11.2012.142
Provvedimenti cautelari: divieto di costruzione pendente causa
10 dicembre 2014Italiano17 min
Source ti.ch
Incarto n.
11.2012.142
Lugano
10 dicembre 2014/jh
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La prima Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
G.
A. Bernasconi, presidente,
Giani
e Grisanti
vicecancelliera:
F.
Bernasconi
sedente
per statuire nella causa CA. 2012.22 (provvedimenti cautelari) della Pretura della giurisdizione di Locarno Campagna
promossa con istanza del 20 giugno 2012 da
AO
1
(patrocinata
dall'avv. PA 2 )
contro
AP
1
(patrocinato
dall'avv. PA 1 ),
giudicando sull'appello del
5 novembre 2012 presentato da AP 1 contro il decreto cautelare emesso dal
Pretore aggiunto il 24 ottobre 2012;
Ritenuto
in fatto: A. AO 1 è proprietaria della particella
n. 167 RFD di __________ (bottega a pianterreno: 18 m²), sulla quale è iscritto un onere di sporgenza (n. 167/1: camera e bagno al 1° piano, bagno-wc
al 2° piano, porzione di camera al piano solaio) in favore della contigua
particella n. 166 (casa e negozio: 25 m²). Tale fondo è sottoposto al regime della proprietà per piani, la cui unità n. 18 750 (con diritto esclusivo sull'appartamento n. 3) beneficia
della sporgenza per quanto riguarda il secondo piano e il solaio del fondo
serviente. L'unità appartiene a AP 1, il quale possiede anche la limitrofa
particella n. 165 (66 m²). I fondi in questione si trovano nel nucleo di __________.
B. Il 10 maggio 2010 AP 1 ha chiesto al Comune di __________ il permesso di sopraelevare l'edificio posto sulla particella n.
167, portandolo alla stessa altezza dello stabile situato sulla particella n.
166, e rifacendo il tetto di entrambi i fabbricati. Il Comune ha rilasciato la
licenza edilizia l'8 novembre 2010, respingendo un'opposizione inoltrata da AO
1. Un ricorso presentato da quest'ultima contro il rilascio del permesso di
costruzione è stato respinto dal Consiglio di Stato il 18 maggio 2011. Un
ricorso inoltrato al Tribunale cantonale amministrativo ha seguito identica
sorte il 10 maggio 2012 (inc. 52.2011.249). Tale decisione è passata in
giudicato.
C. Il 20 giugno 2012 AO 1 si è
rivolta al Pretore della giurisdizione di Locarno Campagna perché vietasse a AP
1 in via cautelare e sotto comminatoria dell'art. 292 CP di procedere alla
sopraelevazione oggetto della licenza edilizia rilasciata dal Comune l'8
novembre 2010. Con decreto cautelare emesso quello stesso giorno senza
contraddittorio il Pretore aggiunto ha vietato al convenuto di iniziare i lavori.
Chiamato a formulare osservazioni scritte, AP 1 ha proposto il 5 luglio 2012 di respingere l'istanza, chiedendo che in caso contrario l'istante fosse tenuta a prestare una
garanzia di fr. 100 000.–.
Replicando il 17 luglio 2012, l'istante ha ribadito il suo punto di vista,
opponendosi al deposito di qualsiasi garanzia. In una duplica del 25 luglio
2012 il convenuto ha mantenuto le proprie posizioni e analoga conclusione ha formulato
l'istante il 2 agosto 2012 nella duplica alla domanda di garanzia.
D. Il contraddittorio ha avuto
luogo il 27 agosto 2012 e l'istruzione, cominciata senza indugio, è terminata
il 18 settembre 2012. Alla discussione finale le parti hanno rinunciato, limitandosi
a conclusioni scritte nella quali esse hanno confermato le rispettive richieste.
Con decreto cautelare del 24 ottobre 2012 il Pretore aggiunto ha poi accolto l'istanza,
ha vietato al convenuto di eseguire i lavori di sopraelevazione, ha respinto la
richiesta di garanzia e ha fissato all'istante un termine fino al 31 gennaio
2013 per promuovere l'azione di merito. Le spese di fr. 1500.– sono state poste
a carico del convenuto, tenuto a rifondere alla controparte fr. 3000.– per ripetibili.
