11.2011.192

Appellabilità di decreti cautelari emessi "nelle more istruttorie"

13 gennaio 2012Italiano9 min

Source ti.ch

Fatti

G. A. Bernasconi, presidente,

Giani e Celio

vicecancelliera:

Billia

sedente per statuire nella causa CA.2011.7 (divorzio

su azione di un coniuge: provvedimenti cautelari) della Pretura del Distretto

di Vallemaggia promossa con istanza del 28 giugno 2011 da

AO 1

(patrocinata dall'avv. PA 2)

contro

AP 1

(patrocinato dall'avv. PA 1),

giudicando

sull'appello del 23 dicembre 2011 presentato dal convenuto contro il decreto

cautelare emesso dal Pretore il 17 dicembre 2011;

Ritenuto

in fatto: A. AP 1 (1966) e AO 1 (1971) si sono sposati ad __________ il 5

maggio 2000. Dal matrimonio è nato L__________, il 1° settembre 2000. Il

marito è operatore sociale per la __________ di __________, la moglie è al

beneficio di indennità di disoccupazione. I coniugi vivono separati dall'estate

del 2006, quando AO 1 ha lasciato l'abitazione coniugale di __________ per

trasferirsi con il figlio in un altro appartamento di quel Comune.

L'organizzazione della vita separata, che prevedeva il versamento da parte del

marito di complessivi fr. 1000.– mensili, è stata regolata dai coniugi senza

l'intervento del giudice.

B. Il 28 giugno 2011 AO 1 ha promosso davanti al Pretore del Distretto

di Vallemaggia azione di divorzio sulla base dell'art. 114 CC. In via

cautelare essa ha postulato l'affidamento del figlio (riservato il diritto di

visita paterno), contributi alimentari dal 1° giugno 2010 di fr. 900.–

mensili per sé e di fr. 1400.– mensili per L__________ (assegni familiari non compresi),

oltre al beneficio del gratuito patrocinio. All'udienza del 23 agosto 2011,

indetta per la discussione cautelare, AP 1 ha offerto un contributo

alimentare

di fr. 1000.– mensili per L__________, proponendo per il resto di respingere

l'istanza. Entrambe le parti hanno notificato mezzi di prova che il Pretore ha

ammesso. L'istruttoria cautelare è tuttora in corso.

C. Con

decreto supercautelare (esplicitamente designato come tale) del 17 dicembre

2011 il Pretore ha accolto l'istanza e ha condannato AP 1 a versare dal 1° luglio 2011 un contributo alimentare di fr. 900.– mensili per

la moglie e uno di fr. 1400.– mensili per il figlio (assegni familiari non

compresi). Le spese giudiziarie di fr. 200.– sono state poste a carico del

convenuto, tenuto a rifondere alla controparte fr. 400.– per ripetibili.

D. Contro

il decreto appena citato AP 1 è insorto il 23 dicembre 2011 a questa Camera per ottenere che, provvisto l'appello di effetto sospensivo, il giudizio impugnato

sia riformato nel senso di respingere l'istanza cautelare. Il memoriale non è

stato intimato per osservazioni.

Considerandi

in diritto: 1. L'art. 276 cpv. 1 CPC prevede – analogamente a quanto disponeva l'art.

137.

cpv. 2 prima frase vCC – che il giudice può ordinare i necessari provvedimenti

cautelari. Ciò posto, il problema è di sapere anzitutto se il decreto del 17 dicembre

2011.

sia appellabile a norma dell'art. 308 cpv. 1 lett. b CPC, il valore

litigioso raggiungendo senz'altro la soglia di fr. 10 000.– (art. 308 cpv. 2 CPC), oppure

“supercautelare” (come ha indicato espressamente il Pretore), e di conseguenza

non sia suscettibile di rimedi giuridici (DTF 137 III 419, consid. 1.3 con

richiami di dottrina).

