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Numero d'incarto:

11.2010.51

Data decisione, Autorità:

09.08.2013, ICCA

Titolo:

Azione di accertamento del diritto del proprietario di un edificio di mantenere aperture la cui chiusura è stata ordinata in una procedura possessoria; distanza delle finestre dai fondi vicini; rapporti tra diritto pubblico e diritto privato

AZIONE DI ACCERTAMENTO

DISTANZA PER LE FINESTRE

VICINATO

art. 71 CPC-TI

art. 125 LAC

Incarto n.

11.2010.51

Lugano

9 agosto 2013/mc

In nome

della Repubblica e Cantone

del Ticino

La prima Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

G. A. Bernasconi, presidente,

Giani e Jaques

segretaria:

F. Bernasconi, vicecancelliera

sedente per statuire nella causa OA.2000.399 (rapporti

di vicinato: azione di accertamento) della Pretura del Distretto di Lugano,

sezione 2, promossa con petizione del 30 giugno 2000 da

AP 1, e

AP 2

(patrocinati dall'avv. PA 1)

contro

già in

al quale sono subentrati gli eredi

AO 1

AO 2

AO 3, e

AO 4

(patrocinati dall'avv. PA 2);

esaminati gli atti,

posti i seguenti

punti

di questione: 1. Se dev'essere accolto l'appello

del 10 maggio 2010 presentato da AP 1 e AP 2 contro la sentenza

emessa il 7 aprile 2010 dal Pretore del Distretto di Lugano;

2. Il

giudizio sulle spese e le ripetibili.

Ritenuto

in fatto: A. __________

era proprietario delle particelle n. 303 e 305 RFD di __________, confinanti

con le particelle n. 304 e 306, proprietà co­mune di AP 2, AP 1 ed __________ (società

semplice “__________”). Sulla particella n. 305 si trova una casa d'abitazione.

La particella n. 303, su cui sorgeva un edificio adibito a teatro, demolito nel

1969 (“__________”), è un piazzale usato principalmente come posteggio dagli

inquilini dello stabile situato sulla particella n. 305. La striscia più a ovest

del fondo è un acciottolato che continua una stradina comunale costituita dalle

particelle n. 309 e 297. Il 14 gennaio 1991 il Comune di __________ ha

rilasciato a AP 2, AP 1 ed __________ il permesso di sostituire il tetto della

loro abitazione e di aprire tre finestre con una porta ad arco nella facciata ovest,

a confine con la particella n. 303, riservati i diritti dei terzi.

B. Il 7

ottobre 1991 __________ ha promosso un'a­zione possessoria davanti al Pretore

del Distretto di Lugano, sezione 2, chiedendo di ordinare a AP 2, AP 1 e __________

di eliminare la soprelevazione del tetto sulla particella n. 306 e di chiudere

le finestre a prospetto nella facciata ovest della particella n. 304. Statuendo

l'11 settembre 1997, il Pretore ha parzialmente accolto l'istanza e ingiunto ai

convenuti di chiudere le quattro aperture. Gli appelli presentati il

25 settembre 1997 dall'attore e dai convenuti contro tale sentenza sono

stati respinti da questa Camera l'11 giugno 1999 (inc. 11.97.170). Un ricorso

di diritto pubblico esperito da __________ al Tribunale federale è stato

respinto in quanto ammissibile con sentenza dell'11 ottobre 1999 (inc.

5P.296/1999). Un ricorso per riforma introdotto da AP 2, AP 1 ed __________ al

Tribunale federale è stato dichiarato inammissibile con sentenza del 21 settembre

1999 (inc.5C.185/1999). Il 10 aprile 2000 __________ ha intimato a AP 1 e AP 2

(__________era uscito nel frattempo dalla comproprietà) un precetto esecutivo “civile”

inteso alla chiusura delle note aperture, indicando come titolo esecutivo la

sentenza emanata dal Pretore l'11 settembre 1997. Il 20 aprile 2000 gli escussi

hanno presentato opposizione (inc. DI.2000.292).