E. Contro la decisione appena
citata AP 1 è insorto a questa Camera con un appello del 5 novembre 2012 per
ottenere che il decreto cautelare sia riformato nel senso di respingere
l'istanza o, subordinatamente, di obbligare l'istante a prestare una garanzia
di fr. 100 000.–. Nelle sue osservazioni
del 28 novembre 2012 AO 1 propone di respingere l'appello.
in diritto: 1. Le decisioni in materia di
provvedimenti cautelari sono impugnabili con appello, trattandosi di procedura
sommaria (art. 276 CPC), entro 10 giorni dalla notificazione (art. 314 cpv. 1
CPC). Se esse vertono su questioni meramente patrimoniali, tuttavia, l'appello
è ammissibile soltanto se il valore litigioso raggiunge almeno fr. 10 000.– “secondo l'ultima conclusione
riconosciuta nella decisione” impugnata (art. 308 cpv. 2 CPC). In concreto tale
presupposto è dato, il Pretore aggiunto avendo fissato il valore litigioso – così
richiesto dal presidente di questa Camera – come “superiore a fr. 30 000.–” (ordinanza del 14 novembre 2012), cifra
che le parti non discutono e che a prima vista può apparire verosimile. Quanto
alla tempestività del rimedio giuridico, nella fattispecie il decreto in
rassegna è stato notificato al patrocinatore del convenuto l'indomani della sua
emanazione, il 25 ottobre 2012. Il termine di ricorso sarebbe scaduto così la
domenica 4 novembre 2012, salvo protrarsi al lunedì seguente in virtù dell'art.
142 cpv. 3 CPC. Introdotto l'ultimo giorno utile (data del timbro postale) l'appello
in esame è pertanto ricevibile.
2. Nel decreto impugnato il
Pretore aggiunto ha accertato anzitutto che le particelle n. 166
e 167 riguardano un solo e medesimo stabile, il quale prima di essere
intavolato nel registro fondiario definitivo soggiaceva al regime della
proprietà per piani originaria. Egli ha accertato altresì che, salvo per quanto
riguarda la bottega a pianterreno della particella n. 167, al momento dell'iscrizione
nel registro fondiario definitivo tutti i piani dell'edificio posto su tale
particella sono stati gravati di una servitù di sporgenza (“camera e bagno al 1°
piano, camera e bagno-wc al 2° piano, parte camera al piano solaio”) in favore
della particella n. 166. Nella situazione descritta – ha continuato il Pretore
aggiunto – di fatto l'istante può adoperare unicamente il locale a pianterreno del
suo fondo, ciò che “riflette le prerogative d'uso che i proprietari avevano
quando lo stabile era organizzato nella forma della PPPO; durante quel periodo AO
1 era infatti proprietaria unicamente della bottega al pianterreno”.
Il Pretore aggiunto ha constatato
dipoi che l'intenzione del convenuto è di risanare, attuando
il progetto edilizio approvato dal Comune, il tetto delle
particelle n. 165, 166 e 167, “approfittando dell'occasione per alzare le
facciate dell'edificio di cui ai fondi n. 166 e 167 e raggiungere al colmo
l'altezza dell'edificio che si trova sul fondo n. 165”, ciò che permette di ricavare un appartamento nel sottotetto dello stabile sulla particella n.
167. Se non che, per il primo giudice la possibilità di costruire su fondo altrui
è una prerogativa tipica del diritto di superficie (art. 675 cpv. 1 CC). E il
convenuto non beneficia di un tale diritto, bensì unicamente di una servitù di
sporgenza che non gli riserva prerogative edificatorie sul fondo dell'istante. In
condizioni del genere – egli ha rilevato – il convenuto non può “pretendere di
ampliare la proprietà di AO 1, la quale chiede dunque a giusto titolo di essere
protetta nell'attuale situazione di fatto”. Secondo il Pretore aggiunto,
infine, i lavori di sopraelevazione non sarebbero possibili nemmeno se al
momento dell'intavolazione dei fondi nel registro fondiario definitivo le parti
avessero optato per la costituzione di una proprietà per piani. Anche in tal
caso, per vero, simili interventi avrebbero richiesto l'assenso di AO 1, le
facciate dello stabile essendo per definizione parti comuni.
