Protezione dell'unione coniugale. Inappellabilità di un decreto cautelare non emesso "previo contraddittorio"

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Numero d'incarto:

11.2009.90

Data decisione, Autorità:

19.06.2009, ICCA

Titolo:

Protezione dell'unione coniugale. Inappellabilità di un decreto cautelare non emesso "previo contraddittorio"

APPELLO

PROCEDIMENTO CAUTELARE

PROTEZIONE DELL'UNIONE CONIUGALE

art. 176 cpv. 1 CC

art. 382 cpv. 1 CPC-TI

Incarto n.

11.2009.90

Lugano,

19 giugno

2009/sc

In nome

della Repubblica e Cantone

del Ticino

La prima Camera civile del Tribunale

d'appello

composta dei giudici:

G. A. Bernasconi, presidente,

Giani ed Ermotti

segretario:

Pontarolo, vicecancelliere

sedente per statuire nella causa DI.2007.204 (protezione dell'unione coniugale) della Pretura

della giurisdizione di Mendrisio Sud promossa con istanza del 25 ottobre 2007 da

AP 1,

(patrocinata dall'avv. PA 1 )

contro

AO 1

(avv. AO 2 ),

giudicando

ora sul decreto cautelare dell'11 maggio 2009 con

cui il Pretore ha, tra l'altro, assegnato i figli alla custodia del padre;

esaminati gli atti,

posti i seguenti

punti

di questione: 1. Se dev'essere accolto l'appello del 28 maggio 2009

presentato da AP 1 contro il decreto cautelare emesso

l'11 maggio 2009 dal Pretore della giurisdizione di

Mendrisio Sud;

2. Se

dev'essere accolta la richiesta di assistenza giudiziaria contestuale all'appello;

3. Il

giudizio sulle spese e le ripetibili.

Ritenuto

in fatto: A. AO

1 (1959) e AP 1 (1964) si sono sposati a __________ il 31 luglio 1992. Dal matrimonio

sono nati E__________, il 21 settembre 1996, e S__________, il 22 settembre

1999. Il marito era conducente di autopostali, la moglie casalinga. Nel dicembre

del 2006 AO 1 ha intrapreso l'attività di tassista in proprio. I coniugi si

sono separati il 1° settembre 2007, quando la moglie e i figli sono andati ad abitare

a __________, mentre il marito è rimasto a __________.

B. Il

25 ottobre 2007 AP 1 ha adito il Pretore della giurisdizione di Mendrisio Sud

con un'istanza a protezione dell'unione coniugale perché – conferitole il

beneficio dell'assistenza giudiziaria – fosse autorizzata a vivere separata, le

fossero affidati i figli e fosse disciplinato il diritto di visita del marito

in caso di disaccordo, obbligando quest'ultimo a

versare dal 1° ottobre 2007 un contributo alimentare di fr. 1000.– mensili per lei e uno di fr. 700.– mensili per ogni figlio,

più gli eventuali assegni familiari. In via provvisionale essa ha avanzato identiche

richieste. Con decreto cautelare emesso l'indomani senza contraddittorio il

Pretore ha accolto le richieste provvisionali, garantendo a AO 1 “il più ampio diritto di visita da

esercitarsi tenendo conto del benessere e delle necessità dei figli”.

C. La

discussione dell'istanza a protezione dell'unione coniugale è cominciata il 17

dicembre 2007 e nel corso dell'udienza il Pretore ha ristatuito sull'assetto

provvisionale, autorizzando nuovamente i coniugi a vivere separati, attribuendo

l'abitazione coniugale al marito, affidando una volta ancora i figli alla moglie

e disciplinando il diritto di visita del convenuto (ogni lunedì sera tra le ore

17 e le 18 fino al mercoledì sera alle ore 18 circa). Inoltre egli ha

condannato una volta ancora AO 1 a versare un contributo alimentare di fr. 700.–

mensili per figlio (oltre gli assegni familiari), mentre ha soppresso il

contributo alimentare per la moglie e ha incaricato il Servizio di sostegno e

d'accompagnamento educativo, __________, di assistere le parti, dando loro le

necessarie indicazioni per la cura e l'educazione dei figli.