C. Il

30 giugno 2000 AP 1 e AP 2 si sono rivolti al Pretore del Distretto di Lugano,

sezione 2, per far accertare il loro diritto di mantenere le quattro aperture

esistenti nella facciata ovest dello stabile, chiedendo in via cautelare la

sospensione della procedura esecutiva (inc. DI.2000.292). Nella sua risposta

del 7 novembre 2000 __________ ha chiesto di respingere la petizione. L'udienza

preliminare si è tenuta il 22 febbraio 2001. __________ è dece­duto il 13

luglio 2002. Gli eredi AO 1, AO 2, AO 3 e AO 4 hanno dichiarato di subentrargli

nella lite. Il Pretore ha ordinato il 22 marzo 2005 la sospensione dell'esecuzione

civile. In esito allo scioglimento della proprietà comune, il 3 giugno

2005 AP 2 è divenuto unico proprietario delle particelle n. 304 e 306. AP 1 ha chiesto di essere estromesso dalla lite, ma i convenuti si sono opposti. Esperita l'istrutto­ria,

le parti hanno rinunciato alla discus­sione finale, limitandosi a conclusioni scritte.

Nel loro memoriale del 30 settembre 2008 AP 1 e AP 2 hanno postulato una volta

ancora l'accoglimento dell'azione. Con allegato di quello stesso giorno i

convenuti hanno ulteriormente proposto di respingerla. Statuendo il

7 aprile 2010, il Pretore ha respinto la petizione. La tassa di giustizia

di fr. 1800.– e le spese sono state poste a carico degli attori, tenuti a

rifondere in solido ai convenuti fr. 4000.– per ripetibili.

D. Contro la sentenza appena citata AP 1 e AP 2 sono insorti a questa

Camera con un appello del 10 maggio 2010 per ottenere che, mantenuta la

sospensione della procedura esecutiva, la sentenza del Pretore sia riformata

nel senso di acco­gliere la loro azione e di accertare il loro diritto di

mantenere le quattro aperture litigiose o, in subordine, due aperture. In via

ancor più subordinata essi chiedono di rinviare gli atti al Pretore per un

nuovo giudizio. Nelle loro osservazioni del 14 giugno 2010 AO 1, AO 2, AO 3 e AO

4 propongono di respingere l'appello.

in diritto: 1. La causa è stata trattata con la procedura ordinaria degli art.

165 segg. CPC ticinese. Al vecchio rito soggiaceva anche l'impugna­zione delle decisio­ni comunicate dai Pretori fino al 31

dicembre 2010 (art. 405 cpv. 1 CPC). In concreto la sentenza impugnata è

stata intimata il 16 aprile 2010 ed è pervenuta al patrocinatore degli attori

il 19 aprile successivo. Il termine d'impugnazione di 20 giorni (art. 308

cpv. 1 CPC ticinese) sarebbe scaduto così domenica 8 maggio 2010, ma si è protratto

fino a lunedì 9 maggio 2010 in forza dell'art. 131 cpv. 3 CPC ticinese.

Introdotto quell'ultimo giorno, l'appello in rassegna è pertanto tempestivo.

2. Il

valore litigioso di un'azione di accertamento è quello del diritto o del

rapporto giuridico di cui si chiede sia accertata l'esistenza o l'inesistenza

(I CCA, sentenza inc.11.2010.101 del 16 novembre 2012, consid. 2 con rinvio a Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3ª edizione, pag. 110 in

alto e Olgiati, Le norme generali per il procedimento

civile nel Cantone Ticino, Zurigo 2000, pag. 35). Nella fattispecie il Pretore

ha fissato il valore litigioso in fr. 30 000.– (sentenza

impugnata, pag. 3 in basso), importo che non appare inverosimile e che non è

contestato dalle parti. La soglia del valore appellabile è pertanto raggiunta

(art. 13 vLOG).

