11.2009.117

Provvedimenti cautelari: requisito dell'urgenza

27 luglio 2009Italiano9 min

Source ti.ch

Fatti

G. A. Bernasconi, presidente,

Giani ed Ermotti

segretario:

Annovazzi, vicecancelliere

sedente per statuire nella causa DI.2008.1257

(provvedimenti cautelari) della Pretura del Distretto di Lugano,

sezione 3, promossa con istanza dell'8 ottobre 2008 da

AP 1 )

( PA 1 )

contro

AO 1 ,

per sé e in rappresentanza di

AO 2, ;

esaminati gli atti,

posti i seguenti

punti

di questione: 1. Se dev'essere accolto

l'appello del 10 luglio 2009 presentato da AP 1 contro il decreto cautelare

emesso il 26 giugno 2009 dal Pretore del

Distretto di Lugano, sezione 3;

2. Il

giudizio sulle spese e le ripetibili.

Ritenuto

in fatto: A. AP 1 è proprietario della particella n. 1588 RFD di __________,

un prato di 899 m² che confina

a sud con la particella n. 1587. Su tale fondo (1167 m²),

proprietà di AO 1 e AO 2 in ragione di un mezzo

ciascuno, sorge una villa con piscina. Il 20 febbraio 2008 AO 1 e AO 2 si sono

rivolti al Municipio di __________ per essere autorizzati a costruire una piscina

coperta (in sostituzione di quella esistente) con cantina, locale tecnico e

servizio igienico, sormontata da

un'autorimessa a due posti con terrazza e deposito per attrezzi

sportivi. AP 1 ha presentato il 30 aprile 2008 opposizione al progetto, che il

Municipio di __________ ha respinto con decisione del 16 giugno 2008,

rilasciando la licenza edilizia. Un ricorso introdotto da AP 1 è stato respinto

dal Consiglio di Stato con risoluzione del 13 gennaio 2009. AP 1 ha impugnato

il 2 febbraio 2009 tale risoluzione davanti al Tribunale cantonale amministrativo.

La procedura è tuttora in corso.

B. Nel

frattempo, il 7 ottobre 2008, AP 1 ha promosso causa contro AO 1 e AO 2 davanti

al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 3, chiedendo di accertare che il

progetto edilizio viola una servitù “di limitazione di sedime” gravante la particella n. 1587 in favore della sua particella n.

1588 e di vietare ai convenuti – sotto comminatoria dell'art. 292 CP – l'esecuzione

dell'opera (inc. OA.2008.641). Quest'ultima richiesta è stata avanzata anche in

via cautelare perché i convenuti non cominciassero i lavori in pendenza di

causa (inc. DI.2008.1257). Il contraddittorio cautelare è iniziato il 4

novembre 2008, ma è stato sospeso per lasciare alle parti il tempo di compiere accertamenti

sul grado d'occupazione della particella n. 1587.

C. Alla

ripresa del contraddittorio, il 29 gennaio 2009, AP 1 ha offerto svariati mezzi

di prova. AO 1 e AO 2 hanno proposto di respingere l'istanza cautelare, in

subordine di vincolare l'adozione del provvedimento al deposito di una garanzia

bancaria di fr. 60 000.–. L'udienza è continuata il 12 febbraio 2009. In tale occasione

l'istante ha replicato, mantenendo la propria richiesta, e i convenuti hanno

duplicato, ribadendo la loro. Il 19 febbraio 2009 AP 1 ha comunicato al Pretore

di rinunciare alle prove che non erano già agli atti, sicché il Pretore ha

limitato l'istruttoria a un richiamo di documenti dal Municipio di __________.

Alla discussione finale del 30 aprile 2009 l'istante non è comparso, mentre i

convenuti hanno riaffermato il loro punto di vista. Statuendo il 26 giugno

2009, il Pretore ha respinto l'istanza cautelare e ha posto la tassa di

giustizia di fr. 700.– con le spese a carico di AP 1, tenuto a rifondere ai

convenuti fr. 1700.– per ripetibili.

D. Contro

il decreto predetto AP 1 è insorto il 10 luglio 2009 a questa Camera per ottenere

che, conferito al suo appello effetto sospensivo, il giudizio del Pretore sia riformato

nel senso di vietare ai convenuti l'attuazione del progetto edilizio fino al termine

della causa di merito. L'appello non è stato notificato a AO 1 e AO 2 per osservazioni.

Considerandi

in diritto: 1. L'emanazione di provvedimenti cautelari è

subordinata – come rileva anche il Pretore – a tre presupposti cumulativi: la

verosimiglianza di un considerevole pregiudizio, la necessità di procedere con

urgenza e la parvenza di buon esito insita nell'azione di merito (art. 376 cpv.

1.

CPC), l'istante essendo responsabile per altro dei danni causati da

provvedimenti cautelari ingiustificati (art. 383 cpv. 1 CPC; DTF 112 II 32, 91

II 144, 88 II 279; Rep. 1988 pag. 351 consid. 1 con richiamo). L'esistenza dei

tre requisiti – che va esaminata d'ufficio, ma senza soverchio rigore (Rep.

