11.2012.49

Competenza per modificare o sopprimere provvedimenti cautelari dopo l'emanazione della sentenza finale di primo grado

12 luglio 2012Italiano15 min

Source ti.ch

Fatti

G. A. Bernasconi, presidente,

Giani e Celio

vicecancelliera:

Billia

sedente per statuire nella causa OA.2009.10 (modifica di sentenza di

divorzio) della Pretura del

Distretto di Blenio promossa con petizione del 18 giugno 2009 da

AP 2 ora in

(patrocinato

dall'avv. PA 1)

contro

AO 1 ora in (, USA)

(patrocinata dall'avv. PA 2),

giudicando

sull'appello del 14 maggio 2012 presentato da AP 2 contro il decreto cautelare

emesso dal Pretore il 26 aprile 2012 e sull'appello dello stesso 14 maggio 2012

presentato da

1 (2002), ora in __________

(già

patrocinato dall'avv. dott. __________, __________,

ora rappresentato da __________, __________)

contro

il medesimo decreto cautelare;

Ritenuto

in fatto: A. Con sentenza del 3 novembre 2008 il Pretore del Distretto di

Lugano, sezione 6, ha pronunciato il divorzio tra AP 2 (1972) e AO 1

nata AO 1 (1978), cittadina statunitense, omologando una convenzione in cui i

coniugi pattuivano l'affidamento del figlio AP 1 (2002) alla madre e regolavano

il diritto di visita del padre, quest'ultimo impegnandosi a versare un

contributo alimentare per il figlio di fr. 800.– mensili indicizzati fino al

12° compleanno e di fr. 850.– mensili indicizzati fino alla maggiore età

(clausole n. 3 e 4). Tale sentenza è passata in giudicato.

B. Il

18 giugno 2009 AP 2, allora domiciliato a __________, si è rivolto al Pretore

del Distretto di Blenio perché modificasse la sentenza di divorzio nel senso di

affidargli il figlio e disciplinasse il diritto di visita della madre,

subordinatamente regolasse altrimenti il suo proprio diritto di visita. Con

decreto cautelare del

12 marzo 2010 il Pretore ha omologato un accordo provvisionale raggiunto

dagli ex coniugi in virtù del quale AP 1 sarebbe stato affidato al padre dal 15

gennaio 2010, il contributo alimentare per il figlio sarebbe stato soppresso e

alla madre sarebbe stato garantito “il più ampio diritto di visita, da

concordarsi tra le parti e da esercitarsi durante le ferie scolastiche”. Il 7

dicembre 2011 AO 1, trasferitasi in __________ e risposatasi con __________, ha

postulato la revoca del provvedimento cautelare. Nelle sue osservazioni del 28

dicembre 2011 AP 2 ha proposto di respingere la richiesta.

C. Statuendo

nel merito con sentenza del 26 aprile 2012, il Pretore ha parzialmente accolto la

petizione, nel senso che ha modificato il diritto di visita di AP 2, ne ha regolato

l'esercizio e ha ridotto il contributo alimentare per il figlio a fr. 500.–

mensili indicizzati fino alla maggiore età, assegni familiari non compresi. AO

1 è stata autorizzata a trasferire AP 1

in __________.

La tassa di giustizia di fr. 4300.– e le spese di

fr. 12 500.– sono state poste per due terzi a carico dell'attore e per il

resto a carico della convenuta, cui l'attore è stato condannato a rifondere fr.

3000.– per ripetibili ridotte. Entrambe le parti sono state ammesse al

beneficio dell'assistenza giudiziaria. La sentenza è stata intimata per posta il

giorno stesso della sua emanazione.

