciplina delle relazioni personali, un insieme da regolare in modo uniforme

(DTF 126 III 303 consid. 2a/bb). Ove la residenza abituale dei figli sia in

Svizzera, pertanto, il giudice chiamato a statuire su misure di protezione del

minorenne deve occuparsi d'ufficio anche degli eventuali contributi alimentari.

Anzi, una decisione estera sui contributi alimentari nemmeno sarebbe

riconosciuta in Svizzera (loc. cit.; sentenza del Tribunale federale

5A_697/2007 del 3 luglio 2008, consid. 2.1). Ne deriva che, coerentemente, il

giudice svizzero del divorzio non è abilitato a occuparsi di contributi alimentari

in favore dei figli ove non sia competente per statuire sull'attribuzione

dell'autorità parentale e sulla disciplina delle relazioni personali.

f) Non si

disconosce che, secondo Bucher,

per non privare il figlio minorenne di un foro in Svizzera che può offrire

migliore protezione al momento di eseguire la decisione, sarebbe opportuno

sospendere la causa sui contributi alimentari in Svizzera e attendere la

decisione estera sull'attribuzione della custodia parentale o permettere al

giudice di fissare un contributo alimentare in via provvisoria (L'enfant en

droit international privé, Basilea 2003, pag. 209 n. 596). Non basta tale

opinione, tuttavia, per derogare all'unitarietà del foro.

g) Quanto alle

misure provvisionali, l'art. 62 cpv. 1 LDIP abilita il tribunale

svizzero davanti al quale pende un'azione di divorzio a prendere provvedimenti

cautelari, ma solo qualora la sua incompetenza nel merito non sia manifesta o

non sia stata accertata con decisione passata in giudicato. Nella fattispecie,

come si è visto, l'incompetenza del giudice svizzero a occuparsi dello statuto

dei figli è evidente alla luce della giurisprudenza che il Tribunale federale

ha sviluppato intorno alla Convenzione dell'Aia concernente la

competenza delle autorità e la legge applicabile in materia di protezione dei minori,

del 5 ottobre 1961. Ciò esclude altresì l'applicabilità degli art. 3 LDIP (foro

di necessità) e 10 LDIP, che nel caso specifico non potrebbe trovare

applicazione nemmeno se la causa pendesse all'estero (condizioni precisate in: DTF

134.

III 330 consid. 3.5.1). Tutto ciò posto, nelle circostanze descritte si

deve constatare l'incompetenza del Pretore del Distretto di Lugano a statuire

sui contributi alimentari per figli con residenza abituale in Italia.

4.

Nelle

circostanze illustrate non giova che davanti al Pretore AO 1 abbia offerto un

contributo provvisionale di fr. 350.– mensili per M__________ e uno di

fr. 250.– mensili per M__________ (oltre agli assegni familiari), rispettivamente

un contributo alimentare di fr. 200.– mensili per ogni figlio nel merito dal

maggio del 2004. In un precedente citato dianzi questa Camera aveva invero

preso atto che, pur non essendo data la competenza del tribunale svizzero del

divorzio a giudicare lo statuto dei figli (residenti all'estero), il genitore

offerente andava tenuto a versare almeno i contributi alimentari

da lui medesimo proposti (sentenza inc. 11.2008.41 del 7 aprile 2009, consid.

3d). In quel caso però il genitore non era stato condannato, prima di allora, a

versare alcunché. Nella fattispecie AO 1 continua a dover versare per i figli la somma di Lit. 1 200 000 mensili complessivi fissata il 12 maggio 1999 dal Tribunale di Sondrio in esito alla

separazione giudiziale (doc. F). Ciò esclude un intervento, sia pure sussidiario,

del giudice svizzero. Competente a fissare i contributi di mantenimento per i

figli in caso di divorzio è solo il giudice italiano.

5.

In ultima analisi l'appello di AP 1

merita accoglimento, ma solo per quel che è della competenza, verificata

d'ufficio dalla Camera. Sul preteso aumento dei contributi alimentari questa

Camera non può giudicare. Anzi, all'atto pratico deve far decadere anche i

contributi fissati dal Pretore, il quale non era abilitato a statuire in

proposito. Quanto alla lettera del 26 maggio 2009 con cui l'appellante invitava

la Camera a vagliare la competenza del giudice svizzero, essa era tardiva,

oltre che irrita. In simili condizioni l'appellante andrebbe chiamata a

sopportare almeno una parte degli oneri processuali (art. 148 cpv. 2 CPC). Dato

nondimeno che le parti sono entrambe indigenti e che, per finire, l'attuale

sentenza si risolve in un pronunciato di non entrata in materia, equitativamente

è il caso di rinunciare a ogni prelievo. Quanto alle ripetibili, l'appellante

ne avrebbe diritto solo per la lettera del 26 maggio 2009 (ammesso e non

concesso che ciò si giustifichi), mentre nel merito l'appello non aveva alcuna

possibilità di successo, al giudice svizzero mancando la competenza per statuire.

