11.2009.208

Provvedimenti cautelari. Assistenza giudiziaria: probabilità di esito favorevole

25 gennaio 2010Italiano14 min

Source ti.ch

Fatti

G. A. Bernasconi, presidente,

Giani ed Ermotti

segretario:

Pontarolo, vicecancelliere

sedente per statuire nella causa OA.2009.61 (passo

necessario) della Pretura della giurisdizione di Mendrisio Nord promossa con petizione

del 14 luglio 2009 da

AP 1

(patrocinata dall'. , )

contro

AO 1

(patrocinata dall' PA 1 ),

giudicando

ora sul decreto cautelare del 4 dicembre 2009 con

cui il Pretore ha respinto

un'istanza

dell'attrice intesa a ottenere la rimozione di ostacoli posti sulla particella

n. 64 RFD di __________ (__________) e

sul

decreto del 21 dicembre 2009 con cui il Pretore ha

respinto la richiesta di assistenza giudiziaria presentata dall'istante per la

procedura provvisionale;

esaminati gli atti,

posti i seguenti

punti

di questione: 1. Se dev'essere accolto l'appello del 19 dicembre 2009

presentato da AP 1 contro il decreto cautelare

emesso il 4 dicembre

2009 dal Pretore della giurisdizione di Mendrisio Nord;

2. Se

dev'essere accolto il ricorso (“appello”) del 29 dicembre 2009 presentato da AP 1 contro il decreto emesso il 21 dicembre 2009 dal medesimo Pretore;

3. Se

dev'essere accolta la richiesta di assistenza giudiziaria contestuale al

ricorso;

4. Il

giudizio sulle spese e le ripetibili.

Ritenuto

in fatto: A. AP 1 è proprietaria delle particelle n. 68 (fabbricato __________

e orto __________) e n. 693 (abitazione __________) RFD di __________

(__________). Entrambi i fondi beneficiano di una servitù di passo pedonale sulla

particella n. 64, appartenente a AO 1. La servitù è stata costituita in esito a

una causa civile promossa il 20 marzo 1990 da AP 1 contro __________ e __________,

precedenti proprietari della particella n. 64. Con sentenza del 27 gennaio 1995 il Pretore della

giurisdizione di Mendrisio Nord ha ordinato in tale

circostanza l'iscrizione di una servitù di passo “da esercitare sulla striscia di terreno (della larghezza di

centimetri cinquanta) indicata in colore rosso nella planimetria allegata”.

B. Nell'estate

del 2009 AO 1 ha posato sulla sua proprietà, all'inizio del passo pedonale, due

paletti di metallo. Il 14 luglio 2009 AP 1 si è rivolta al Pretore della

giurisdizione di Mendrisio Nord per ottenere, previo conferimento dell'assistenza

giudiziaria, un accesso necessario largo 1.50 m sulla particella n. 64 in

favore dei suoi fondi, passo da esercitare sullo stesso tracciato già iscritto

nel registro fondiario, offrendo un'indennità simbolica di fr. 1.–. In via

cautelare essa ha postulato la rimozione dei paletti collocati da AO 1. Nella

sua risposta del 30 luglio 2009 la convenuta ha proposto di respingere la

petizione e ha chiesto di “revocare o, comunque sia, di

limitare il passo” oppure,

in caso di accoglimento dell'azione, di concederle un'indennità di fr. 10 000.–. Con replica del 15 settembre 2009

l'attrice ha ribadito le sue domande, mentre con duplica del 22 ottobre 2009 la

convenuta si è limitata a sollecitare il rigetto della petizione. Il 2 dicembre

2009 si è tenuta l'udienza preliminare. La causa è attualmente in fase istruttoria.

C. Nel frattempo, a un'udienza del 9

settembre 2009 destinata al contraddittorio cautelare,

la convenuta ha proposto di respingere l'istanza. Esperita l'istruttoria

cautelare, le parti hanno rinunciato alla discussione finale, limitandosi a

memoriali scritti nei quali hanno ribadito il loro punto di vista. Statuendo

con decreto cautelare del 4 dicembre 2009, il Pretore ha respinto l'istanza. La

tassa di giustizia di fr. 650.– e le spese sono state poste a carico di AP 1,

tenuta a rifondere alla convenuta fr. 900.– per ripetibili.

D. Contro il decreto

appena citato AP 1 è personalmente insorta con un appello del 19 dicembre 2009

volto a ottenere l'accoglimento della sua istanza cautelare e la conseguente

riforma del giudizio impugnato, così come l'ammissione al beneficio dell'assistenza

giudiziaria davanti al Pretore. Il memoriale non ha formato oggetto di intimazione.

