11.2010.110

Divorzio: riparto della prestazione di libero passaggio

17 luglio 2013Italiano19 min

Fatti

I coniugi si sono separati il 1° gennaio 2006, quando AP 1 ha lasciato l'abitazione coniugale di __________ __________ per trasferirsi con la figlia in un appartamento

a __________.

B. Il 15

febbraio 2008 AP 1 ha introdotto azione di divorzio davanti al Pretore della giurisdizione

di Mendrisio Sud, postulando l'affidamento

di V__________ (riservato il diritto di visita paterno), un contributo alimentare per quest'ultima di fr. 300.– mensili indicizzati

fino al termine della formazione professionale (assegni familiari non compresi)

e la liquidazione dell'immobile a __________ con il versamento di fr. 30 000.– in suo

favore. Nei motivi della petizione (ancorché non nelle richieste di giudizio) essa

ha chiesto altresì di non ripartire le prestazioni d'uscita acquisite dai coniugi

durante il matrimonio presso i rispettivi istituti di previdenza. Con risposta

del 30 maggio 2009 AO 1 ha aderito al principio del divorzio e all'affidamento della

figlia alla madre, ma ha postulato un ampio diritto di visita, ha chiesto un

contributo alimentare indeterminato per sé, offrendo a sua volta un contributo

indeterminato per la figlia, e ha consentito alla vendita della casa a __________,

salvo instare perché nel frattempo le spese della comproprietà fossero assunte

dai coniugi in ragione di un mezzo ciascuno. Sul riparto della prestazioni

d'uscita maturate dai coniugi presso i rispettivi istituti di previdenza egli

si è rimesso al giudizio del Pretore.

C. Con

ordinanza del 6 luglio 2009 il Pretore ha deciso di trattare la causa come divorzio

su richiesta comune con accordo parziale. Sentiti i coniugi l'11 settembre 2009

e decorsi i due mesi di riflessione, all'udienza preliminare del 26 novembre

2009 sui punti litigiosi i coniugi hanno confermato la volontà di divorziare. AP

1 ha dichiarato inoltre di rinunciare a contributi di mantenimento per la

figlia e il marito a contributi di mantenimento per sé. Il Pretore ha accertato

che sussisteva disaccordo invece sulla sorte della casa a __________, il marito

rifiutando di ritirarla, ma anche di venderla senza ottenere il rimborso degli

interventi da lui eseguiti. In simili circostanze, ammesso l'interrogatorio formale

delle parti sollecitato da entrambi, egli ha impartito ai coniugi un termine

per presentare i relativi questionari. L'interrogatorio formale si è tenuto l'11

marzo 2010 e al termine dell'udienza il Pretore ha chiuso l'istruttoria. I coniugi

rinunciando al dibattimento finale, egli ha fissato loro un termine seduta

stante per inoltrare memoriali conclusivi sull'unico punto rimasto litigioso.

D. Nel suo

allegato del 27 aprile 2010 AP 1 ha postulato la condanna del marito a versarle,

in liquidazione della comproprietà immobiliare a __________, la somma di fr. 45 000.–. Nel proprio

memoriale, del 30 aprile 2010, AO 1 ha chiesto che le spese dell'immobile

fossero assunte dalle parti in ragione di metà ciascuno fino alla vendita del

fondo e che in seguito si procedesse al conguaglio “dei rispettivi esborsi eseguiti,

mentre l'eccedenza sarà divisa (...) in ragione di un mezzo per parte”. Statuendo

con sentenza del 26 agosto 2010, il Pretore ha pronunciato il divorzio, ha

affidato la figlia alla madre, ha disciplinato il diritto di visita del padre, ha

condannato AO 1 a versare alla moglie la somma di € 11 235.85 “a titolo di plusvalore accumulato sull'immobile di __________,

ha deciso di mantenere la comproprietà sull'immobile obbligando le parti a eseguire

“i lavori indispensabili per procedere alla vendita e ripartire in ragione di

metà ciascuno il ricavato”, ha suddiviso la prestazione d'uscita acquisita da AP

1 presso il suo istituto di previdenza nella misura di due terzi a lei stessa e

di un terzo al marito, ponendo infine la tassa di giustizia (fr. 800.–) e le spese

a carico delle parti in ragione di metà ciascuno, compensate le ripetibili. AP

1 è stata ammessa al beneficio dell'assistenza giudiziaria.

