11.2010.50

Esclusione del giudice che deve trattare un'istanza di edizione a causa di legami di parentela con il terzo chiamato a produrre documenti?

11 maggio 2010Italiano8 min

Source ti.ch

Fatti

G. A. Bernasconi, presidente,

Giani ed Ermotti

segretaria:

Chietti Soldati, vicecancelliera

sedente per statuire nella causa AG.2010.113 (assistenza giudiziaria internazionale in

materia civile) della Pretura del Distretto di Lugano,

sezione 5, promossa con atto rogatorio del 27 dicembre 2008 dal

Tribunale di Milano, sezione 4ª civile

per ottenere l'edizione di documenti da

__________ __________,

e dalla __________

SA,

(rappresentata dallo stesso __________,)

come pure da

__________, __________

e dalla __________ SA,

(rappresentata

dallo stesso __________,)

in una causa

che oppone

CO 1 , ed

CO 2

CO 5

CO 6

CO 4

CO 3 , e alla

CO 7 (FL),

esaminata ora la notifica del 15 aprile 2010 con cui il Pretore ha dichiarato di ravvisare in sé un caso di esclusione;

esaminati gli atti,

posti i seguenti

punti

di questione: 1. Se

dev'essere accertata l'esclusione;

2. Il

giudizio sulle spese e le ripetibili.

Ritenuto

in fatto: A. Il Tribunale di Milano, sezione 4ª civile, ha trasmesso il 31 marzo 2010 una commissione rogatoria al

Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5, perché nell'ambito di un'“azione di petizione e di rivendicazione

ereditaria in relazione ai beni caduti nella successione __________” promossa il 30 settembre 2006 da CO 1 ed AO 2

contro AP 1, AP 2 AO 4AO 3 e la CO 7 fosse ordinata a __________ e alla __________

SA, come pure a __________ e alla __________ SA, l'edizione di determinati documenti.

B. Ravvisando

in sé un caso di esclusione, il Pretore ha notificato il 15 aprile 2010 tale

circostanza al Tribunale di Milano, invitando le parti in causa a formulare

eventuali osservazioni entro cinque giorni. Il Tribunale di Milano ha reso noto

il 26 aprile 2010 che le parti erano rimaste silenti. Di conseguenza il Pretore

ha trasmesso il 4 maggio 2010 gli atti della rogatoria a questa Camera,

chiedendo che sia accertata l'esclusione.

Considerandi

in diritto: 1. Il giudice che riconosce in sé un caso di esclusione ha l'obbligo

di astenersi dal proprio ufficio e di darne immediata comunicazione alle parti

(art. 28 cpv. 1 CPC). La parte che intende contestare l'esclusione deve

presentare la relativa domanda entro cinque giorni; “questa viene trasmessa per decisione al giudice competente giusta

l'art. 30” (art. 28 cpv. 2

CPC). “Giudice competente giusta

l'art. 30” è, dandosi l'esclusione

di un Pretore, la Camera civile del Tribunale d'appello (art. 30 cpv. 1 CPC).

2.

Contrariamente

a quanto sembra evincersi dalla lettera dell'art. 28 cpv. 2 CPC, nel caso in

cui un Pretore si escluda dal proprio ufficio la Camera civile di appello è

chiamata a statuire non solo ove una parte muova contestazioni in proposito, ma

anche – per evitare abusi – ove le parti siano d'accordo o rinuncino a esprimersi

(Rep. 1997 pag. 212 n. 51). A giusto titolo pertanto il Pretore chiede a questa

Camera, competente per materia a trattare le liti in tema di diritto

successorio (art. 48 lett. a n. 1 LOG), che accerti l'esclusione.

3.

L'art.

26.

lett. a CPC prevede che ogni giudice è escluso dalle proprie funzioni se è “marito, moglie, partner registrato, convivente,

ascendente o discendente, patrigno o matrigna, figliastro o figliastra,

fratello o sorella, fratellastro o sorellastra, zio o zia, nipote, suocero o

suocera, genero o nuora, cugino o cugina, cognato o cognata di una delle parti

o dei patrocinatori o procuratori”. Il Pretore del Distretto di Lugano,

sezione 5, avv. IS 1, è sorella di __________, una delle persone cui il

Tribunale di Milano chiede l'edizione di documenti. __________ tuttavia non è

parte in causa, né patrocinatore o procuratore. Davanti al giudice della rogatoria, in effetti, hanno qualità di

parte le stesse persone che hanno tale veste dinanzi al giudice di merito (I

CCA, sentenza inc. 11.2009.48 dell'8 aprile 2009, consid. 4). L'art.

26.

lett. a CPC non riguarda perciò il caso in esame, né il diritto ticinese contempla

norme sull'esclusione di giudici per legami di parentela o di affinità con persone

che non siano parti, patrocinatori o procuratori. Onde l'inesistenza degli

estremi, in concreto, per dichiarare l'esclusione del Pretore.