D. Con

decreto cautelare di quello stesso 26 aprile 2012 il Pretore ha poi accolto l'istanza

con cui AO 1 postulava la revoca del decreto cautelare 12 marzo 2010. Ha affidato così il figlio alla madre, autorizzata a trasferire AP 1 in __________, ha condannato AP 2 a versare un contributo alimentare di fr. 500.– mensili indicizzati

per AP 1 (assegni familiari non compresi) e ha regolato il diritto di visita di

lui. La tassa di giustizia di fr. 200.– e le spese di fr. 100.– sono state

poste a carico di AP 2, tenuto a rifondere a AO 1 un'indennità di fr. 500.– per

ripetibili. Entrambe le parti sono state ammesse al beneficio dell'assistenza

giudiziaria. Il decreto è stata intimato per posta il giorno dopo la sua

emanazione.

E. Contro

il decreto cautelare appena citato AP 2 è insorto il 14 maggio 2012 a questa Camera per ottenere che – conferitogli il beneficio dell'assistenza giudiziaria e accordato

all'appello effetto sospensivo – la decisione impugnata sia annullata per incompetenza

del giudice adito, subordinatamente sia riformata nel senso di respingere

l'istanza di revoca presentata dall'ex moglie il 7 dicembre 2011 o, in via

ancor più subordinata, nel senso di respingerla almeno per quanto riguarda

l'affidamento del figlio, offrendo egli in tal caso un contributo alimentare per

AP 1 di fr. 500.– mensili, assegni familiari non compresi. Contestualmente AP 2

sollecita l'emanazione di provvedimenti cautelari in appello. Invitata a

esprimersi sulla richiesta di effetto sospensivo e sulla censura di

incompetenza per materia sollevata nell'appello, nelle sue osservazioni dell'11

giugno 2012 AO 1 propone di respingere l'una e l'altra, instando a sua volta

per il beneficio dell'assistenza giudiziaria.

F. Contro

il decreto cautelare del 26 aprile 2012 è insorto a questa Camera anche AP 1,

patrocinato da un legale, per ottenere a sua volta che – conferitogli il

beneficio dell'assistenza giudiziaria e accordato all'appello effetto

sospensivo – la decisione impugnata sia riformata nel senso di respingere

l'istanza di revoca presentata dalla madre il 7 dicembre 2011. Invitata a

esprimersi sulla richiesta di effetto sospensivo, con osservazioni

dell'11 giugno 2012 AO 1 propone di respingerla, instando per il beneficio

dell'assistenza giudiziaria.

G. Il

13 giugno 2012 AO 1 ha introdotto a questa Camera un'istanza di provvedimenti

cautelari, che ha ritirato il 19 giugno successivo siccome divenuta priva

d'oggetto. In seguito AP 2 ha replicato spontaneamente il 18 giugno 2012 alle

osservazioni presentate da AO 1 all'appello, confermando il proprio punto di

vista. AO 1 ha duplicato di sua iniziativa il 27 giugno 2012, ribadendo la propria

posizione.

Considerandi

in diritto: I. Sull'appello

di AP 2

1.

AP 1 ha promosso il 18 giugno 2009 un'azione intesa alla modifica

della sentenza di divorzio (art. 134 CC), retta dalla procedura ordinaria degli

art. 165 segg. CPC ticinese (art. 404 cpv. 1 CPC con rinvio all'art. 419 cpv. 3

CPC ticinese). Quanto all'emanazione di decreti cautelari, essa era regolata dalla

procedura sommaria degli art. 376 segg. CPC ticinese. Ora, alle impugnazioni si

applica il diritto in vigore al momento della comunicazione della decisione

(art. 405 cpv. 1 CPC). Nella fattispecie il decreto cautelare

è stato notificato alla legale di AP 2 il 4 maggio 2012. L'appello è disciplinato così dagli art. 308 segg. CPC. E una decisione pronunciata in

procedura sommaria è appellabile, secondo l'art. 314 cpv. 1 CPC, entro dieci

giorni. Introdotto il 14 maggio 2012, ultimo termine utile, l'appello in esame

è pertanto ricevibile.

2.

L'art.

384.