E. Contro

la sentenza appena citata AP 1 è insorta a questa Camera con un appello del 22

settembre 2010 per ottenere che, conferitale l'assistenza giudiziaria, si rinunci

alla suddivisione degli averi di previdenza acquisiti dai coniugi durante il

matrimonio. Subordinatamente essa chiede che, fosse confermata la sentenza del

Pretore e AO 1 riscuotesse la sua spettanza in contanti, il detentore di tali

averi o lo stesso AO 1 sia condannato a versarle direttamente la somma di € 11 235.85. Con osservazioni del 19

ottobre 2010 AO 1 propone di respingere l'appello.

Considerandi

in diritto: 1. Alle

impugnazioni si applica il diritto in vigore al momento della comunicazione

della decisione (art. 405 cpv. 1 CPC). Nella fattispecie la sentenza del

Pretore, intimata il 27 agosto 2010, è stata notificata al patrocinatore

dell'istante il 3 settembre 2010. L'appello continua a essere disciplinato

perciò dal vecchio rito, che prevedeva un termine di ricorso di 20 giorni (art.

308.

cpv. 1 CPC ticinese). Introdotto il 23 settembre 2010, l'appello in esame è

di conseguenza tempestivo.

2.

contenzioso verte unicamente, in questa sede, sul riparto della prestazione

d'uscita acquisita dalla moglie presso il rispettivo istituto di previdenza professionale.

Il principio del divorzio e tutti gli altri effetti regolati nella sentenza del

26.

agosto 2010 sono passati in giudicato, assumendo carattere definitivo (art.

148.

cpv. 1 CC; RtiD II-2004 pag. 576 consid. 1). Ora, per quanto attiene al

“secondo pilastro” della moglie il Pretore ha rilevato che AP 1 è sicuramente

affiliata a un istituto di previdenza professionale, ciò che non può presumersi

per il marito, domiciliato in Italia e disoccupato, ma che “l'istruttoria e la

mancata produzione di documenti non hanno permesso di accertare con precisione

quanto [essa] ha accumulato durante il matrimonio” (sentenza impugnata, consid.

2.4

). D'altro lato AO 1 beneficia sicuramente in patria – ha soggiunto il

primo giudice – di prestazioni previdenziali, le quali “hanno tuttavia una

struttura e una misura diverse da quelle previste in Svizzera”. “Tenuto conto

dei rapporti previdenziali, notoriamente inferiori in Italia rispetto a quelli

svizzeri, e della necessità della moglie di provvedere a garantire sufficienti

entrate anche per il mantenimento della figlia”, il Pretore ha ritenuto

“giustificato attuare una ripartizione degli averi previdenziali nella misura

di due terzi a favore di AP 1 e un terzo a favore di AO 1 “Non essendo stati

prodotti i documenti necessari per permettere di stabilire con esattezza

l'ammontare dell'avere di AP 1”, egli ha fissato a quest'ultima un termine di

30.

giorni “per produrre l'estratto al fine di effettuare il calcolo della

parte da trasferire, con riserva di trasmissione al TCA per un eventuale giudizio”

(consid. 2.4.3).

3.

L'appellante

censura la sentenza impugnata, relativamente al suo “secondo pilastro”, di

manifesta iniquità (art. 123 cpv. 2 CC). Sostiene che per quanto concerne AO 1,

afflitto da una grave patologia psichica, un caso di previdenza è probabilmente

già sopravvenuto. A suo avviso inoltre il marito, che non ha mai abitato in

Svizzera e non subisce alcun pregiudizio in seguito al divorzio, grazie alla

sentenza del Pretore fruirebbe di una previdenza superiore a quella

garantitagli dallo Stato d'origine solo per essere stato sposato a una

cittadina svizzera. Per di più, egli si troverebbe avvantaggiato nei confronti

di lei, poiché non sarebbe chiamato a dividere alcuna prestazione d'uscita. Senza

