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Decisione

11.2010.101

Cancellazione o riscatto di servitù inutilizzata per lungo tempo

16 novembre 2012Italiano21 min

Source ti.ch

Fatti

I CCA, sentenza inc. 11.2005.9 del 28 maggio 2010, consid. 5). Al riguardo

non giova dunque ripetersi.

5. Gli

appellanti ricordano anzitutto che la servitù non è stata usata per cinquant'anni

e che il muro di cinta a confine tra le due proprietà, situato sul tracciato

del diritto di passo, non ha mai dato adito a contestazioni. A loro avviso, di

conseguenza, il diritto è decaduto. E una servitù che si è estinta non può

essere ripristinata, nemmeno per l'insorgere di un successivo interesse.

a) Il

mancato uso non determina l'estinzione di una servitù, il diritto svizzero non

conoscendo né prescrizione estintiva né usucapio libertatis (Rep. 1998

pag. 202 consid. 7b con rimando; Petit­pier­re

in: Basler Kommentar, ZGB I, 3ª edizione, n. 3 e 4 ad art. 736; Steinauer,

Les droits réels, vol. II,

edizione, pag. 428 n. 2246). Come ha ricordato il Pretore

(sentenza impugnata, consid. 3.1), taluni autori reputano che si possa

presumere la mancata utilità di una servitù inutilizzata per lungo tempo (citazioni

in: Rodondi, L'ex­tinction des

servitudes de par la loi, Losanna 1990, pag. 109). Altri autori sostengono

invece che il mancato esercizio di una servitù non connota necessariamente una

mancanza d'interesse (Argul Gross­rie­der,

Les causes d'extinction des servitudes foncières, Friburgo 2005, pag. 218 nota

799). Sia come sia, ai fini dell'art. 736 cpv. 1 CC è determinante valutare,

secondo criteri oggettivi, se nelle circostanze concrete sussista

ancora per il proprietario del fondo dominante un interesse all'esercizio della

servitù e se tale interesse corrisponda allo scopo originario per cui

l'aggravio è stato costituito (principio dell'identità: Steinauer, op. cit., pag. 437 seg. n. 2269; Petit­pierre, op. cit., n. 15 ad art.

736 CC, entrambi con rimandi). La cancellazione va ordinata solo ove il

proprietario non abbia più alcun interesse ragionevole al mantenimento del diritto reale limitato (Steinauer, op. cit., pag. 436 n. 2267). Ove l'interesse possa rinascere in un futuro prevedibile, la servitù

va mantenuta (DTF 130 III 393 consid. 5.1 con riferimenti). La questione è di

sapere, tutt'al più, quale sia il grado della prova che occorra recare per

dimostrare il rinnovato interesse in un futuro prevedibile (v. Argul Gross­­­rie­der, op. cit., pag. 215

segg.). L'opinione degli appellanti, secondo cui un rinato interesse nella

servitù non è mai sufficiente per giustificare il mantenimento del diritto

reale limitato, non trova conforto in ogni modo nella giurisprudenza né nella

dottrina.

b) Nel

caso in esame è pacifico che dalla sua costituzione, nel 1955, la servitù a

cavallo del confine delle particelle n. 870 e 1645 non è stata esercitata nel

suo tratto finale. Anche volendo supporre tuttavia – per ipotesi – che il

mancato uso della servitù lungo quel troncone per oltre un cinquantennio faccia

presumere una mancanza di utilità, AO 1 ha dimostrato in questa causa un ragionevole interesse attuale e concreto alla costruzione dell'accesso veicolare (formazione

di nuovi posteggi: licenza edilizia del 19 gennaio 2006, nell'incarto “Ufficio

tecnico del Comune di __________” richiamato). Tant'è che il perito ha valutato

il maggior valore della pro­prietà dell'attore dopo l'edificazione del tratto

di strada mancante in fr. 9000.–, sottolineando che tale accesso consentirebbe

di ricavare un ulteriore posteggio (perizia

del 20 novem­bre 2008, allegato 3, pag. 9 posizione 642, pag. 10 posizione

810 e pag. 11 posizione 842). Non fa dubbio d'altro lato che tale uso della

servitù sia conforme al principio dell'identità, giacché lo scopo originario del

diritto reale limitato era – come ha accertato il Pretore (sentenza impugnata,

consid. 3) e non più contestato in questa sede – quello di consentire l'accesso

veicolare fino al confine con la ferrovia anche al proprietario della particella

n. 870 e non solo ai proprietari della particella n. 1645. Sussiste dunque un

interesse chiaro e univoco al mantenimento della servitù, anche senza considerare

il potenziale interesse a garantire un accesso veicolare alla parte del fondo dominante

in prossimità della ferrovia nell'eventualità di un frazionamento.