CPC ticinese stabiliva – come ha ricordato il Pretore – che, dandosi cessazione

del pericolo o cambiamento delle condizioni determinanti, un provvedimento

cautelare poteva essere modificato o revocato dal giudice “in ogni tempo”. La

norma non precisava se ciò valesse anche per il tempo successivo all'emanazione

della sentenza finale. Nel caso specifico invero il Pretore ha statuito sulla

modifica dell'assetto cautelare dopo avere giudicato nel merito, come egli medesimo

riconosce nel decreto impugnato (“con sentenza di merito odierna questo Pretore

ha così deciso”: consid. 5), tant'è che il decreto è stato intimato il giorno

dopo la sentenza finale. L'interrogativo può ad ogni modo rimanere aperto,

poiché alle impugnazioni si applica – come detto – il diritto in vigore al

momento della comunicazione della decisione (sopra, consid. 1). E secondo il

diritto nuovo solo l'autorità di appello può modificare, sospendere o revocare

provvedimenti cautelari dopo l'emanazione della sentenza finale di primo grado

(Bohnet in: Code de procédure

civile commenté, Basilea 2011, n. 10 ad art. 268). Una volta giudicato nel

merito, pertanto, in concreto il Pretore

non aveva più alcuna competenza al riguardo.

3.

Nelle

osservazioni all'appello AO 1 sottolinea che, secondo Sprecher (in: Basler Kommentar, ZPO, Basilea 2010, n. 10 ad

art. 268), il primo giudice conserva la facoltà di modificare, sospendere o

revocare provvedimenti cautelari anche dopo l'introduzione di un eventuale appello

ove occorra agire senza indugio. Il problema è che, si condividesse pure tale

opinione, mal si intravede quale particolare urgenza lasciasse

supporre in concreto il pericolo di un ritardo nel caso in cui l'assetto

cautelare andasse disciplinato da questa Camera. L'istanza di revoca presentata

da AO 1 risaliva al 7 dicembre 2011. Si fosse data particolare urgenza, non

occorreva attendere fino al 26 aprile 2012 per decidere né si imponeva,

tanto meno, di statuire dopo la decisione finale. Ne segue che, al momento in

cui ha pronunciato il decreto impugnato, il Pretore non era più abilitato a

modificare l'assetto cautelare da lui omologato il 12 marzo 2010. La decisione

appellata incorre di conseguenza nell'annullamento.

4.

L'emanazione

del presente giudizio fa diventare senza oggetto la richiesta di effetto

sospensivo contenuta nell'appello, come pure le prove offerte e i provvedimenti

cautelari postulati dall'appellante dinanzi a questa Camera.

5.

spese giudiziarie seguono la soccombenza di AO 1, che ha proposto a torto di

respingere l'appello (art. 106 cpv. 1 CPC). Ciò renderebbe caduca l'istanza di gratuito

patrocinio avanzata da AP 2, ma l'incasso di ripetibili appare difficile, se

non impossibile, il che giustifica di concedere sin d'ora all'interessato il

beneficio richiesto (DTF 122 I 322). L'indigenza di lui è invero documentata e l'intenzione

di ricorrere contro il decreto cautelare appariva legittima (art. 117 CPC).

Per quel

che è dell'indennità spettante alla patrocinatrice d'ufficio, in mancanza di

una nota professionale (che incombeva alla rappresentante produrre: sentenza

del Tribunale federale 2C_421/2011 del 9 gennaio 2012, consid. 9.3), occorre

procedere per apprezzamento. In concreto la legale ha redatto il memoriale di appello

