11.2009.159

Misure provvisionali in pendenza di una causa di stato

29 settembre 2009Italiano9 min

Source ti.ch

Fatti

G. A. Bernasconi, presidente,

Giani ed Ermotti

segretario:

Annovazzi, vicecancelliere

sedente per statuire nella causa OA.2007.76 (divorzio

su richiesta unilaterale) della Pretura della giurisdizione di

Mendrisio Sud promossa con petizione del 7 settembre 2007 da

AO 1

(PA 1)

contro

AP 1 (I);

giudicando

ora sul decreto cautelare del 31 agosto 2009 con

cui il Pretore ha conferma-

to l'assetto

provvisionale disciplinato il 19 giugno 2009 senza contraddittorio dal Segretario

assessore circa il diritto di visita del padre alle figlie E__________ e I__________,

compreso un esame psicodiagnostico di quest'ultima;

esaminati gli atti;

posti i seguenti

punti

di questione: 1. Se dev'essere accolto l'appello

del 14 settembre 2009 presentato da AP 1 contro il decreto cautelare emesso il 31 agosto

2009 dal Pretore della giurisdizione di Mendrisio Sud;

2. Se

dev'essere accolta la richiesta di assistenza giudiziaria contestuale all'appello;

3. Il

giudizio sulle spese e le ripetibili.

Ritenuto

in fatto: che AP 1 (1954) e AO 1 (1963) si sono sposati a __________ il 3

ottobre 1986;

che dal

matrimonio sono nate F__________ (28 marzo 1987), E__________ (25 giugno 1992)

e I__________ (5 ottobre 1999);

che il 13

maggio 2005 AO 1 ha introdotto davanti al Pretore della giurisdizione di

Mendrisio Sud azione di divorzio sulla base dell'art. 115 CC (inc. OA.2005.55);

che il 7

settembre 2007 AO 1 ha presentato al medesimo Pretore una seconda azione di

divorzio sulla base dell'art. 114 CC (inc. OA.2007.76);

che,

dando seguito a un invito del Pretore, il 7 dicembre 2007 la Commissione tutoria

regionale 1 ha designato a E__________ e I__________ un curatore processuale

nella persona dell'avv. __________;

che nell'ambito

delle due citate cause il Pretore ha dovuto trattare innumerevoli istanze

cautelari volte, soprattutto, a regolamentare in via provvisionale le relazioni

personali tra il padre e le figlie;

che il

diritto di visita è stato oggetto di un decreto cautelare del 12 febbraio 2008, in specie, con cui il Segretario assessore ha omologato in luogo e vece del Pretore un accordo

raggiunto dai coniugi, secondo cui E__________ avrebbe pernottato dal padre la

domenica sera nella quale già si sarebbe trovata da lui e il venerdì sera delle

settimane in cui non avrebbe trascorso il fine settimana con il genitore”;

che il 25

marzo 2008 AP 1 ha postulato un'estensione del diritto di visita a I__________ per

equipararlo a quello di E__________;

che,

statuendo con decreto cautelare del 9 ottobre 2008, il Pretore ha parzialmente

accolto l'istanza e ha autorizzato AP 1, “oltre al diritto di visita già

stabilito”, ad avere con sé I__________ tra il venerdì e il sabato delle

settimane in cui egli non avrebbe esercitato il diritto di visita;

che,

chiamato da AO 1 e dalla curatrice delle figlie a specificare gli orari delle

visite, con decreto cautelare del 17 ottobre 2008 il Pretore ha completato il

precedente decreto, precisando che il diritto di visita “avrà inizio alle 18.30

del venerdì e terminerà alle 9.00 del sabato”;

che un

appello presentato il 17 ottobre 2008 da AO 1 contro il decreto del 9 ottobre

2008 è stato respinto da questa Camera con sentenza del 19 maggio 2009 (inc.

11.2008.143);

che il 18

giugno 2009 AO 1 si è nuovamente rivolta al Pretore per ottenere in via provvisionale

un'ulteriore precisazione circa l'assetto delle relazioni personali tra AP 1 e

le figlie E__________ e I__________, come pure la sospensione del diritto di

visita a quest'ultima, una valutazione dello stato psicofisico della ragazza e

una valutazione psichiatrica di AP 1;

che con

decreto cautelare del 19 giugno 2009, emanato senza contraddittorio, il

Segretario assessore ha fissato il diritto di visita a I__________ e E__________

in un fine settimana ogni 15 giorni dal venerdì pomeriggio alle ore 16.30 fino

alla domenica sera alle ore 20.15 o per E__________ – secondo il desiderio di

lei – fino al lunedì mattina, precisando, sempre per E__________, l'assetto degli

incontri nelle settimane in cui non sarebbe stato esercitato il diritto di

visita, ordinando altresì un esame psicodiagnostico di I__________;

che con

richiesta del 30 giugno 2009 AP 1 ha postulato la revoca – previo contraddittorio

– del decreto appena menzionato, rispettivamente l'accertamento della sua

nullità o il suo annullamento;

che,

statuendo con decreto cautelare del 31 agosto 2009, il Pretore ha confermato le

decisioni prese il 19 giugno 2009 dal Segretario assessore senza

contraddittorio;

che contro

Considerandi

il decreto predetto AP 1 è insorto a questa Camera con un appello del 14

settembre 2009 per ottenere che, conferitogli il beneficio dell'assistenza

giudiziaria e accordato al suo ricorso effetto sospensivo, la decisione del

Pretore sia annullata;

che l'atto

non ha formato oggetto di intimazione;

e considerando

in diritto: che le misure provvisionali in pendenza di una causa di stato (art.