6. Sostengono

gli appellanti che la servitù si è estinta, nella fattispecie, anche per rinuncia

da parte della precedente proprietaria della particella n. 870, quando si è deciso

di formare l'accesso alla particella n. 1645 dove si trova oggi e di dividere i

due fondi con un muro di recinzione, opera destinata a durare nel tempo. Né –

essi pretendono – l'attore può essere considerato in buona fede, giacché egli

sapeva che la proprietaria originaria aveva rinunciato alla servitù.

a) Che un acquirente non possa invocare la propria buona fede nel

registro fondiario allorché un'iscrizione sia incompatibile con lo stato fisico

reale e visibile del fondo è vero (DTF 137 III 156 consid. 4.1.3, 149 consid.

3.3.3). È vero altresì che una servitù può estinguersi

per rinuncia dell'avente diritto e finanche per atti concludenti, se chiari e

univoci (Steinauer, op. cit., pag.

430 n. 2253). Tale è il caso – ad esempio – di un beneficiario che conceda

successivamente una servitù incompatibile con la prima (DTF 128 III 269 consid.

4, 127 III 442 consid. 2). La mera

tolleranza di un'installazione che osta all'esercizio della servitù non

è sufficiente invece per configurare rinuncia, tanto meno ove si pensi che in

materia di diritti reali un abuso di diritto va ravvisato con estrema cautela (sentenza

Considerandi

del Tribunale federale 5C.307/2005 del 19 mag­gio 2006, consid. 6.2 e 6.3 con

rimandi, pubblicati in: ZBGR 88/2007 pag. 133).

b) In

concreto è pacifico che il muretto a confine tra le due proprietà risale a 40 o

50.

anni or sono (verbale dell'8 ottobre 2007, pag. 1) e dagli atti non risulta

che i precedenti proprietari della particella n. 870 ne abbiano mai preteso la

rimozione. Quanto all'attore, gli fosse pur stata nota l'esistenza del muretto quando

ha acquistato il fondo, ciò ancora non significa che avesse rinunciato alla servitù.

Secondo giurisprudenza, non si può ritenere che un

beneficiario abbia rinunciato in modo chiaro e univoco a un diritto di passo

solo per

avere lasciato posare dal proprietario del fondo serviente una rete

metallica, la quale può essere facilmente tolta in ogni tempo (sentenza del Tribunale

federale 5C.227/2004 del

10.

febbraio 2005, consid. 3.2, pubblicata

in: ZBGR 87/2006 pag.161; analogamente: I CCA, sentenza

inc. 11.2004.46 del 13 settembre 2007, consid. 8e). In concreto il fondo

serviente è delimitato da un muretto sormontato da una rete metallica, ma non consta che l'eliminazione del manufatto comporti

oneri sproporzionati: il perito ha stimato una spesa di fr. 2000.– per

la demolizione e fr. 800.– per il trasporto del materiale in discarica (perizia

del 20 novembre 2008, allegato 1). La situazione non muta nemmeno volendo

considerare la spesa per la costruzione di un nuovo muretto e di una nuova recinzione

(fr. 15 000.– complessivi: perizia, loc. cit.). Nelle circostanze descritte

la servitù non può dunque definirsi estinta per rinuncia dell'avente diritto.

Anche in proposito l'appello è destinato all'insuccesso.

7.

Gli appellanti ribadiscono infine che la servitù ha scarsissimo interesse

per il fondo dominante, l'attore potendo anche realizzare l'accesso ai posteggi

interamente su fondo proprio, mentre la costruzione della strada priverebbe

loro del poco terreno adibito a orto e ad area di svago. Sotto tale profilo la

richiesta dell'attore configurerebbe finanche un abuso di diritto. Legittima

sarebbe invece la loro richiesta di cancellazione della servitù o, in subordine,

di riscatto contro un'indennità di fr. 2000.– complessivi.

a) Come

si è visto (consid. 5b), per il proprietario del fondo dominante in concreto la

servitù non ha perduto ogni interesse. E se ai fini dell'art. 736 cpv. 1 CC non

si ravvisano gli estremi per ordinare la cancellazione della servitù, non è

dato a dive­dere come possa darsi abuso di diritto (sul rapporto fra i due

istituti: Petit­pierre, op. cit.,

n. 5 ad art. 736 CC; Hausheer/ Aebi-Müller

in: Berner Kommentar, edizione 2012, n. 238 e n. 464 ad art. 2 CC con rimandi).

b) Quanto

al riscatto della servitù, l'art. 736 cpv. 2 CC richiede che

dopo la costituzione la servitù abbia perduto interesse per il

proprietario del fondo dominante o sia divenuta sproporzionatamente gravosa per

il proprietario del fondo serviente, al punto da non giustificarsi la sua con­servazione.