dimenticare – essa epiloga – che il marito non ha mai versato alcun contributo alimentare

per la figlia e che tutto l'onere di mantenimento grava su di lei. In subordine

l'appellante rileva che, fosse riconosciuta al marito una quota della sua

prestazione d'uscita (come ha deciso il Pretore), AO 1 riscuoterebbe la spettanza

in contanti (art. 5 LFLP) e ne disporrebbe a piacimento, onde la necessità di

condannarlo in simile eventualità a versarle almeno la somma di € 11 235.85 fissata dal Pretore “a

titolo di plusvalore accumulato sull'immobile di __________”.

4.

Secondo

l'art. 122 cpv. 1 CC se un coniuge o ambedue i coniugi sono affiliati a un

istituto di previdenza professionale e se non è sopraggiunto alcun caso

d'assicurazione, ogni coniuge ha diritto alla metà della prestazione d'uscita

dell'altro calcolata per la durata del matrimonio secondo le disposizioni della

legge del 17 dicembre 1993 sul libero passaggio. Da tale principio è lecito scostarsi

solo per convenzione (art. 123 cpv. 1 CC) o qualora la divisione delle

prestazioni d'uscita appaia manifestamente iniqua dal profilo della

liquidazione del regime dei beni oppure della situazione economica dei coniugi

dopo il divorzio (art. 123 cpv. 2 CC). Simile deroga va applicata

restrittivamente, il precetto del riparto a metà non dovendo essere vanificato.

Oltre che per manifesta iniquità, il giudice può rifiutare la suddivisione unicamente

per manifesto abuso di diritto (art. 2 cpv. 2 CC), ipotesi da ravvisare nondimeno

con grande riserbo (DTF 135 III 155 consid. 6.1 con rimandi di dottrina e giurisprudenza).

Un semplice squilibrio fra le capacità finanziarie dei coniugi ancora non

giustifica una deroga al riparto paritario delle prestazioni d'uscita (sentenza

del Tribunale federale 5A_458/2009 del 20 novembre 2009, consid. 2.1 con

rimandi). Nemmeno il fatto che durante il matrimonio un coniuge non abbia provveduto

al mantenimento della famiglia basta per rifiutare il riparto (Pichonnaz in: Commentaire romand, CC I,

Basilea 2010, n. 31 ad art. 123 CC; sentenze del Tribunale federale 5A_701/2009

del 3 marzo 2010, consid. 3.1.1 con rimandi, e 5A_304/2010 del 27 agosto 2010,

consid. 4.3).

5.

Sapere

se siano dati i presupposti in un determinato caso per rifiutare in tutto o in

parte la divisione di una prestazione d'uscita siccome manifestamente iniqua

dal profilo della liquidazione del regime dei beni oppure della situazione

economica dei coniugi dopo il divorzio (art. 123 cpv. 2 CC) implica – con tutta

evidenza – sapere quale sia la prestazione d'uscita maturata da quel coniuge e

se per l'uno o per l'altro coniuge non sia già sopravvenuto un caso di

previdenza. Ora, contrariamente a quanto reputano in concreto entrambe le parti

(e il Pretore), accertare a quanto ammonti l'entità di una prestazione d'uscita

acquisita da un coniuge durante il matrimonio,

rispettivamente accertare se per l'uno o l'altro coniuge sia già sopraggiunto

un caso di previdenza è una questione retta dal principio inquisitorio

“illimitato” (DTF 129 III 486 consid. 3.3), di modo che il giudice – anche quello

di ricorso – non è vincolato alle allegazioni delle parti né alle prove

offerte e chiarisce la fattispecie di propria iniziativa, come in materia di

filiazione (DTF 128 III 413 in alto, 120 II 231 consid.

1c con rinvio, 118 II 294). La circostanza che i documenti agli atti siano incompleti

non significa pertanto che il giudice possa statuire sulla base di dati incompleti.

6.