(41 pagine), una lettera di due righe a questa Camera e una replica spontanea

(3 pagine). Anche considerando un paio di verosimili colloqui con il cliente e

con il legale della controparte, un avvocato ragionevolmente speditivo non avrebbe

verosimilmente profuso nell'assolvimento di un simile mandato più di una

dozzina d'ore di lavoro (retribuite fr. 180.– l'una: art. 4 cpv. 1 del

regolamento sulla tariffa per i casi di patrocinio d'ufficio e di assistenza

giudiziaria: RL 3.1.1.7.1), cui si aggiungono le spese (10%: art. 6 cpv. 1 del

regolamento citato) e l'IVA (8%). Non si deve trascurare in effetti che

l'indennità per la stesura dell'appello va commisurata a quanto sarebbe stato

oggettivamente necessario per censurare la competenza del primo giudice, senza

motivazioni aggiuntive di prolissità incompatibile con la natura sommaria di un

procedimento cautelare e senza repliche spontanee destituite di utilità pratica.

L'indennità di patrocinio va fissata dunque in fr. 2600.– complessivi.

AO 1 risulta

a sua volta indigente. Invitata a esprimersi sull'effetto sospensivo chiesto

dall'appellante e sulla competenza del Pretore a emanare il decreto cautelare

impugnato, essa ha dovuto far capo a un legale per formulare osservazioni. Si

giustifica così di ammettere anch'essa al beneficio del gratuito patrocinio. Quanto

all'indennità che spetta al patrocinatore d'ufficio, occorre procedere una

volta ancora per apprezzamento. Nella fattispecie il legale ha redatto le

citate osservazioni (8 pagine) e la duplica spontanea (6 pagine), mentre non può

essere considerata la richiesta di provvedimenti cautelari del 13 giugno

2012, ritirata ancora prima dell'attuale giudizio. Anche presumendo un paio di

colloqui con il cliente e con la legale della controparte, un avvocato

ragionevolmente speditivo non avrebbe verosimilmente profuso nell'assolvimento

del mandato più di cinque d'ore di lavoro (retribuite fr. 180.– l'una:

art. 4 cpv. 1 del regolamento sulla tariffa per i casi di patrocinio d'ufficio

e di assistenza giudiziaria: RL 3.1.1.7.1), cui si aggiungono le spese (10%:

art. 6 cpv. 1 del regolamento citato) e l'IVA (8%). Anche a questo proposito

non si deve trascurare che l'indennità va commisurata a quanto sarebbe stato

oggettivamente necessario per la difesa della cliente, senza dupliche

superflue. L'indennità di patrocinio va fissata così in fr. 1100.– complessivi.

II. Sull'appello

di AP 1

6.

L'accoglimento

dell'appello interposto da AP 2 rende senza oggetto quello di AP 1, la cui

legittimazione a ricorrere era a dir poco verosimile (art. 300 lett. a e b

CPC). In circostanze del genere rimane da statuire “secondo equità” sulle spese

giudiziarie di quest'ultimo appello (art. 107 cpv. 1 lett. e CPC). A tal fine occorre

tenere conto che esso sarebbe stato presumibilmente accolto, ma per motivi estranei

a quelli addotti nel memoriale, in cui l'appellante nemmeno discuteva la

competenza del Pretore a modificare l'assetto cautelare dopo l'emanazione della

sentenza finale. Equitativamente si sarebbe giustificato così di non riscuotere

spese e nemmeno sarebbe entrata in linea di conto l'attribuzione di ripetibili,

l'appello essendo divenuto senza oggetto prima ancora che AO 1 fosse invitata a

esprimersi sul suo contenuto. Ne segue che l'appellante, la cui indigenza appare

manifesta, va ammesso al beneficio del gratuito patrocinio (art. 117 CPC).

Quanto all'indennità

che spetta al patrocinatore d'ufficio, occorre procedere una volta di più per

apprezzamento. Nel caso in rassegna il legale ha redatto l'appello (9 pagine) e

una lettera di poche righe a questa Camera. Anche considerando un paio di verosimili

colloqui, un avvocato ragionevolmente speditivo non

avrebbe

verosimilmente profuso nell'assolvimento del mandato più di otto d'ore di

lavoro (retribuite fr. 180.– l'una: art. 4 cpv. 1 del regolamento sulla tariffa

per i casi di patrocinio d'ufficio e di assistenza giudiziaria: RL 3.1.1.7.1),

cui si aggiungono le spese (10%: art. 6 cpv. 1 del regolamento citato) e l'IVA

(8%). L'indennità di patrocinio va fissata dunque in fr. 1700.– complessivi.