Ciò implica una ponderazione d'interessi fondata sul principio per cui

una servitù non può essere mantenuta per uno scopo diverso da quello per cui è

stata costituita (principio dell'identità). Il riscatto non è destinato invece

a correggere una sproporzione iniziale tra l'onere imposto al proprietario del

fondo serviente e il vantaggio che deriva al proprietario del fondo dominante

(RtiD II-2011 pag. 703 consid. 4 con rimandi).

Nella

fattispecie gli appellanti non pretendono che l'aggravio per il loro fondo sia

aumentato rispetto al momento in cui è stata costituita la servitù né che il vantaggio

per il fondo dominante sia diminuito dopo di allora. Quanto a un'eventuale

sproporzione iniziale, essa non può essere corretta – come si è appena spiegato

– attraverso l'istituto del riscatto. Per di più, la citata ponderazione

d'interessi deve avvenire sulla base di criteri oggettivi (DTF

130.

III 556 consid. 2 con rinvii; Steinauer,

op. cit., pag. 436 n. 2267). L'importanza che i convenuti annettono, dal

profilo soggettivo, a un orto o a

un'area

di svago non è determinante. E da un punto di vista oggettivo non

risulta che il loro fondo, sul quale sorge un edificio di tre piani e otto

appartamenti, non potrà più essere utilizzato in modo razionale dopo la

costruzione della stradina in questione. Anzi, il valore venale della

particella n. 1645 rimarrà immutato (perizia del 20 novembre 2008, pag. 8 risposta

n. 2), la nuova opera non comportando maggior disturbo fonico o di transito

(delucidazione scritta del 23 settembre 2009, risposta n. 1).

Non

si disconosce che l'arretramento del muretto di cinta costerà, secondo il perito,

fr. 15 000.–, ma ci si può domandare

se la spesa non sia riconducibile al comportamento degli stessi proprietari del

fondo serviente (cfr. DTF 107 II 339 consid. 4 in fine; Rep.

1983.

pag. 183; Steinauer, op. cit., pag. 447 n. 2275a). Comunque

sia, non basta che un intervenuto mutamento di situazione

implichi un certo aggravio per il fondo serviente; per giustificare un riscatto

della servitù occorre che tale fondo non possa più essere adoperato in modo

razionale (Steinauer, op. cit.,

pag. 447 n. 2275a), ciò che in concreto – come si è visto – non è il caso. Le opere che il proprietario del fondo

dominante dovrà costruire per l'esercizio della servitù, poi, saranno a carico

suo (art. 737 cpv. 1 CC; Schmid/Hürlimann-Kaup,

Sachenrecht, 4ª edizione, pag. 342 n. 1286 con riferimento a DTF 115 IV 29

consid. 3a), senza che egli possa esigere contributi dal proprietario

del fondo serviente (DTF 132 III 547 consid. 3.3.1; Stei­nauer, op. cit.,

pag. 444 n. 2283a). Privo di buon diritto, l'appello vede quindi la sua sorte segnata.

8.

Gli

oneri del giudizio odierno seguono la soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC ticinese).

Gli appellanti rifonderanno inoltre alla controparte, che ha presentato osservazioni

per il tramite di un patrocinatore, un'equa indennità a titolo di ripetibili.

9.

Circa

i rimedi giuridici esperibili contro la presente sentenza sul piano federale

(art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso non raggiunge la soglia di

fr. 30 000.–

ai fini dell'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF (consid. 2).

Dispositivo

Per questi motivi,

vista sulle spese anche

la tariffa giudiziaria,

pronuncia: 1. L'appello è respinto e la sentenza impugnata è confermata.

2. Gli oneri

processuali, consistenti in:

a)

tassa di giustizia fr. 950.–

b) spese fr.

50.–

fr.

1000.–

sono posti solidalmente a carico degli appellanti, che rifonderanno

alla controparte, sempre con vincolo di solidarietà, fr. 1500.– complessivi per

ripetibili.

3. Notificazione

a:

– ;

– .

Comunicazione

alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio Sud.

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il presidente La

segretaria

Rimedi giuridici

Nelle cause senza carattere pecuniario

il ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile

contro le decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati

dagli art. 95 a 98 LTF entro il termine stabilito dall'art. 100 cpv. 1 e 2 LTF

(art. 72 segg. LTF). Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso in materia

civile è am­missi­bile solo se

il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000

franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale importo, il ricorso in materia civile è ammissibile

se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale

(art. 74 LTF). La legittimazione a ri­correre è disciplinata dall'art. 76 LTF.

Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo

stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale

federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). La

legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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