3. L'appellante sostiene che
in concreto l'istanza cautelare non
aveva parvenza di buon diritto,
la proprietà di AO 1 limitandosi alla bottega posta a pianterreno della
particella n. 167. A suo parere il primo giudice ha trascurato di
considerare l'origine della proprietà dell'istante, che – come risulta dai documenti
giustificativi del registro fondiario – risale a una proprietà per piani originaria
del diritto ticinese, la quale consentiva la proprietà assoluta su determinati
locali o piani di uno stabile. Egli rammenta che, quando hanno dovuto adeguare
tale proprietà per piani alla legge nuova, le parti non hanno voluto una
proprietà per piani secondo il diritto federale, bensì diritti di sporgenza. E
siccome la servitù di sporgenza iscritta a carico della particella n. 167 è la
“discendente diretta della PPPO”, i diritti dei proprietari dei piani alti
della particella n. 167 non risultano menomati. Per l'appellante, in altri
termini, la proprietà dell'istante è circoscritta al pianterreno dell'edificio
e non può estendersi verso l'alto. Ciò gli conferisce il diritto di eseguire tutte
le opere necessarie per l'esercizio della servitù. Non solo quindi la
sostituzione del tetto, ma anche il sopralzo dell'ultimo piano per rendere abitabile
la camera del solaio, facoltà che non costituisce un aggravio della servitù, poiché
avviene nei limiti di quanto gli è consentito.
4. L'art. 261 cpv. 1 CPC
dispone che il giudice ordina i necessari provvedimenti cautelari quando l'istante
rende verosimile che “un suo diritto è leso o minacciato di esserlo” (lett. a)
e – cumulativamente – che “la lesione è tale da arrecargli un pregiudizio difficilmente
riparabile” (lett. b). La decisione è meramente sommaria (DTF 139 III 91
consid. 4.2). Ciò significa che una misura provvisionale va
respinta se a un primo esame l'azione di merito appare manifestamente infondata
(Bohnet in:
CPC commenté, Basilea 2011, n. 7 ad art. 261). Anche al convenuto, per
altro verso, basta rendere verosimili le proprie obiezioni (DTF 132 III 86 consid.
3.2; Treis in: Baker
& McKenzie [curatori], Schweizerische ZPO, Berna 2010, n. 16 ad art. 261).
5. Nella
fattispecie è litigiosa la questione di sapere se un diritto dell'istante sia
leso o minacciato di esserlo. L'appellante non contesta invero che la lesione potrebbe
essere tale da arrecare alla controparte un pregiudizio difficilmente
riparabile, né mette in dubbio l'urgenza della richiesta cautelare, introdotta
un mese e mezzo dopo il passaggio in giudicato della sentenza con cui il Tribunale
cantonale amministrativo ha respinto il ricorso di AO 1 contro la licenza
edilizia rilasciata a AP 1. Ora, dagli atti risulta che l'istante è
proprietaria della particella n. 167, interamente occupata da uno stabile
di tre piani censito come bottega al pianterreno (18 m²). Su tale bottega è iscritto un onere di sporgenza (n. 167/1: “camera e bagno al 1° piano e
bagno-wc al 2° piano, parte di camera al piano solaio”) in favore della limitrofa
particella n. 166, appartenente in parte al convenuto. Questi intende risanare
il tetto della propria particella n. 166 e innalzare allo stesso livello lo
stabile posto sulla particella n. 167, fino a raggiungere l'altezza
dell'edificio posto sulla particella n. 165 (relazione tecnica allegata
alla domanda di costruzione, nel fascicolo “richiami dal Comune di __________”).
a) Un
locale interamente situato su un fondo vicino può essere oggetto di una servitù
di sporgenza qualora si trovi in un edificio collegato all'opera principale, situata
sul fondo dominante, da un muro divisorio o da due muri esterni contigui e qualora
sia direttamente accessibile dall'edificio principale con il quale forma un'unità
funzionale, ad esempio come camera, cucina o cantina (DTF 127 III 13 consid. cc).
Ciò premesso, i rapporti fra l'istante, proprietaria del fondo serviente, e il convenuto,
proprietario del fondo dominante, dipendono dalle norme relative alle servitù (DTF
127 III 13 consid. bb con riferimenti). Il contenuto e
l'estensione della sporgenza devono pertanto essere determinati secondo i
principi dell'art. 738 CC (v. anche DTF 139 III 653
consid. 4.3 e 5.3; Steinauer, Les
droits réels, vol. II, 4ª edizione, pag. 137 n. 1649).