Nella sentenza

impugnata il Pretore si è limitato a presumere che AP 1, lavorando in Svizzera,

è affiliata a un istituto di previdenza. Non ha verificato tuttavia quale sia

tale

istituto né – men

che meno – a quanto ammonti la prestazione d'uscita da lei accumulata durante

il matrimonio, tanto da assegnarle con la sentenza un termine di 30 giorni “per produrre

l'estratto

al fine di effettuare il calcolo della parte da trasferire, con riserva di

trasmissione al TCA per un eventuale giudizio” (dispositivo n. 1.4). Quanto a AO

1, il Pretore suppone ch'egli benefici “sicuramente” in patria di una forma di

previdenza, ma in realtà tutto si ignora. Ciò è ancor più increscioso ove si

consideri che, non potendosi dividere le eventuali prestazioni da lui acquisite

durante il matrimonio (trattandosi di una previdenza estera), la moglie avrebbe

diritto a un'adeguata indennità giusta l'art. 124 cpv. 1 CC. Pretendere che

questa Camera valuti in condizioni del genere i requisiti dell'art. 123 cpv. 2

CC per rifiutare – in tutto o in parte – la divisione della prestazione

d'uscita maturata da AP 1 siccome manifestamente iniqua dal profilo della

liquidazione del regime dei beni o della situazione economica dei coniugi dopo

il divorzio non è serio. A tal fine occorrono accertamenti concreti sulla

situazione pensionistica di entrambi i coniugi.

7.

si potrebbe domandare se nel caso precipuo l'istruttoria non possa essere completata

in appello, evitando un rinvio degli atti al Pretore per nuova decisione. Il problema

è che il dispositivo n. 1.4 della sentenza impugnata con cui il primo

giudice ha disposto il riparto della prestazione d'uscita acquisita da AP 1 durante

il matrimonio non va annullato solo per violazione del diritto federale, ma

finanche per vizio di forma. Nella procedura ticinese il Pretore chiamato a

giudicare un'istanza di divorzio su richiesta comune con accordo parziale doveva

infatti, dopo avere sentito i coniugi e avere vagliato l'omologabilità degli

accordi da loro raggiunti, proseguire la causa in contraddittorio sui punti

rimasti litigiosi (“procedura bipartitica”: art. 422 cpv. 1 CPC ticinese). Assegnava

così a ogni coniuge un termine non prorogabile di dieci giorni per produrre un

allegato contenente le rispettive motivazioni e conclusioni sui punti

contestati, unitamente alle relative richieste di prova. Affinché si procedesse

in tal modo, tuttavia, entrambi i coniugi dovevano demandare al giudice la

decisione sulle conseguenze del divorzio in merito alle quali sussisteva disaccordo

(art. 112 cpv. 2 CC). Dovevano cioè invitare il giudice a disciplinare gli

effetti controversi, impegnandosi da parte loro a non rimettere in discussione

i punti sui quali si erano accordati. In pratica, demandando al giudice la

decisione sulle conseguenze del divorzio in merito alle quali sussisteva

disaccordo, i coniugi dichiaravano di accettare lo scioglimento del matrimonio

e gli effetti da loro regolati convenzionalmente anche se ignoravano quale sarebbe

stata la decisione del giudice sui punti litigiosi, fermo restando ch'essi non erano

legati a pattuizioni riguardanti la sorte dei figli, decisivi al riguardo

essendo solo il bene e l'interesse dei minorenni (principio inquisitorio “illimitato”).

Così facendo, essi accettavano anche le limitazioni correlate

all'impugnabilità del divorzio, come in caso di intesa totale (art. 149 cpv. 1

vCC, art. 422c cpv. 1 CPC ticinese; I CCA, sentenza inc. 11.2012.55 del

22.

maggio 2013, consid. 4).

8.