4.

aggiunga che l'art. 26 lett. a CPC non può essere interpretato estensivamente,

già per il fatto che l'esclusione di un magistrato ha natura eccezionale. Anche

l'art. 34 cpv. 1 lett. d LTF, che impone ai giudici federali di astenersi ove

siano parenti o affini in linea retta o in linea collaterale fino al terzo

grado “con una parte, il suo patrocinatore o la persona che ha partecipato alla

medesima causa come membro dell'autorità inferiore”, ha carattere esaustivo (Aubry Girardin in: Corboz/Wurzburger/Ferrari/Frésard/Aubry

Girardin, Commentaire de la LTF, Berna 2009, n. 26 ad art. 34). Un giudice

federale non deve quindi astenersi per il solo fatto di essere parente o affine

in linea retta o in linea collaterale fino al terzo grado con – ad esempio – un

testimone o una persona chiamata all'edizione di documenti. Legami del genere possono giustificare solo la ricusazione del

giudice in virtù dell'art. 34 cpv. 1 lett. e LTF “per altri motivi, segnatamente

a causa di rapporti di stretta amicizia o di personale inimicizia” con quella

persona (loc. cit.; Donzallaz,

Loi sur le Tribunal fédéral, Berna 2008, pag. 295 n. 590 con richiamo alla

sentenza del Tribunale federale 1P.507/2005 del 21 settembre 2005, consid. 2).

5.

Nella fattispecie

l'esclusione chiesta dal Pretore potrebbe essere trattata di conseguenza – dopo

quanto si è appena spiegato – come istanza di autoricusazione fondata sull'art.

29.

cpv. 1 CPC per “gravi ragioni” nel senso dell'art. 27 lett. b CPC. Il

problema è che tutto si ignora sulle relazioni personali dell'avv. IS 1 con il

fratello, sicché nemmeno possono scorgersi “gravi ragioni” a norma dell'art.

27.

lett. b CPC. In realtà, se nel caso specifico

l'istanza di astensione

può nondimeno essere accolta, ciò si deve ad altri motivi. La giurisprudenza ha

già avuto modo di precisare in effetti che, quantunque sentimenti soggettivi

non bastino a destare sospetti di parzialità, circostanze concrete idonee a

suscitare un'apparenza di prevenzione possono giustificare una ricusa del

giudice (DTF 134 IV 294 consid. 6.2.1 con rinvii).

Il Pretore del Distretto

di Lugano, sezione 5, non è tenuto semplicemente, nel caso in rassegna, a

ordinare l'edizione di documenti: deve prima conferire al terzo il diritto di

esprimersi e statuire sulle eventuali contestazioni (RtiD I-2007 pag. 722

consid. 4). Accogliesse il Pretore – per ipotesi – possibili obiezioni del

fratello e rifiutasse l'edizione, il sentimento diffuso sarebbe quello di un

mirato favoritismo, per quanto corretta possa essere la sua decisione.

Favoritismo che, di fronte ad analoghe contestazioni, il Pretore sarebbe

sospettato di estendere per coerenza anche a __________. Sebbene il primo

giudice possa agire in simili frangenti in maniera del tutto equanime, pertanto,

l'impressione sarebbe quella di un giudizio parziale. Nelle condizioni

descritte conviene in definitiva accogliere l'istanza di autoricusazione e

trasmettere gli atti al Pretore della sezione 3, competente a trattare il caso per

via di supplenza (art. 11 lett. e del regolamento delle Preture, RL 3.1.1.3).

6.

La richiesta di

astensione provenendo dal Pretore, non si prelevano oneri processuali (art. 148

cpv. 2 CPC). Le parti non avendo formulato osservazioni, non si attribuiscono

nemmeno ripetibili.

7.

Quanto

ai rimedi giuridici dati contro l'odierna sentenza sul

piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il ricorso in materia civile è

proponibile – trattandosi di ricusazione – indipendentemente dal carattere

finale della decisione e senza riguardo all'eventuale valore litigioso (art. 92

LTF).

Dispositivo

Per questi motivi,

pronuncia: 1. Trattata

come istanza di autoricusazione, la richiesta è accolta ed è dichiarata l'astensione

del Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5, nella causa AG.2010.113. Gli atti

sono trasmessi al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 3, per competenza.

2. Non si

riscuotono spese né si assegnano ripetibili.

3. Intimazione:

–

Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5;

–

Tribunale di Milano, sezione 4ª civile (rif. R.G. 58374/2006).

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3.

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il presidente La

segretaria

Rimedi giuridici

Nelle cause senza

carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000

Losanna 14, è ammissibile contro le

decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro il termine stabilito dall'art. 100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg. LTF). Nelle

cause di carattere pecuniario il ricorso in materia civile è ammissibile solo

se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000

franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale importo, il ricorso in

materia civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di

diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). La legittimazione a ricorrere

è disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in

materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in

materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art.

116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal

caso dall'art. 115 LTF.

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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