b) Nella
fattispecie l'iscrizione nel registro fondiario attesta una servitù di sporgenza
che comprende parte di una camera “al
piano solaio” del fondo serviente (doc. B). Si tratta di un'iscrizione telegrafica che non permette – da sé sola –
di determinare la portata dei diritti e
degli obblighi che ne discendono. Ciò impone di far capo al titolo di
acquisto (art. 738 cpv. 2 CC; DTF 137 III 446 consid. 2.2, 148 consid. 3.1). Occorrerebbe
quindi interpretare l'atto costitutivo della servitù, dipartendosi dalla constatazione
che si trattava di una proprietà per piani originaria, ovvero di una
combinazione di proprietà esclusive sui singoli piani e di comproprietà sulle
parti in uso comune (suolo, fondamenta, muri maestri e tetto: Rep. 1985 pag.
311 con riferimenti). Inoltre bisognerebbe esaminare gli effetti della sua
trasformazione in diritto di sporgenza, intervenuta nel 1996 (doc. 2), al fine
di accertare se sussistano tuttora i diritti e gli obblighi derivanti dal
rapporto giuridico di proprietà secondo il cessato diritto cantonale.
Si
versasse nell'ipotesi testé accennata, si imporrebbe infine di verificare l'estensione
del diritto di proprietà dei singoli condomini relativamente alla loro parte
(piano) di proprietà, compreso il diritto del proprietario dell'ultimo piano di
sopraelevare l'edificio senza il consenso degli altri proprietari, come consentiva
la vecchia legge (Rep. 1956 pag. 126 a metà con rinvio a Rep. 1895 pag. 72; v.
anche Rep. 1965 pag. 241 in alto e 1972 pag. 14 con riferimenti). Il tutto
senza dimenticare che, quantunque fino al 1° gennaio 1965 la proprietà per piani
secondo il vecchio diritto cantonale sia rimasta sottoposta alla legge anteriore
(art. 17 cpv. 3 tit. fin. CC), con l'entrata in vigore delle norme sulla
proprietà per piani federale essa è passata materialmente sotto gli art. 712a
segg. CC (art. 20bis tit.
fin. CC). Salvo che, in concreto, gli allora proprietari dei fondi in rassegna
hanno optato per la costituzione di una servitù di sporgenza.
c) Il
problema è che, in sede cautelare, le questioni che precedono possono essere vagliate
solo – come detto – con cognizione sommaria, mentre per la sua complessità l'applicazione
dell'art. 738 CC va lasciata sostanzialmente all'azione petitoria. Le
argomentazioni del convenuto trascendono la natura di un procedimento cautelare,
a maggior ragione ove si consideri che sapere quali diritti competano al
beneficiario di una servitù di sporgenza è già di per sé un tema spinoso. A un
giudizio di mera apparenza non si può ritenere pertanto che il diritto reale
limitato di cui fruisce il convenuto prevalga sul diritto di proprietà
dell'istante, estendendosi superiormente nello spazio (art. 667 cpv. 1 CC). Né,
tanto meno, si può ritenere, a un esame di semplice verosimiglianza, che il beneficiario
di una servitù abbia diritto di trasformare l'immobile, innalzando le facciate
e modificando il tetto per ampliare il locale oggetto della servitù contro la
volontà del proprietario del fondo serviente. La parvenza di buon esito insita
nell'azione di merito non appare perciò nettamente inferiore a quella di
insuccesso, sicché il diritto dell'istante può effettivamente risultare minacciato.
d) Quanto
alla ponderazione dei rispettivi interessi, confermando il divieto di iniziare
Fatti
i lavori gli inconvenienti per il convenuto non appaiono difficilmente
riparabili, ove solo si pensi che attualmente egli ha già appigionato l'appartamento
e può sfruttare il sottotetto. Per contro, qualora nessuna misura cautelare
fosse decretata, l'istante si vedrebbe pregiudicata nel suo diritto di
proprietà, mentre il convenuto intraprenderebbe opere edili a rischio non solo di
una causa civile (per altro già introdotta nel frattempo: inc. OA.2013.4), ma anche
di demolizione nel caso in cui non avesse il diritto di innalzare lo stabile. Certo,
in tale evenienza l'istante potrebbe esigere il ripristino dello stato
pristino. Per tacere del fatto però che ciò richiederebbe costi apprezzabili e
tempi verosimilmente lunghi, l'appellante non mostra consapevolezza della situazione
cui potrebbe andare incontro e nemmeno del pericolo di investire denaro che potrebbe
rivelarsi sprecato. Ne discende che nel risultato il decreto impugnato resiste
alla critica.