2.

decreto cautelare si distingue da uno “supercautelare” (o ”superprovvisionale”)

per il fatto che l'istanza cautelare dalla quale trae origine è passata al

vaglio del contraddittorio, mentre nel caso di un decreto “supercautelare” (o

”superprovvisionale”) il giudice statuisce immediatamente, senza sentire la

controparte (art. 265 cpv. 1 CPC). In questo secondo caso però il giudice, dopo

avere emanato il decreto “supercautelare” (o ”superprovvisionale”), convoca le

parti a un'udienza “che deve aver luogo quanto prima” oppure assegna alla

controparte un termine per presentare osservazioni scritte (art. 265 cpv. 2

prima frase CPC). Sentita la controparte, egli pronuncia poi senza indugio

sull'istanza (art. 265 cpv. 2 seconda frase CPC), confermando, riformando o

annullando il decreto “supercautelare” (o “superprovvisionale”). Tale decisione

ulteriore è un normale decreto cautelare regolarmente impugnabile a mente dell'art. 308 cpv. 1 lett. b CPC, sempre che il

valore litigioso raggiunga la soglia di fr. 10 000.– (art. 308 cpv. 2 CPC).

3.

Nella

fattispecie la decisione “supercautelare” è stata preceduta da un contraddittorio

del 23 agosto 2011, nel corso del quale i coniugi hanno

formalizzato le loro richieste di giudizio, offrendo mezzi di prova che il

Pretore ha ammesso e di cui è in corso l'assunzione. Il problema è di sapere,

nelle circostanze descritte, se un decreto cautelare emesso nelle more

istruttorie, ovvero durante l'assunzione delle prove, sia appellabile in virtù dell'art.

308.

cpv. 1 lett. b CPC.

a) In

una decisione del 22 dicembre 2011 (inc. 11.2011.186 destinata a pubblicazione)

questa Camera ha avuto modo di diffondersi proprio sull'appellabilità di

decreti supercautelari emessi nelle “more istruttorie”. Essa ha ricordato che sotto

l'egida della cessata procedura cantonale la giurisprudenza ticinese aveva

sempre equiparato i decreti cautelari emessi nelle more istruttorie a decreti

“supercautelari”, valendo come contraddittorio solo la discussione finale, tenuta dopo

l'istruttoria o dopo che il giudice aveva rifiutato le prove offerte

(Rep. 1983 pag. 280 consid. 1 con rimandi). Tale nozione di “contraddittorio” era

sempre rimasta costante (riferimenti in: Cocchi/Trezzini,

CPC ticinese massimato e commentato, Lugano 2000, n. 1 ad art. 382). I decreti

cautelari adottati dal giudice prima della discussione

finale, foss'anche dopo una qualsivoglia udienza destinata all'assunzione di

prove (“nelle more istruttorie”), non erano impugnabili “per l'ovvia considerazione”

che, in caso contrario, da ogni supercautelare nelle more istruttorie sarebbe

sorto un procedimento cautelare ad hoc, ciò che sarebbe stato insensato,

la pronuncia inserendosi nel solco dell'istanza cautelare iniziale (Cocchi/Trezzini, op. cit., pag. 846 nota

907). La controparte poteva sì sollecitare una

discussione per ottenere la riforma o l'annullamento del decreto cautelare

emesso nelle more istruttorie, ma su tale domanda il giudice statuiva una volta

ancora con un decreto emesso nelle more istruttorie, ossia non impugnabile (Cocchi/Trezzini, loc. cit.).

b) Quanto

al nuovo diritto di procedura, la Camera ha accertato che la situazione è

rimasta sostanzialmente invariata, per lo meno nelle cause di divorzio. A un'istanza

di provvedimenti cautelari il giudice fa seguire invero un'udienza, salvo che i

fatti siano chiari o non

controversi in base agli atti scritti delle parti (art. 273 cpv. 1 CPC, cui

rinvia per analogia all'art. 276 cpv. 1 seconda frase CPC). E l'udienza deve

consentire alle parti di esprimersi appieno, come l'udienza che il giudice indice

quando adotta provvedimenti superprovvisionali, la quale deve permettergli di

pronunciare “senza indugio” sull'istanza cautelare (art. 265 cpv. 2 CPC). Ora,

pronunciare senza indugio sull'istanza cautelare significa statuire

“definitivamente” (per quanto definitiva possa essere una decisione cautelare),

precisando se il decreto supercautelare va confermato, riformato o annullato (Huber in: Sutter-Somm/Hasenböhler/ Leuenberger,

Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zurigo/Basilea/Ginevra

2010, n. 18 ad art. 265). Se le parti non hanno ancora avuto modo – come in

concreto – di determinarsi sulle risultanze istruttorie, il giudice non può fondarsi su queste ultime ai fini della decisione

e non può statuire “definitivamente” sull'istanza cautelare. Ne segue che un decreto

cautelare emesso nelle more istruttorie non può considerarsi appellabile a norma dell'art. 308 cpv. 1 lett. b CPC.

4.

aggiunga che l'appellabilità di

decreti cautelari emessi nelle more istruttorie apparirebbe di dubbia

compatibilità con il diritto federale anche per il fatto che un procedimento

cautelare dev'essere definito “senza indugio” (come ricorda in materia superprovvisionale

l'art. 265 cpv. 2 seconda frase CPC). Certo, la sua durata può risultare

proporzionale ai mezzi di prova ammessi dal giudice,

per tacere di eventuali altre richieste avanzate dalle parti nelle more istruttorie,

ma ciò non è un motivo per procrastinare la causa. Le parti vanno rimesse alle

loro responsabilità processuali. Devono essere consapevoli che, fino al momento

in cui non è in grado di emanare una decisione di verosimiglianza (al proposito

si applicano per analogia le disposizioni sulle misure a tutela dell'unione

coniugale: FF 2006 pag. 6730 n. 5.20.1), il giudice non è in grado nemmeno

di emanare una decisione impugnabile. Il giudice, a suo turno, deve limitare

l'istruttoria al necessario, la trattazione di un procedimento cautelare

dovendo rispettare tempi stretti. Quanto alla discussione dei decreti cautelari

emanati nelle more istruttorie, essa può senz'altro avvenire davanti al giudice

di primo grado (che già conosce gli atti), nel segno di una ragionevole

economia processuale. L'autorità di ricorso statuirà una tantum, quando

il giudice sarà stato in grado di emanare un provvedimento cautelare “definitivo”.

5.

ne conclude che nel caso specifico la decisione impugnata va equiparata a un decreto

“supercautelare” (o ”superprovvisionale”), non suscettivo di rimedi giuridici. L'appello va di conseguenza

dichiarato irricevibile. L'emanazione del giudizio odierno rende senza oggetto

inoltre la richiesta di effetto sospensivo contenuta nel memoriale.

6.

spese giudiziarie seguirebbero la soccombenza dell'appellante (art. 106 cpv. 1

CPC), ma non si deve trascurare che sull'impugnabilità di decreti cautelari

emessi “nelle more istruttorie” secondo la nuova procedura questa Camera ha

avuto modo di pronunciarsi solo il 22 dicembre 2011 (sopra, consid. 3a). La

sentenza non poteva quindi essere nota all'appellante. Soccorrono così giusti

motivi per rinunciare equitativamente a ogni prelievo (art. 107 cpv. 1 lett. f

CPC). Non si pone invece problema di ripetibili, l'appello non essendo stato

notificato alla controparte per osservazioni.

Dispositivo

Per questi motivi,

decide: 1. L'appello è irricevibile.

2. Non

si riscuotono spese processuali.

3. Intimazione

–;

–,.

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Vallemaggia.

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Nelle cause senza carattere

pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14,

è ammissibile contro le decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro il termine stabilito dall'art. 100

cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg. LTF). Nelle cause di carattere pecuniario il

ricorso in materia civile è ammissibile solo se il valore litigioso ammonta

ad almeno 30

000

franchi; quando il valore

litigioso non raggiunge tale importo, il ricorso in materia civile è

ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza

fondamentale (art. 74 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata dall'art.

76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro

lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al

Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). La

legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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