Nella fattispecie il Pretore ha sentito i coniugi

l'11 settembre 2009 e accertato all'udienza del 26 novembre 2009 che essi

riaffermavano la volontà di divorziare, che AP 1 dichiarava di rinunciare a

contributi di mantenimento per la figlia e che il marito dichiarava di

rinunciare a contributi di mantenimento per sé. A questo punto egli avrebbe

dovuto formalizzare i punti rimasti litigiosi e assegnare a ogni coniuge un

termine non prorogabile di dieci giorni per produrre un allegato contenente le

rispettive motivazioni e conclusioni su tali punti, unitamente alle richieste

di prova. Con ciò, egli si sarebbe fatto demandare la decisione sulle conseguenze

del divorzio in merito alle quali sussisteva disaccordo.

In realtà non solo il Pretore ha perduto di vista che mancava un' intesa

sul riparto della prestazione d'uscita acquisita dalla moglie durante il

matrimonio (nel memoriale di risposta il marito si rimetteva semplicemente a

giudizio), ma nemmeno si è fatto demandare la benché minima facoltà decisionale.

È passato direttamente all'interrogatorio formale dei coniugi e all'emanazione

della sentenza come se trattasse una causa di divorzio su richiesta unilaterale,

allorché i coniugi non erano d'accordo di sciogliere il matrimonio (art. 423

cpv. 4 CPC ticinese). In un'eventualità del genere, certo, egli avrebbe potuto

giudicare autoritativamente. Nel caso in esame per contro, trattandosi di una

procedura di divorzio con accordo parziale in cui i coniugi si impegnavano a

non rimettere in discussione i punti sui quali si erano intesi e accettavano le limitazioni correlate all'impugnabilità del divorzio (sopra,

consid. 7), egli doveva farsi demandare la facoltà di decidere sugli effetti in

merito ai quali sussisteva disaccordo. Avesse l'uno o l'altro coniuge

rifiutato, egli avrebbe dovuto respingere l'istanza comune di divorzio e impartire

a ognuno un termine entro cui promuovere azione unilaterale (art. 113 vCC).

9.

Nelle

circostanze descritte, allorché ha statuito quel 26 agosto 2010, il Pretore era

privo di attribuzioni giurisdizionali. Poco importa che in appello AP 1 non

abbia sollevato il vizio di forma. Nel diritto ticinese il requisito della

giurisdizione era un presupposto processuale che andava verificato d'ufficio in

ogni stadio di causa (art. 97 n. 1 CPC ticinese). Emesso da un giudice sprovvisto

di facoltà decisionale, in concreto il dispositivo n. 1.4 della sentenza

impugnata dev'essere annullato, ciò che esclude una sua eventuale riforma

previa completazione dell'istruttoria da parte di questa Camera. Spetterà al

Pretore, quando riassumerà la causa, assegnare a ogni coniuge un termine non

prorogabile di dieci giorni per produrre un allegato contenente le rispettive

motivazioni e conclusioni sul “secondo pilastro” di entrambi, unitamente alle

richieste di prova. Con ciò, egli si farà demandare la decisione. Dovesse poi

reputare insufficienti gli elementi addotti dalle parti, egli ordinerà

l'assunzione d'ufficio dei dati mancanti. La decisione odierna non influisce

per contro sugli altri dispositivi della sentenza impugnata, i quali non sono

oggetto di appello e, passati in giudicato, non possono più essere messi in

discussione (sopra, consid. 2; v. anche l'art. 146 CPC ticinese).

10.

Gli

oneri del pronunciato attuale seguono il principio della soccombenza (art. 148

cpv. 2 CPC ticinese). L'appellante ottiene causa vinta sul principio, ma non è possibile

prevedere quale sarà il risultato finale della contesa che oppone i coniugi sul

riparto degli averi previdenziali. Si giustifica così di suddividere la tassa

di giustizia e le spese in ragione di metà ciascuno, compensando le ripetibili.

L'esito del presente giudizio impone altresì di annullare il dispositivo n. 3

della sentenza impugnata sugli oneri processuali (ripartiti a metà) e le

ripetibili (compensate) di primo grado. Al riguardo il Pretore statuirà un'altra

volta quando emanerà il nuovo giudizio.