6. Il Pretore aggiunto ha
respinto la cauzione pretesa dal convenuto in garanzia del possibile danno, affermando
che l'art. 264 cpv. 1 CPC è una norma potestativa, sicché il
“giudice non è tenuto necessariamente a prevedere una garanzia, e non lo farà
segnatamente nei casi come il nostro dove la situazione è talmente chiara da
permettere di escludere ab initio che il provvedimento cautelare possa
essere ingiustificato”. L'appellante censura simile argomentazione di
sbrigatività e sottolinea che l'istante, già soccombente nella procedura
amministrativa, tenta di impedire lavori di costruzione facendo capo alla via
civile invocando diritti che in realtà non le competono. Con lo scopo – egli
soggiunge – di opporsi a una ristrutturazione che causerebbe una perdita di
vista e di insolazione a un'altra sua proprietà, estranea alla bottega al
pianoterreno. Egli chiede pertanto di obbligare l'istante a depositare una
Considerandi
garanzia di fr. 100 000.–, corrispondenti
alla locazione dell'appartamento all'ultimo piano dello stabile per la durata
della causa (almeno 4 anni), oltre all'aumento dei costi di costruzione causati
dal mancato rispetto dei contratti d'appalto.
Secondo l'art. 264 cpv. 1 CPC, se vi è da temere un danno per la controparte il
giudice può subordinare l'emanazione di provvedimenti cautelari alla
prestazione di una garanzia da parte dell'istante. È vero che, contrariamente
all'opinione del primo giudice, la situazione del caso specifico non può dirsi
chiara al punto da escludere a priori un provvedimento cautelare
ingiustificato. Precisato ciò, si conviene che un divieto di costruzione decretato
in via cautelare può rivelarsi pregiudizievole per gli interessi della parte
colpita dal provvedimento. Resta il fatto che in concreto il danno presunto
corrisponde – secondo quanto allega l'appellante – alla mancata locazione
dell'appartamento ristrutturato per la durata presumibile della causa. Tale appartamento
però è già dato in locazione e il sottotetto è già oggi agibile (deposizione di
B__________ __________, del 27 agosto 2012: verbali, pag. 4). Quanto all'aumento
dei costi di costruzione, a prescindere del fatto che nulla di concreto emerge
dagli atti, l'eventuale mancato rispetto dei termini dei contratti d'appalto si
riconduce all'imprevidenza dell'interessato, che ha stipulato negozi giuridici
senza avere la certezza di poter cominciare i lavori. Per di più, la richiesta
cautelare, volta al rispetto di un diritto di proprietà iscritto nel registro
fondiario, tende al mantenimento di una situazione conforme al diritto, ciò che
giustifica di soprassedere alla prestazione di garanzie (Bohnet, op. cit., n. 5 ad art. 264
CPC). Anche al riguardo l'appello si dimostra così privo di fondamento.
7.
Le spese del presente
giudizio seguono il principio della soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC). AO 1,
che ha presentato osservazioni per il tramite di un patrocinatore, ha diritto a
un'equa indennità per ripetibili.
8.
Quanto ai rimedi esperibili
contro l'odierna sentenza sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il
valore litigioso raggiunge la soglia di fr. 30 000.–
ai fini dell'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF (sopra, consid. 1).
Dispositivo
Per questi motivi,
decide: 1. L'appello è respinto e il
decreto impugnato è confermato.
2. Le spese processuali di fr. 800.–
sono poste a carico dell'appellante, che rifonderà alla controparte fr. 1500.–
per ripetibili.
3. Notificazione a:
– avv. ;– avv. .
Comunicazione
alla Pretura della giurisdizione di Locarno Campagna.
Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello
Il
presidente La vicecancelliera
Rimedi giuridici
Nelle
cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale federale,
1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni finali, parziali,
pregiudiziali e incidentali previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi
enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro 30 giorni dalla notificazione della
decisione impugnata. Nelle cause aventi carattere pecuniario il ricorso in
materia civile è ammissibile soltanto se il valore litigioso ammonta ad
almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale somma, il
ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una
questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). Laddove non sia
ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il
ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per
i
motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). Il termine di ricorso al
Tribunale federale è sospeso durante le ferie giudiziarie, ma non nei
procedimenti concernenti l'effetto sospensivo né altre misure provvisionali
(art. 46 cpv. 2 LTF).