E. Con

decisione del 21 dicembre 2009 il Pretore ha respinto

anche la richiesta di assistenza giudiziaria. Contro tale diniego AP 1 ha

presentato un ricorso (“appello”) del 29 dicembre 2009, per il tramite

della sua patrocinatrice, al fine di ottenere il conferimento del beneficio.

Identica richiesta essa formula anche in appello. Per sua natura il ricorso non

ha formato oggetto di intimazione.

Considerandi

in diritto: I. Sull'appello

in materia cautelare

1.

I decreti cautelari possono essere impugnati solo se sono emessi

nell'ambito di una procedura appellabile (art. 382 cpv. 2 CPC). Nella

fattispecie l'attrice ha promosso una causa ordinaria intesa all'ottenimento di

un accesso necessario (art. 694 CC). Tale causa ha

carattere pecuniario (Poudret, Commentaire

de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II,

Berna 1992, pag. 233 in basso). Il valore litigioso è, come in tutte le cause

relative a servitù, quello che l'accesso ha per il fondo dominante o quello dato

dalla svalutazione causata al fondo serviente, se è maggiore (art. 9 cpv. 3

CPC; Poudret, op. cit., vol. I, n.

9.5

ad art. 36 pag. 284 con rinvii di giurisprudenza). Nel caso specifico l'attrice

non ha indicato il valore litigioso né il Pretore ha determinato alcunché (art.

13.

CPC). Dagli atti non è possibile desumere nemmeno se il valore sia di almeno

fr. 8000.– (art. 36 cpv. 1 LOG). Resta il fatto che, ove la causa non fosse

appellabile, una trasmissione del memoriale alla Camera di cassazione civile

non entrerebbe in linea di conto, un ricorso per cassazione essendo esperibile

solo contro decisioni finali (Rep. 1985 pag. 338 in basso). Per questa volta

giova quindi esaminare il rimedio, fermo restando che spetterà al Pretore

fissare il valore litigioso al più tardi con la sentenza di merito.

2.

Accertato che nel caso in esame, nonostante la posa di due paletti

al limitare della particella n. 64, il passaggio pedonale rimane largo ancora

58.

cm, il Pretore ha ritenuto che l'istante possa accedere

al suo fondo “come finora e anche con un carrello a due ruote”. In simili

circostanze egli non ha ravvisato né il presupposto dell'urgenza né quello del

danno considerevole che governano l'emanazione di provvedimenti cautelari. Quanto

alla parvenza di buon diritto insito nell'azione di merito (terzo requisito

preposto all'adozione di decreti cautelari), il primo giudice ha soggiunto – in

via abbondanziale – che “da un esame sommario degli scarni

elementi probatori sinora raccolti, e riservata un'approfondita ulteriore

analisi nel merito della vertenza, anche la sussistenza di quest'ultimo requisito non può essere considerata

assodata”.

3.

L'appellante

ribadisce che il passo è l'unico accesso alla sua proprietà e che la posa dei

paletti le impedisce di transitare con carichi (terra, concime, ortaggi,

oggetti da mettere nel deposito, attrezzi). Essa adduce: “Ho chiesto di

togliere i paletti, che non ci sono mai stati, per continuare a passare con le

borse e la carriola, ma il Pretore ha detto di no. Non capisco questa decisione

perché con la situazione che c'è adesso non riesco ad usare il mio terreno per

lo scopo indicato anche nel registro fondiario. Quindi ho un danno ed un

bisogno urgente di poter passare”. Così argomentando, tuttavia, l'interessata non

si confronta con la motivazione del Pretore,

secondo cui il passo rimane largo 58 cm e consente di transitare con un

carrello a due ruote. Né l'appellante rende verosimile che la

posa dei paletti le rechi “considerevole pregiudizio”. L'insorgere di qualche inconveniente, sia pur fastidioso, non basta infatti

per denotare una parvenza di danno considerevole (cfr. Pelet, Mesures provisionnelles: droit fédéral ou cantonal?,

Losanna 1987, pag. 60 n. 73). Anzi, un grave pregiudizio non è reso verosimile

nemmeno per il solo fatto di non poter usare un bene (Rep. 1983 pag. 116

consid. 3.1; Cocchi/ Trezzini, CPC

ticinese massimato e commentato, Lugano 2000, n. 51 ad art. 376). Per di più, l'appellante non rende verosimile la necessità di togliere i paletti con urgenza, l'accesso al suo fondo essendole pur sempre

garantito nella misura prevista dall'atto di costituzione della servitù (“da esercitare sulla striscia di terreno della

larghezza di centimetri cinquanta”). Interrogarsi sulla parvenza di buon diritto insita nella causa di merito

nelle condizioni descritte è superfluo. A ragione il

Pretore ha respinto l'emanazione di provvedimenti cautelari, in definitiva, già

per difetto di urgenza e di danno considerevole.