11.

richiesta di assistenza giudiziaria formulata da AP 1 merita accoglimento. Come

ha rilevato il Pretore, di per sé l'interessata non potrebbe considerarsi

indigente (nel senso dell'art. 3 cpv. 2 vLag). Con un reddito di fr. 4635.75

mensili e

fabbisogno minimo di fr. 2403.75, in effetti, essa conserva una disponibilità

di fr. 2232.– mensili (sentenza impugnata, consid. 3.1). Deve sopperire da

sé sola tuttavia al fabbisogno in denaro della figlia, cui il padre non ha mai

versato contributi alimentari. Quanto alla comproprietà di __________, che non

genera redditi, essa produrrà averi liquidi solo al momento in cui sarà

realizzata. Tutto ponderato, la richiedente non risulta dunque avere entrate

sufficienti per far fronte ai costi di procedura e di patrocinio. Onde la

legittimità della richiesta contestuale all'appello.

Per quel

che è dell'indennità spettante alla patrocinatrice d'ufficio, incombeva a quest'ultima

esibire una nota professionale.

mancanza di ciò, occorre procedere per apprezzamento (cfr. sentenza del Tribunale

federale 2C_421/2011 del 9 gennaio 2012, consid. 9.3). Ciò posto, un legale ragionevolmente

sollecito e speditivo avrebbe profuso nella stesura di un memoriale come quello

dell'appellante (7 pagine), in una causa già nota e senza la necessità di

ricerche dottrinali o giurisprudenziali, verosimilmente intorno alle 7 ore di

lavoro (retribuite fr. 180.– l'una: art. 4 cpv. 1 del regolamento sulla

tariffa per i casi di patrocinio d'ufficio e di assistenza giudiziaria: RL

3.1.1.7

), cui si può ancora aggiungere un'ora per le prestazioni accessorie

(telefonate, comunicazioni, colloqui). Senza dimenticare le spese (10%: art. 6

cpv. 1 del citato regolamento) e l'IVA (7.6%). In ultima analisi si giustifica

pertanto di fissare l'indennità di patrocinio, nel caso specifico, in fr. 1700.–

complessivi.

12.

Circa i rimedi giuridici esperibili contro l'odierna sentenza sul

piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), spetterà alle parti, nell'eventualità

di un ricorso in materia civile, rendere verosimile che il valore litigioso

raggiunge fr. 30 000.– ai fini dell'art.

74.

cpv. 1 lett. b LTF.

Dispositivo

Per questi motivi,

vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria,

pronuncia: 1. L'appello

è parzialmente accolto, i dispositivi n. 1.4 e n. 3 della sentenza impugnata

sono annullati e gli atti sono rinviati al Pretore per nuovo giudizio nel senso

dei considerandi.

2. Gli oneri

processuali, consistenti in:

tassa di giustizia fr. 500.–

spese fr. 50.–

fr.

550.–

sono

posti solidalmente a carico delle parti in ragione di metà ciascuno, compensate

le ripetibili.

3. L'appellante

è ammessa al beneficio dell'assistenza giudiziaria con il gratuito patrocinio

dell'avv. PA 1. Lo Stato del Cantone Ticino verserà per lei alla patrocinatrice

d'ufficio un'indennità di fr. 1700.–.

4. Intimazione:

–;

–

Stato del Cantone Ticino, Ufficio dell’incasso e delle pene alternative,

Torricella-Taverne (in estratto, dispositivo n. 3).

Comunicazione

alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio Sud.

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il presidente La

segretaria

Rimedi giuridici

Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in

materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le

decisioni finali, parziali, pregiudiziali e incidentali previste dagli art. 90

a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro 30 giorni dalla

notificazione della decisione impugnata. Nelle cause aventi carattere pecuniario

il ricorso in materia civile è ammissibile soltanto se il valore litigioso

ammonta ad almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non

raggiunge tale somma, il ricorso in materia civile è ammissibile se la

controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art.

74 LTF). Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro

lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al

Tribunale federale per

i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). Il

termine di ricorso al Tribunale federale è sospeso durante le ferie giudiziarie,

ma non nei procedimenti concernenti l'effetto sospensivo né altre misure provvisionali

(art. 46 cpv. 2 LTF).

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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