3. In via cautelare gli

appellanti chiedono che sia mantenuta la sospensione dell'esecuzione civile

(inc. DI.2000.292) disposta dal Pretore il 22 marzo 2005 a norma dell'art. 107

CPC ticinese. La richiesta è senza portata pratica, la sospensione essendo già

stata ordinata dal Pretore senza limiti di tempo, “nell'at­tesa che venga

decisa la causa di merito”. Sussiste, perciò, fino al passaggio in giudicato

dell'attuale sentenza.

4. Chi aveva un interesse giuridico e immediato a che l'esistenza o

l'inesistenza

di un diritto, l'autenticità o la falsità di un documento fossero accertate, poteva

proporre azione di accertamento in virtù dell'art. 71 CPC ticinese. L'azione presupponeva

un interesse legittimo, ovvero concreto e attuale. Tale interesse sussisteva

ove dal comportamento della controparte risultasse una situazione di insicurezza

relativamente al rapporto giuridico, l'insicurezza fosse di pregiudizio

concreto per il proprietario e l'azione di accertamento apparisse come un mezzo

idoneo per rimediare a siffatta incertezza (RtiD I-2004 pag. 457 in alto con rinvii). Un interesse legittimo all'azione di accertamento era dato solo, di regola,

ove non fosse possibile intentare un'azione di condanna (RtiD I-2004 pag. 457

consid. 4 con richiami). Nella fattispecie gli attori non disponevano di alcuna

azione di condanna. Anzi, essi medesimi si erano visti condannare l'11

settembre 1997, in esito al­l'azione possessoria promossa da __________, a

chiudere le aperture controverse. Avevano quindi un interesse legittimo a far

accertare nel merito il loro diritto di “mantenere le quattro aperture

esistenti sulla facciata ovest dello stabile particella n. 304 RFD di __________

a confine con la particella n. 303”.

Nelle

osservazioni all'appello i convenuti eccepiscono che la sentenza del Pretore

sull'azione possessoria è passata in giudicato, ciò che è vero. Protezione del diritto e tutela del possesso sono tuttavia istituti

diversi. Un'azione possessoria persegue solo la conservazione o il ripristino dello

stato di fatto e per sua natura rimane equiparabile a un provvedimento

cautelare. Tranne nel caso speciale dell'art. 927 cpv. 2 CC (estraneo alla

fattispecie), il giudice non indaga sulla legittimità di tale stato di fatto o

sulla legittimità del comportamento del convenuto. Garantisce all'istante una mera

tutela provvisoria. La legittimità dello stato di fatto

o del comportamento del convenuto va poi risolta, dandosi un'azione petitoria

(come in concreto), dal giudice di merito (RtiD II-2001 pag. 608 consid. 4 con

citazioni). L'obiezione dei convenuti cade pertanto

nel vuoto.

5. Nella

sentenza impugnata il Pretore ha accertato che le quattro aperture litigiose, poste

a confine della particella n. 303, violano l'art. 125 LAC sulle distanze. Ciò

premesso, egli ha ritenuto che l'art. 30 delle norme d'attuazione del piano

regolatore del Comune di __________ (NAPR), il quale prevede – in sintesi – la

tutela degli edifici storici e delle facciate tradizionali, non esclude l'applicazione

dell'art. 125 LAC, le norme civili e amministrative integrandosi a vicenda. Pur

ritenendo verosimile l'esistenza in tempi remoti di una finestra e una porta nella

facciata ovest dello stabile degli attori, il primo giudice ha accertato che –

in ogni modo – tali aperture erano state murate già prima che alla facciata

fosse ad­dossato, sul fondo n. 303, il teatro “__________”. E fino alla

demolizione di quest'ultimo, nel 1969, la facciata ha funto da parete

divisoria. A mente del Pretore l'art. 30 NAPR non è applicabile perciò alla

fattispecie, il senso di tale norma non potendo essere quello di autorizzare la

creazione di nuove aperture o il ripristino di aperture di cui si è perduta

memoria. Anzi, in concreto ciò renderebbe difficile un'edificazione sulla

particella n. 303. Per di più – egli ha soggiunto – le aperture sarebbero due al

massimo e gli attori non hanno reso verosimile che le aperture litigiose corrispondano

a quelle originali. Quanto all'abuso di diritto lamentato dagli attori, egli ha

respinto la doglianza, considerando che la particella n. 303 ha carattere edificabile nonostante sia gravata di oneri in favore di fondi contigui (servitù di

sporgenza e di apertura) e sia usata – in parte – come posteggio. Onde, in

definitiva, il rigetto della petizione.