D. Ripresa

il 6 marzo 2008, la discussione dell'istanza è terminata con l'invito che il

Pretore ha rivolto alle parti affinché producessero la documentazione

necessaria per appurare la rispettiva situa­zione economica. Il 14 marzo 2008 AO

1 ha comunicato al Pretore di avere registrato nel bilancio 2007 della sua

attività professionale una perdita d'esercizio di fr. 24 431.64 e ha

postulato l'immediato annullamento dei contributi provvisionali per i figli. All'udienza

del 28 aprile 2008, indetta per il contraddittorio sull'istanza di modifica, il

Pretore ha ridotto i contributi provvisionali in questione a fr. 650.– mensili per

figlio (più gli eventuali assegni familiari) e ha sospeso la discussione,

fissando a AO 1 un termine fino al 30 settembre 2008 per esibire i suoi dati

contabili aggiornati al 31 agosto 2008. Il Servizio di sostegno e d'accompagnamento

educativo ha poi sottoposto al Pretore un rapporto del 7 luglio 2008 sul

contenuto e l'efficacia del proprio intervento.

E. Il

28 luglio 2008 AO 1 ha instato nuovamente per la soppressione dei contributi

provvisionali in favore dei figli, postulando anch'egli l'assistenza

giudiziaria. Inoltre egli ha chiesto di affidare i ragazzi a sé medesimo,

fissando il diritto di visita ad AP 1 in una sera la settimana e in un fine di

settimana ogni quindici giorni. La discussione dell'istanza ha avuto luogo il

28 agosto 2008 e in esito alla medesima il Pretore ha autorizzato il figlio E__________

a frequentare l'__________ di __________, annunciando alle parti l'intenzione

di commissionare all'Ufficio delle famiglie e dei minorenni, __________, una valutazione

socio-fami­liare e di far elaborare da un perito “le migliori soluzioni di affida­mento e di definizione dei rapporti

personali tra i genitori e i figli”.

F. AO 1

ha presentato il 1° settembre 2008 un'ulteriore istanza provvisionale, rivendicando

nuovamente l'affidamento dei figli e l'annullamento dei contributi alimentare

per questi ultimi. Con decreto cautelare del 4 settembre 2008, emesso inaudita

parte, il Pretore ha affidato il figlio E__________ a __________ di __________,

sorella di AO 1, e ha invitato le parti a concordare il diritto di visita al

ragazzo direttamente con l'affidataria. Il 29 settembre 2008 egli ha poi

incaricato l'Ufficio delle famiglie e dei minorenni di eseguire la nota

valutazione socio-fami­liare e la dott. __________ di __________ di stilare un

referto sulle capacità genitoriali delle parti. Con decreto cautelare del

3 ottobre 2008, sempre emesso senza contraddittorio, il Pretore ha

stabilito il contributo alimentare per E__________ in fr. 300.– mensili a

carico del padre, mentre il premio della cassa malati e delle altre

assicurazioni è stato posto a carico della madre.

G. Nel

proprio rapporto del 28 gennaio 2009 l'Ufficio delle famiglie e dei minorenni

ha definito AP 1 “inidonea a

occuparsi dei figli in modo continuativo”, proponendo di affidare i ragazzi al padre. Nella sua perizia del 3

marzo 2009 la dott. __________ ha reputato dipoi “innegabile che il signor AO 1 emerga come il

genitore maggiormente idoneo all'accudimento di E__________ e S__________”. Il 23

marzo 2009 AO 1 si è rivolto al Pretore perché sentisse __________ in

qualità di testimone. Ne è seguita un'udienza dell'8 maggio 2009 “per procedere all'ascolto dei periti”, durante la quale gli

esperti parrebbero avere confermato le loro valutazioni e __________ sembrerebbe

essere stata sentita informalmente, quantunque dal verbale non risulti chi sia

comparso al­l'udienza oltre alle parti e ai rispettivi patrocinatori. Per finire

AP 1 e AO 1 hanno chiesto concordemente che il Pretore, in via cautelare, avesse

“a pronunciare le adeguate

misure di affidamento, di cura e di educazione dei figli, definendo anche gli

eventuali aspetti contributivi”.