4.

1.

postula il beneficio dell'assistenza giudiziaria davanti al Pretore. Nei considerandi

del decreto cautelare il primo giudice ha rilevato invero che “l'istanza

[cautelare] va pertanto respinta, così come la relativa richiesta di assistenza

giudiziaria nella procedura cautelare” (pag. 5 in alto). Nel dispositivo però egli ha dimenticato di statuire

formalmente. Accortosi dell'omissione, il 21 dicembre 2009 egli ha emesso un

decreto apposito. AP 1 ha impugnato anche quest'ultimo, sicché le sue argomentazioni

saranno trattate nell'ambito di tale rimedio.

II. Sul

ricorso in materia di assistenza giudiziaria

5.

Contro il rifiuto totale o parziale dell'assistenza giudiziaria il richiedente

può adire entro 15 giorni (art. 35 cpv. 4 Lag) “l'autorità di seconda istanza”,

ovvero l'autorità gerarchicamente superiore (messaggio del Consiglio di Stato

n. 5123, del 22 maggio 2001, commento all'art. 35 in fine). Tempestivo, sotto

questo profilo il ricorso in esame è pertanto ricevibile.

6.

L'art.

5.

cpv. 1 Lag lascia valutare all'“autorità competente” se sia il caso di

invitare l'altra parte in causa a esprimersi su una richiesta di assistenza

giudiziaria. Nella fattispecie tale ipotesi non appare proficua. Più opportuno

sarebbe interpellare il Cantone, giacché una lite sull'assistenza giudiziaria

oppone il richiedente alla pubblica autorità, non all'altra parte in causa.

Un patrocinatore d'ufficio è chiamato, infatti, ad assolvere

una funzione pubblica nell'ambito di un rapporto giuridico con lo Stato (RtiD

I-2009 pag. 599 n. 2c consid. 2 con richiami). Resta il fatto che – nel Ticino

almeno – lo Stato non può contestare né il conferimento né il rifiuto né la

revoca dell'assistenza giudiziaria, totale o parziale che sia (art. 35 cpv. 1

Lag). Può solo impugnare la successiva decisione con cui l'“autorità di

concessione” tassa la nota

professionale del patrocinatore (art. 36 cpv. 1 lett. c

con riferimento all'art. 7 cpv. 1 Lag). Nelle circostanze descritte conviene,

dunque, procedere senza indugio all'emanazione del giudizio.

7.

Pretore ha rifiutato l'assistenza giudiziaria non perché la richiedente potesse

gravare di altre ipoteche l'immobile di sua proprietà, ma perché avrebbe

potuto venderlo e perché a un giudizio di mera verosimiglianza l'azione di

merito non “troverebbe accoglimento”. La ricorrente lamenta innanzitutto

una violazione dell'art. 5 cpv. 2 Lag, la decisione impugnata non indicando i

rimedi di diritto. Essa ribadisce poi l'impossibilità di far fronte alle spese processuali

e di patrocinio, come conferma anche l'autorità comunale nell'apposito

certificato per l'ammissione al beneficio dell'assistenza giudiziaria. Inoltre

essa reputa che non le si possa imporre ragionevolmente di vendere la proprietà

immobiliare, oggetto stesso della causa civile. Infine essa fa valere che la

domanda intesa a ottenere l'allargamento del passo è seria e oggettivamente

sostenibile, sicché l'azione di merito non appare d'acchito destinata all'insuccesso.

8.

concreto è vero che il

Pretore ha omesso di “indicare i mezzi di ricorso”,

come prescrive l'art. 5 cpv. 2 Lag. A parte il fatto però che un avvocato

iscritto nel registro cantonale dev'essere in grado di verificare il termine di ricorso consultando la legge sul patrocinio d'ufficio e

sull'assistenza giudiziaria, la mancanza non ha fuorviato

la ricorrente, tant'è che essa ha ricorso tempestivamente. Quanto al certificato municipale da allegare alla richiesta di assistenza

giudiziaria (art. 4 cpv. 1 Lag), esso ha solo valore indicativo (Rep. 1990 pag.