6. Gli

appellanti ribadiscono che la particella n. 303 non è né sarà mai edificabile,

viste le esigue dimensioni. Del resto ciò offenderebbe l'art. 30 NAPR, che

nella zona del vecchio nucleo autorizza solo interventi di riattamento,

demolizioni e ricostruzioni di edifici non abitabili, mentre nuove costruzioni

sono lecite solo se costituiscono un prolungamento organico dell'edificazione

esistente sullo stesso sedime. Non rispondendo ad alcun interesse individuale

dei convenuti né di terze persone, l'invocazione dell'art. 125 LAC sarebbe

manifestamente abusiva.

Che in

concreto le aperture litigiose non rispettino le distanze minime previste dall'art.

125 LAC è pacifico. Se mai ci si potrebbe domandare se la norma si applichi anche

alle porte (in senso negativo: Jacomella/Lucchini,

Fatti

I rapporti di vicinato nel Cantone Ticino, Bellinzona 1996, pag. 22 e 23; RDAT

II-1998 pag. 27 consid. 2), ma la questione non è determinante già per il fatto

che nel caso specifico la porta si aprirebbe direttamente sul fondo dei convenuti

(su cui gli attori non hanno diritto di accesso) e potrebbe essere usata solo

come finestra. Il problema è di sapere pertanto se – come affermano gli

appellanti – l'opposizione dei convenuti alle quattro aperture sia abusiva. Ora,

nei rapporti di vicinato gli estremi dell'art. 2 cpv. 2 CC vanno ravvisati con

gran­de riserbo e devono risultare manifesti (Meier-Hayoz

in: Berner Kommentar, 5ª

edizione, n. 146 ad art. 679 CC, condiviso da Steinauer in: Les droits réels, vol. II,

4ª edizione, pag. 266 n. 1923). Presuppongono, in particolare, un

comportamento contraddittorio oppure devono avere destato un'aspettativa degna

di protezione (DTF 127 III 513 consid. 4a con riferimenti). Ammesso e non

concesso che la particella n. 303 sia inedificabile, ciò non basta lontanamente

per denotare un abuso dei proprietari nell'opporsi all'apertura di finestre

nell'edificio a confine. Basti pensare che l'art. 125 LAC impone il rispetto di

distanze minime per praticare finestre anche a prospetto di un fondo aperto o

semplicemente cinto, a prescindere dalla sua edificabilità.

7. Secondo

gli appellanti lo scopo dell'art. 30 NAPR, che disciplina il riattamento di edifici

esistenti nella zona del vecchio nucleo, non è il ripristino pedissequo delle

facciate, ma quello di riprodurne le caratteristiche tipiche tradizionali. Il

mantenimento di quattro aperture (in luogo di quelle due preesistenti) sarebbe

quindi in sintonia con tale norma, tant'è che il Municipio di __________ ha rilasciato

la licenza edilizia. Gli aspetti storici, culturali e architettonici tutelati

dall'art. 30 NAPR non potrebbero del resto essere salvaguardati se non

derogando alle distanze previste dagli art. 125 segg. LAC.