H. Statuendo

con decreto cautelare dell'11 maggio 2009, il Pretore ha affidato i figli al

padre, salvo collocare E__________ presso la zia __________ “dalla domenica sera al mercoledì mattina e

dal giovedì pomerig­gio al venerdì pomeriggio”. Inoltre

egli ha regolato il diritto di visita della madre, ha

posto l'intero mantenimento dei figli a carico del padre e ha invitato

l'Ufficio delle famiglie e dei minorenni a eseguire “un regolare monitoraggio delle condizioni di affidamento e dello

svolgimento dei rapporti personali tra le parti, riferendone al giudice in caso

di necessità di modifica dei disposti della presente decisione”. In esito al giudizio il Pretore non ha

prelevato tasse o spese né ha assegnato ripetibili.

Fatti

I. Contro

il decreto predetto AP 1 è insorta con un appello del 28 maggio 2009 a questa

Camera nel quale postula preliminarmente la concessione dell'assistenza giudiziaria

e il conferimento dell'effetto sospensivo al ricorso. Nell'appello essa chiede

che i due figli restino affidati a lei medesima, che sia garantito a AO 1 “il più ampio diritto di visita” (tranne regolare le relazioni, dandosi disaccordo, in un fine

settimana alternativamente dal venerdì sera alle ore 19 fino alla domenica sera

alle ore 18, in una settimana a Natale o Pasqua alternativamente e in due

settimane durante le ferie estive), che il convenuto sia tenuto a versare un

contributo alimentare di fr. 700.– mensili per ogni figlio (assegni familiari

non compresi) e che il decreto in rassegna sia modificato di conseguenza.

L'appello non ha formato oggetto di intimazione.

Considerandi

in diritto: 1. L'emanazione di misure provvisionali nel quadro di procedure a

tutela dell'unione coniugale è regolata dai Cantoni (RtiD I-2005 pag. 766

consid. 17b con richiami di dottrina). Nel Ticino l'art. 376 cpv. 1 CPC

subordina simili provvedimenti a tre condizioni cumulative: la verosimiglianza di

un notevole pregiudizio, la necessità di procedere con urgenza e la parvenza di

buon esito insita nel­l'azione di merito, fermo restando che – in ossequio al

principio del­la proporzionalità – la misura richiesta deve limitarsi allo

stretto indispensabile, mantenere cioè un ragionevole rappor­to tra il fine

perseguito e la restrizione decretata (loc. cit., con rinvii di giurisprudenza).

2.

La

procedura intesa all'emanazione di misure provvisionali è quella degli art. 376

segg. CPC, applicabile anche alle misure provvisionali adottate giusta l'art.

137.

cpv. 2 CC nelle cause di divorzio o di separazione (art. 376 cpv. 2 lett. d

e 419c cpv. 1 CPC). Ora, l'art. 379 cpv. 1 CPC

prevede che, ricevuta l'istanza di provvedimenti cautelari, “il giudice cita di regola le parti per il

contraddittorio”. Se al

contraddittorio le parti offrono prove che il giudice ammette (o se il giudice

ordina prove d'ufficio, applicandosi il principio inquisitorio illimitato), una

volta chiusa l'istruttoria occorrerà indire una discussione finale, salvo

rinuncia delle parti. Il decreto cautelare che il giudice emana dopo la

discussione finale potrà poi essere impugnato – nelle cause appellabili, come

in concreto – entro dieci giorni (art. 370 cpv. 2 CPC per analogia).

3.