275; RDAT II-1993 pag. 280), nel senso che non vincola il giudice civile. Ciò

non esime quindi il richiedente dal chiarire – su richiesta – le sue condizioni

finanziarie, producendo ogni elemento di cui riesca a disporre per documentare

le proprie ristrettezze. Poco importa infine che il Pretore non abbia statuito

sulla richiesta “entro breve termine” (art. 5 cpv. 1 Lag). Per tacere del fatto che l'interessata non

pretende di avere sollecitato la decisione sul conferimento del beneficio, dal

ritardo con cui ha statuito il Pretore essa non può derivare, come riparazione,

il diritto all'assistenza giudiziaria (DTF 129 V 422 consid. 2; sentenza del

Tribunale federale 5P.44/204 dell'8 luglio 2004 consid. 2).

Si può convenire con la ricorrente che imporre la vendita dell'oggetto

in lite (nella fattispecie: il fondo dominante) per finanziare i costi della

procedura e di patrocinio non appare una tesi difendibile. E si conviene che ai fini di un

procedimento cautelare l'istante non deve comprovare la

fondatezza della pretesa nel merito. Basta che renda verosimile la possibilità

di buon diritto, senza che al riguardo si pongano esigenze troppo severe (sentenza

del Tribunale federale 5P.422/2005 del 9 gennaio 2006, consid. 3.2 con

riferimento a DTF 97 I 481 consid. 3 pag. 487; Pelet,

op. cit., pag. 63 nel mezzo). Comunque sia, in concreto l'istante non ha reso

verosimile né il requisito dell'urgenza né quello cumulativo del pregiudizio

considerevole. Fin dall'inizio risultava evidente quindi che l'istanza cautelare

non denotava probabilità di esito favorevole. In tali circostanze il beneficio

richiesto non poteva entrare in linea di conto (art. 14 cpv. 1 lett. a Lag). Ancorché

per motivi diversi da quelli addotti dal Pretore, la

decisione impugnata merita quindi conferma.

III. Sugli

oneri processuali, le ripetibili e l'assistenza giudiziaria

9.

Gli

oneri processuali dell'appello contro il decreto cautelare seguono la soccombenza

(art. 148 cpv. 1 CPC). Si tiene conto nondimeno delle difficili condizioni

economiche in cui versa l'appellante, moderando per quanto possibile la tassa

di giustizia. Non si pone invece problema di ripetibili, il memoriale non avendo

formato oggetto di intimazione. Quanto alla procedura intesa all'ottenimento

dell'assistenza giudiziaria, essa è di regola gratuita e non v'è ragione di

scostarsi da tale precetto nel caso in rassegna (art. 4 cpv. 2 Lag). Non può

trovare accoglimento in ogni modo la richiesta di assistenza giudiziaria in

appello, giacché al ricorso mancava sin dall'inizio ogni possibilità di successo

(art. 14 cpv. 1 lett. a Lag).

10.

Circa i rimedi giuridici

esperibili contro l'odierna sentenza sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett.

d LTF), in mancanza di accertamenti sul valore

litigioso (sopra, consid. 1), spetterà all'interessata, nell'eventualità di un

ricorso in materia civile, rendere verosimile che esso raggiunge almeno di fr.

30.

000.–.

Relativamente all'impugnabilità di una decisione

incidentale come quella in tema di assistenza giudiziaria, essa segue la via

dell'azione principale (art. 51 cpv. 1 lett. c LTF).

Dispositivo

Per questi motivi,

vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria,

pronuncia: 1. Nella

misura in cui è ricevibile, l'appello è respinto e il decreto cautelare è

confermato.

2. Gli oneri

processuali, consistenti in:

tassa di giustizia fr. 300.–

spese fr. 50.–

fr.

350.–

sono

posti a carico dell'appellante. Non si assegnano ripetibili.

3. Il ricorso

in materia di assistenza giudiziaria è respinto e la decisione impugnata è

confermata.

4. Non si

riscuotono tasse o spese né si assegnano ripetibili per tale procedura.

5. La

richiesta di assistenza giudiziaria in appello è respinta.

6. Intimazione

– ;

–

, ;

–

Comunicazione

alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio Nord.

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il presidente Il

segretario

Rimedi

giuridici

Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in

materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi

enunciati dagli art. 95 a 98 LTF

entro il termine stabilito dall'art. 100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg. LTF).

Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso in materia civile è ammissibile

solo se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000

franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale importo, il ricorso in

materia civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di

diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). La legittimazione a ricorrere

è disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in

materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in

materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art.

116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal

caso dall'art. 115 LTF.

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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