AO 1 è

stata invitata a esprimersi sulla richiesta di effetto sospensivo, ormai superata

dagli eventi. Senza disponibilità finanziaria per retribuire il proprio legale,

essa va ammessa – come si è appena visto – al beneficio del gratuito patrocinio.

Non si deve disconoscere tuttavia che per esprimersi su una domanda di effetto

sospensivo nell'ambito di una fattispecie a lui nota da anni un legale solerte e

diligente non avrebbe profuso più di tre ore di lavoro (retribuite fr. 180.–

l'una: art. 4 cpv. 1 del regolamento sulla tariffa per i casi di patrocinio

d'ufficio e di assistenza giudiziaria: RL 3.1.1.7.1). Considerate le spese

(10%: art. 6 cpv. 1 del regolamento citato) e l'IVA (8%), l'indennità di

patrocinio va fissata pertanto in fr. 650.– complessivi.

III. Sui

rimedi giuridici a livello federale

7.

Circa i rimedi esperibili contro la

presente decisione sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF),

l'attribuzione della custodia parentale non dipende da questioni di valore

litigioso e può formare oggetto di ricorso in materia civile senza

riguardo all'art. 74 LTF. L'impugnabilità

dei dispositivi sull'assistenza giudiziaria – di natura incidentale – segue

quella dell'azione principale (art. 51 cpv. 1 lett. c LTF), fermo restando che

lo Stato non è abilitato a impugnare concessioni di gratuito patrocinio (Tappy in: Code de procédure civile

commenté, op. cit., n. 17 ad art. 121 CPC).

Dispositivo

Per questi motivi,

decide: 1. L'appello

di AP 2 è accolto e il decreto cautelare impugnato è annullato.

2. Le spese di

fr. 500.– sono poste a carico di AO 1, che rifonderà all'appellante fr. 2600.–

per ripetibili.

3. AP 2 è

ammesso al beneficio del gratuito patrocinio da parte dell'avv. PA 1. Lo Stato

del Cantone Ticino verserà per l'appellante alla patrocinatrice d'ufficio

un'indennità di fr. 2600.–.

4. AO 1 è

ammessa al beneficio del gratuito patrocinio da parte dell'avv. PA 2. Lo Stato

del Cantone Ticino verserà per l'appellante al patrocinatore d'ufficio

un'indennità

di fr. 1100.–.

5. L'appello

di AP 1 è dichiarato senza oggetto e la causa è stralciata dai ruoli.

6. Non si

riscuotono spese per tale appello né si attribuiscono ripetibili.

7. AP 1 è

ammesso al beneficio del gratuito patrocinio da parte dell'avv. dott. __________.

Lo Stato del Cantone Ticino verserà per l'appellante al patrocinatore d'ufficio

un'indennità di fr. 1700.–.

8. AO 1 è

ammessa per tale appello al beneficio del gratuito patrocinio da parte dell'avv.

PA 2. Lo Stato del Cantone Ticino verserà per l'appellante al patrocinatore d'ufficio

un'indennità di fr. 650.–.

9. Notificazione:

–;

–.

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Blenio.

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Nelle cause senza carattere

pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14,

è ammissibile contro le decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro il termine stabilito dall'art. 100

cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg. LTF). Nelle cause di carattere pecuniario il

ricorso in materia civile è ammissibile solo se il valore litigioso ammonta

ad almeno 30

000

franchi; quando il valore

litigioso non raggiunge tale importo, il ricorso in materia civile è

ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza

fondamentale (art. 74 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata dall'art.

76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro

lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al

Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). La

legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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