Così argomentando, gli appellanti non si confrontano con la duplice motivazione

del Pretore, secondo cui la parete in cui si trovano le aperture litigiose era

in realtà un muro divisorio, senza per altro che sia dimostrata la

corrispondenza delle aperture

Considerandi

odierne

con quelle originali (le quali per di più erano solo due). Al proposito

l'appello si rivela finanche irricevibile per carenza di motivazione (art. 309

cpv. 2 lett. f CPC ticinese con rinvio al cpv. 5). Quanto al rilascio

della licenza edilizia, è appena il caso di ricordare che il Municipio di

__________ si è ritenuto incompetente a statuire sulla legittimità delle

aperture, contestata da __________ (doc. 14 del primo incarto

richiamato dal Municipio), rinviando quest'ultimo davanti della

giurisdizione civile (doc. 37 dello stesso incarto) e riservando

esplicitamente nella licenza edilizia i diritti dei terzi (doc. 36, n. 7). Il

che appare tutt'altro che insostenibile, ove appena si consideri che l'art. 30

NAPR (doc. H) non contiene alcuna disposizione sulle distanze relative

alle

aperture

degli edifici nel nucleo tradizionale. L'opinione degli appellanti, secondo cui

l'art. 30 NAPR disattiverebbe l'art. 125 LAC non trova quindi alcun conforto

nemmeno nella lettera della legge. Privo di consistenza, al proposito l'appello

è destinato una volta ancora all'insuccesso.

8.

In via subordinata gli appellanti chiedono di annullare la sentenza

impugnata e di rinviare gli atti al Pretore per un nuovo giudizio. Se non che,

essi non motivano minimamente la richiesta, la quale risulta di conseguenza irricevibile (art. 309 cpv. 2 lett. f CPC ticinese combinato con

il cpv. 5).

9.

Gli oneri del giudizio odierno seguono la soccombenza degli appellanti

(art. 148 cpv. 2 CPC ticinese), che rifonderanno ai convenuti, i quali hanno

presentato osservazioni per il tramite di un avvocato, un'adeguata indennità

per ripetibili. Nelle loro osservazioni questi chiedono di dichiarare l'appello

temerario (art. 152 cpv. 1 CPC ticinese). Temerario però è un modo di procedere

dal quale si asterrebbe ogni persona ragionevole che agisce in buona fede (cfr.

Poudret, Commentaire de la loi

fédérale d'organisation judiciaire, vol. I, Berna 1990, n. 2 ad art. 31; DTF

111.

Ia 148). Nel caso specifico gli appellanti hanno esperito un mezzo d'impugnazione

infondato, ma non hanno agito con manifesta ingiustizia, per quanto l'esistenza

di un precedente giudizio di natura possessoria possa avere destato nei

convenuti una simile impressione.

10.

Quanto

ai rimedi giuridici esperibili contro il presente giudizio sul piano federale

(art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso raggiunge la soglia di fr.

30.

000.–

(consid. 2) ai fini dell'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF.

Dispositivo

Per questi motivi,

vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria,

pronuncia: 1. Nella

misura in cui è ricevibile, l'appello è respinto e la sentenza impugnata è confermata.

2. Gli oneri

processuali, consistenti in:

a)

tassa di giustizia fr. 950.–

b) spese fr.

50.–

fr.

1000.–

sono

posti a carico degli appellanti in solido, che rifonderanno ai convenuti, sempre

con vincolo di solidarietà, fr. 1500.– complessivi per ripetibili.

3. Notificazione:

–;

–.

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2.

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il presidente La

segretaria

Rimedi giuridici

Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in

materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le

decisioni finali, parziali, pregiudiziali e incidentali previste dagli art. 90

a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro 30 giorni dalla

notificazione della decisione impugnata. Nelle cause aventi carattere pecuniario

il ricorso in materia civile è am­missi­bile soltanto se il valore litigioso

ammonta ad almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non

raggiunge tale somma, il ricorso in materia civile è ammissibile se la

controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art.

74 LTF). Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro

lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al

Tribunale federale per

i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). Il

termine di ricorso al Tribunale federale è sospeso durante le ferie giudiziarie,

ma non nei procedimenti concernenti l'effetto sospensivo né altre misure provvisionali

(art. 46 cpv. 2 LTF).

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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