137.

cpv. 2 CC) sono emanate con la procedura dell'art. 376 cpv. 2 lett. d CPC

(art. 419c cpv. 1 CPC), nella quale il Pretore statuisce con decreto

impugnabile entro dieci giorni (art. 419c cpv. 3 CPC);

che nulla

osta, sotto questo profilo, all'esame dell'appello;

che il

decreto cautelare del 19 giugno 2009 è stato emesso dal Segretario assessore, senza

contraddittorio, in sostituzione del Pretore, allora oggetto di ricusazione;

che nel

decreto impugnato, del 31 agosto 2009, il Pretore ha poi argomentato in modo

diffuso circa la giurisdizione del Segretario assessore, giungendo alla conclusione

che in concreto quest'ultimo è intervenuto come supplente ordinario per impedimento

legale del Pretore (art. 34 cpv. 1 LOG), la necessità di giudicare con urgenza

(art. 31 cpv. 2 CPC) imponendosi anche nell'adozione di provvedimenti cautelari;

che nel

suo memoriale AP 1 riprende punto per punto le motivazioni del Pretore, affermando

– in estrema sintesi – che il Segretario assessore non aveva alcun potere

giurisdizionale proprio e che di conseguenza il decreto del Pretore va

dichiarato nullo, rispettivamente annullato, siccome emesso a conferma di una decisione

nulla;

che simile

assunto cade nel vuoto;

che il

decreto cautelare del 31 agosto 2009 è in effetti una decisione autonoma, la

quale non presuppone l'esistenza di un decreto previo, un Pretore potendo anche

indire il “contraddittorio” senza statuire in precedenza (art. 379

cpv. 1 CPC);

che un

decreto emesso dopo il contraddittorio sostituisce interamente ed ex tunc,

in altri termini, un eventuale decreto cautelare adottato senza

contraddittorio;

che, trattandosi

nella fattispecie di esaminare un decreto cautelare emesso dal Pretore dopo

avere sentito le parti, non giova a AP 1 insistere sull'inefficacia del decreto

precedentemente

emanato

dal Segretario assessore;

che sulle

argomentazioni di sostanza enunciate dal Pretore a sostegno dei provvedimenti adottati

(decreto impugnato, consid. 6) l'appellante non spende una parola, limitandosi

a richiamare i “motivi di fatto” esposti nel suo memoriale (punti N e O), i

quali si esauriscono però nell'evocare la cronistoria;

che

insufficientemente motivato, al proposito l'appello non adempie i requisiti dell'art.

309.

cpv. 2 lett. f CPC e si rivela inammissibile (art. 309 cpv. 5 CPC);

che l'emanazione

dell'attuale giudizio rende senza oggetto la richiesta di effetto sospensivo

contenuta nell'appello;

che gli

oneri del pronunciato odierno seguono il principio della soccombenza (art. 148

cpv. 1 CPC);

che la

richiesta di assistenza giudiziaria non può essere accolta, già solo per il

fatto che al rimedio giuridico mancava sin dall'ini-zio ogni possibilità di

buon esito (art. 14 cpv. 1 lett. a Lag), tanto da non essere stato intimato per

osservazioni;

che, non

avendo l'appello formato oggetto di intimazione, non si pone problema di

ripetibili alla controparte;

che,

quanto ai rimedi giuridici esperibili contro la presente sentenza sul piano federale

(art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), l'azione principale può formare oggetto di

ricorso in materia civile senza riguardo a questioni pecuniarie (art. 74 cpv. 1

lett. b LTF), poiché litigioso è anche il diritto di visita alle figlie,

controversia manifestamente priva di valore litigioso;

in applicazione dell'art. 313bis CPC

e vista sulle spese la tariffa giudiziaria,

pronuncia: 1. Nella misura in cui è ricevibile, l'appello è respinto e il

decreto impugnato è confermato.

2.

Gli oneri

processuali, consistenti in:

a) tassa

di giustizia fr. 400.–

b) spese fr. 50.–

fr.

450.

–

sono posti a carico dell'appellante. Non si assegnano ripetibili.

3.

La richiesta di assistenza giudiziaria è respinta.

4.

Intimazione:

(I);;

–,.

Comunicazione

alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio Sud.

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il presidente Il

segretario

Rimedi

giuridici

Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in

materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le

decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro il termine stabilito dall'art. 100

cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg. LTF). Nelle cause di carattere pecuniario il

ricorso in materia civile è ammissibile solo se il valore litigioso ammonta

ad almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non

raggiunge tale importo, il ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia

concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). La

legittimazione a ricorrere è disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia

ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il

ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i

motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere

è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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