Relativamente alla lettera del 26 maggio 2009, poi, AO 1 si è rimesso al

giudizio della Camera. Non può dunque essere condannato alla rifusione di

ripetibili. L'esito del giudizio odierno non incide apprezzabilmente, per

contro, sul dispositivo inerente alle spese e alle ripetibili di primo grado,

suddivise a metà.

6.

1.

postula il beneficio dell'assistenza giudiziaria. Che essa versi in gravi ristrettezze (art. 3 cpv. 1 Lag) è verosimile, non

riuscendo a coprire con le proprie entrate nemmeno il fabbisogno minimo. Non fa

dubbio inoltre che per tutelare adeguatamente i propri interessi essa dovesse

far capo a un legale (art. 14 cpv. 2 Lag). Né una persona senza necessità di

assistenza giudiziaria, posta nella medesima situazione, avrebbe rinunciato

ragionevolmente a ricorrere solo per i costi di procedura (art. 14 cpv. 1 lett.

b Lag). Molto meno favorevole è la probabilità di esito favorevole insita nell'appello (art. 14 cpv.

1.

lett. a Lag). Nel merito, come si è visto, l'impugnazione

non aveva alcuna possibilità di buon esito. Tutt'al più l'assistenza

giudiziaria può essere accordata per la stesura della lettera 26 maggio 2009 a questa Camera, seppur irrita e tardiva. Certo, l'interessata pretende di avere ravvisato

l'incompetenza del giudice svizzero solo dopo avere preso conoscenza della

sentenza inc. 11.2008.41 emanata da questa Camera il 7 aprile 2009 (sopra,

consid. 3c infine). Assistita da un legale, essa non poteva disconoscere in

realtà che lo stesso principio già si evinceva – a contrario – dalla sentenza

emessa da questa Camera il 24 ottobre 2002 (sopra, consid. 3c in principio),

per tacere della precedente sentenza del Tribunale federale pubblicata in DTF

126.

III 302 consid. 2a/bb. Ne discende che in concreto il

beneficio dell'assistenza giudiziaria può essere accordato limitatamente a

quanto riguarda la stesura della lettera 26 maggio 2009.

richiesta di assistenza giudiziaria formulata “a titolo

prudenziale” da AO 1 può essere ragionevolmente intesa

solo nel senso che, fosse stato chiamato a esprimersi sul merito dell'appello, egli

si sarebbe riservato la facoltà di postulare il beneficio. Tale eventualità non

essendosi verificata, la questione va ritenuta senza oggetto.

7.

Circa i rimedi esperibili contro l'odierna sentenza sul piano federale

(art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso ai fini dell'art. 74 cpv. 1

lett. b LTF supera ampiamente

la soglia di fr. 30 000.–, ove si quantifichi l'aumento del contributo per ogni figlio chiesto con l'appello (da fr. 250.– a

fr. 900.– mensili).

Dispositivo

Per questi motivi,

vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria,

pronuncia: I. L'appello

è parzialmente accolto, nel senso che i dispositivi n. 1 e 3 del giudizio impugnato

sono così riformati:

1. L'istanza cautelare è irricevibile.

3. La domanda volta al pagamento di contributi alimentari in favore dei figli è

irricevibile.

II. Non si

riscuotono tasse o spese né si assegnano ripetibili.

III. AP 1

è ammessa al beneficio dell'assistenza giudiziaria nel senso dei considerandi con

il gratuito patrocinio dell'avv. PA 2.

IV. Intimazione

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 4.

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il presidente Il

segretario

Rimedi

giuridici

Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in

materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro il termine stabilito dall'art.

100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg. LTF). Nelle cause di carattere pecuniario il

ricorso in materia civile è ammissibile solo se il valore litigioso ammonta

ad almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non

raggiunge tale importo, il ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia

concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). La

legittimazione a ricorrere è disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia

ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il

ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi

previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere è

disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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