Ciò

posto, solo i provvedimenti cautelari adottati dopo la discussione finale

possono essere appellati (“previo

contraddittorio”). Per “contraddittorio” nel senso dell'art. 382 cpv. 1 CPC non va

inteso dunque il contraddittorio dell'art. 379 cpv. 1 CPC (quello che fa

seguito all'introduzione dell'istanza), bensì la discussione finale, tenuta

dopo l'istruttoria o – al limite – dopo che il giudice ha rifiutato le prove

offerte (Rep. 1983 pag. 280 consid. 1 con rimandi). Tale nozione di “contraddittorio” è

sempre rimasta costante nella giurisprudenza (riferimenti in: Cocchi/Trezzini, CPC ticinese massimato

e commentato, Lugano 2000, n. 1 ad art. 382). I decreti cautelari adottati dal

giudice prima della discussione finale, foss'anche dopo

una qualsivoglia udienza (“nelle

more istruttorie”), non sono

appellabili (Cocchi/Trezzini, op.

cit., pag. 846 nota 907).

4.

Nella

fattispecie l'udienza che ha fatto seguito all'istanza del

28.

luglio 2008 con cui AO 1 postulava la modifica dell'assetto

cautelare decretato dal Pretore il 17 dicembre 2007 (affidamento provvisionale

dei figli) e il 28 aprile 2008 (nuova fissazione dei contributi provvisionali

per i figli) è avvenuta il 28 agosto 2008. In tale occasione il Pretore ha –

come detto – autorizzato il figlio E__________ a frequentare l'__________ di __________,

annunciando l'intenzione di commissionare una

valutazione socio-fami­liare e una perizia sulle “migliori soluzioni di affida­mento e di definizione dei rapporti

personali tra i genitori e i figli”. Tale “contraddittorio” era quello dell'art. 379 cpv. 1 CPC (che

fa seguito all'introduzione dell'istanza). Assunte le prove, le parti sono

state convocate a un'udienza dell'8 maggio 2009 “per procedere al­l'ascolto dei periti” (ovvero alla delucidazione orale dei referti: art. 252 cpv. 2

seconda frase CPC). Non è chiaro chi abbia partecipato a simile udienza e non è

dato di sapere quali domande siano state poste ai “periti” né, tanto

meno, quali risposte essi abbiano fornito (il verbale è silente). Sta di fatto

che al termine del­l'udienza, durante la quale parrebbe essere stata sentita

informal­mente anche __________, le parti hanno chiesto

al Pretore di emanare – sempre in via provvisionale – “le adeguate misure di affidamento, di cura e di educazione dei

figli, definendo anche gli eventuali aspetti contributivi”. Il Pretore ne ha preso atto (“Il Pretore giudicherà”).

5.

Nelle

circostanze descritte non si vede quando sarebbe avvenuta la discussione cautelare

finale, ovvero il “contraddittorio” nel senso dell'art. 382 cpv. 1 CPC. Sulle

risultanze istruttorie le parti non constano essersi determinate. Non risultano

nemmeno avere formulato conclusioni, né avere rinunciato alla discussione finale.

Si sono limitate a invitare il giudice a statuire “in via cautelare”, invito

cui il Pretore ha dato seguito – appunto – con il decreto impugnato. Resta il

fatto che tale decreto non è stato

emesso “previo contraddittorio” nell'accezione dell'art. 382 cpv. 1 CPC. È,

tutt'al più, un decreto cautelare adottato “nelle more

istruttorie” (sopra, consid. 3 in fine), ma tale prerogativa

nulla muta alla sua inappellabilità. Ne segue che, già di primo acchito, l'atto

in questione sfugge a ogni disamina, onde l'irricevibilità dell'appello.

6.

Si

aggiunga che, nella misura in cui il Pretore mirasse – per ipotesi – a emanare

un decreto cautelare “previo

contraddittorio”, il caso in rassegna pone un problema

d'ordine generale. Come questa Camera ha già avuto occasione di rilevare in

giurisprudenza pubblicata, per vero, non risponde al

precetto dell'economia processuale che un giudice emani decreti cautelari “previo contraddittorio” nel quadro di misure a pro­tezione del­l'unione

coniugale (RtiD I-2005 pag. 766 consid. 17d). Teoricamente, nulla osta. All'atto pratico, nondimeno, l'utilità appare

scarsa o nulla. Decreti “supercautelari”, anche adottati “nelle more istruttorie”,