1989.

pag. 127 con riferimenti) – non giustifica in ogni modo qualsiasi provvedimento

cautelare: il principio della proporzionalità esige che la misura richiesta si

limiti allo stretto indispensabile, mantenga cioè un ragionevole rapporto tra

il fine perseguito e la restrizione decretata (Pelet,

Mesures provisionnelles: droit fédéral ou cantonal?, Losanna 1987, pag. 83

segg. con rinvii; Gloor,

Vorsorgliche Massnahmen im Spannungsfeld von Bundesrecht und kantonalem

Zivilprozessrecht, Zurigo 1982, pag. 112 segg.).

2.

Nella

fattispecie il Pretore ha reputato l'azione di merito apparentemente non priva

di buon diritto (sulla nozione: Rep. 1989 pag. 128 consid. 2), rilevando che la

servitù gravante dal 1962 la particella n. 1587 (“non si potranno erigere fabbricati il cui sedime superi il 22% della

superficie del rispettivo lotto; eventuali garages privati, la cui altezza non

superi i 3 m compreso il tetto, non sono compresi in questa limitazione”) non può dirsi – a un sommario esame – permettere

l'edificazione prevista dai convenuti (pag. 5 in basso). Egli ha ritenuto

dubbia invece la verosimiglianza di un considerevole pregiudizio, ricordando

che nel caso in cui dovessero procedere alla costruzione pendente causa, ma risulteranno

soccombenti nell'azione di merito, i convenuti dovranno eliminare le opere

eseguite nel frattempo (pag. 6 nel mezzo). Comunque sia, il primo giudice ha scartato

l'ipotesi dell'urgenza, accertando che l'inizio dei lavori di costruzione non è

imminente, anzi non è ancora stato autorizzato (pag. 6 in fondo). Non soccorrendo

uno dei presupposti cumulativi per l'adozione di provvedimenti cautelari, egli

ha respinto l'istanza.

3.

parere dell'appellante l'urgenza è data dal fatto che in concreto l'emanazione

della sentenza da parte del Tribunale cantonale amministrativo è prossima. Egli

ricorda che “i tempi di evasione

dei gravami presso detta Camera sono notoriamente ridotti”, sicché “in caso di reiezione dell'impugnativa, entro breve il permesso

costruttivo diverrà definitivo e potrà pertanto essere realizzata la

costruzione progetta”. Ciò rende verosimile, a mente

sua, il requisito dell'urgenza (appello, pag. 10 in

alto).

4.

Che

nel caso specifico il Tribunale cantonale amministrativo sia in procinto di

statuire è possibile, ancorché la tesi poggi su una semplice previsione

dell'appellante. La circostanza ancora non basta, tuttavia, per rendere

verosimile la necessità di adottare con urgenza il provvedimento richiesto. Intanto

non è dato di sapere come deciderà il Tribunale cantonale amministrativo. Dovesse

accogliere il ricorso, l'ipotesi che i convenuti attuino il progetto cadrebbe

da sé. A parte ciò, giudicasse pure il Tribunale cantonale amministrativo con

sollecitudine in termini sfavorevoli all'appellante, AP 1 avrà ancora modo a

quel momento di rivolgersi al Pretore, senza dimenticare che in caso di ricorso

al Tribunale federale egli potrà chiedere al presidente della Corte adita il

conferimento dell'effetto sospensivo (art. 103 cpv. 3 LTF). Nelle condizioni descritte

non si vede in che consista l'urgenza di intervenire già adesso. Si può capire

per certi versi l'inquietudine dell'appellante, ma provvedimenti cautelari non

possono essere emanati a scopo di mera precauzione o premunizione. Devono

imporsi per necessità indilazionabile ed

estremi del genere non si ravvisano nella fattispecie. Ne segue che,

privo di fondamento già su uno dei tre requisiti cumulativi previsti dall'art.

376.

cpv. 1 CPC, l'appello è destinato all'insuccesso.

5.

L'emanazione

del giudizio attuale rende senza oggetto la richiesta di effetto sospensivo

contenuta nell'appello.

6.

Gli

oneri processuali seguono la soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC). Non si giustifica

invece di attribuire ripetibili, l'appello non avendo formato oggetto di

intimazione ai convenuti.

7.

Quanto ai rimedi esperibili contro l'odierna sentenza sul piano federale

(art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), trattandosi – come in concreto

– di una decisione incidentale, essi seguono la via

giudiziaria dell'azione principale (art. 51 cpv. 1 lett. c LTF). E il valore litigioso nella prospettiva dell'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF,

corrispondente a quello fissato dal Pretore in fr. 350 000.– (decreto impugnato, pag.

3.

in basso), supera la soglia di fr. 30 000.– ai fini di un eventuale

ricorso in materia civile.

Dispositivo

Per questi motivi,

in applicazione dell'art. 313bis CPC

e vista sulle spese la tariffa giudiziaria,

pronuncia: 1. L'appello

è respinto e il decreto impugnato è confermato.

2. Gli oneri

processuali, consistenti in:

tassa di giustizia fr. 450.–

spese fr. 50.–

fr.

500.–

sono

posti a carico dell'appellante. Non si assegnano ripetibili.

3. Intimazione:

–

;

–

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3.

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il presidente Il

segretario

Rimedi

giuridici

Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in

materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi

enunciati dagli art. 95 a 98 LTF

entro il termine stabilito dall'art. 100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg. LTF).

Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso in materia civile è ammissibile

solo se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000

franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale importo, il ricorso in

materia civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di

diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). La legittimazione a ricorrere

è disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in

materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in

materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art.

116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal

caso dall'art. 115 LTF.

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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