possono senz'altro giustificarsi per mo­tivi d'urgenza. Decreti cautelari emessi

“previo contraddittorio” nel senso dell'art. 382 cpv. 1 CPC rischia­no invece

di costituire un doppione della sentenza finale, ove ap­pena si consideri che

sulle misure a protezio­ne dell'unione coniu­gale il Pretore dovrà statuire in

ogni modo – una volta ancora con esa­me som­mario – al termine

dell'istruttoria. E la sentenza finale farà decadere tutti i provvedimenti

cautelari, in linea di principio a valere dalla data dell'istanza. Vagliare due

volte un materiale processuale identico (o pressoché identico) si rivela, in

definitiva, un esercizio assai poco consono all'economia di giudizio.

7.

Quanto

precede è dimostrato addirittura in modo flagrante dal caso in oggetto. L'istruttoria

ordinata dal Pretore è stata condotta nel quadro di un procedimento cautelare.

Nel “merito” (sempre che di “merito” si possa

parlare dandosi pronunciati – come le misure a tutela dell'unione coniugale –

emessi in una procedura meramente sommaria) non si è ancora tenuta alcuna udienza.

Se non che, le stesse prove esperite in sede cautelare necessiteranno anche per

il giudizio finale. Non si vede quindi l'utilità di istruire in ambito cautelare

né, tanto meno, di giudicare “previo

contraddittorio”. Che poi un

decreto cautelare emesso “previo contraddittorio” (nel senso dell'art. 382 cpv.

1.

CPC) rischi di costituire un doppione della sentenza finale risulta evidente dal

giudizio impugnato, in cui il Pretore nemmeno accenna al requisito dell'urgenza

che governa l'emanazione di provvedimenti cautelari a norma dell'art. 376 cpv.

1.

CPC (sopra, consid. 1). Ciò suffraga ulteriormente le perplessità espresse da

questa Camera circa l'opportunità di decreti cautelari adottati “previo contraddittorio” nelle procedure a tutela dell'unione

coniugale (da ultimo: I CCA, sentenza inc.

11.2006.136

del 5 dicembre 2006, consid. 7).

8.

L'emanazione

del giudizio odierno rende senza oggetto la richiesta di effetto sospensivo

contenuta nell'appello. Relativamente agli oneri processuali, essi seguirebbero

la soccom­benza (art. 148 cpv. 1 CPC), ma per questa volta si rinuncia –

eccezionalmente – a prelevare tasse o spese, mentre non è il caso di attribuire

ripetibili alla controparte, cui l'appello non è stato intimato. Non può

trovare accoglimento in ogni modo la richiesta di assistenza giudiziaria

presentata dall'appellante. A prescindere dalla possibile indigenza di lei, in

effetti, sin dall'inizio l'appello appariva senza alcuna possibilità di

successo (art. 14 cpv. 1 lett. a Lag), tanto da non essere stato notificato al

convenuto.

9.

Per

quanto attiene ai rimedi giuridici esperibili contro la presente sentenza sul

piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il ricorso in materia civile è

dato senza riguardo a questioni di valore (art. 74 cpv. 1 lett. a LTF),

litigioso essendo non solo l'ammontare di contributi provvisionali, ma anche

l'affidamento di figli minorenni.

Dispositivo

Per questi motivi,

in applicazione dell'art. 313bis CPC,

pronuncia: 1. L'appello

è irricevibile.

2. Non si

riscuotono tasse o spese né si assegnano ripetibili.

3. La

richiesta di assistenza giudiziaria è respinta.

4. Intimazione:

– ;

– .

Comunicazione

alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio Sud.

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il presidente Il

segretario

Rimedi

giuridici

Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in

materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi

enunciati dagli art. 95 a 98 LTF

entro il termine stabilito dall'art. 100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg. LTF).

Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso in materia civile è am­missi­bile

solo se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000

franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale importo, il ricorso in

materia civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di

diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). La legittimazione a ricorrere

è disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in

materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in

materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art.

116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal

caso dall'art. 115 LTF.

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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