11.2013.21
Privilegio degli artigiani e imprenditori
1 febbraio 2016Italiano24 min
Source ti.ch
Incarto n.
11.2013.21
Lugano
1° febbraio 2016/jh
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La prima Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
G.
A. Bernasconi, presidente,
Giani
e Grisanti
vicecancelliera:
F.
Bernasconi
sedente
per statuire nella causa OA.1998.489 (ipoteca
legale: privilegio degli artigiani e imprenditori) della Pretura del Distretto
di Lugano, sezione 2, promossa con petizione del 2 luglio 1998 dalla
AP 1
(patrocinata
dall'avv. PA 1)
contro
AO 1
(patrocinata
dall'avv. PA 2),
giudicando
sull'appello del 26 febbraio 2013 presentato dalla AP 1 contro la sentenza emessa
dal Pretore il 31 dicembre 2012;
Ritenuto
in fatto: A. La
ditta AP 1, attiva nella fornitura e posa di mobili, come pure di serramenti e
rivestimenti in legno, si è rivolta il 23 marzo 1994 al Pretore del Distretto
di Lugano, sezione 2, perché fossero iscritte in via provvisoria due ipoteche
legali degli artigiani e imprenditori: l'una di fr. 123 700.– sulla particella n. 674 RFD di __________ e l'altra
di fr. 44 785.– (entrambe con
interessi al 7% dal 1° marzo 1994) sulla proprietà per piani n. 16 903 della particella n. 673, beni che appartenevano
allora all'arch. E__________. Con decreto cautelare del 24 marzo 1994, emesso
senza contraddittorio, il Pretore ha accolto l'istanza e ha ordinato le due
iscrizioni. Tenuto il contraddittorio, al quale E__________ è rimasto assente
ingiustificato, con sentenza del 14 luglio 1994 il Pretore ha confermato
le iscrizioni provvisorie e ha impartito all'istante un termine di 30 giorni
per promuovere l'azione intesa all'iscrizione definitiva delle ipoteche legali
(inc. 1463/G).
B. Il
27 luglio 1994 la ditta AP 1 ha postulato davanti al Pretore l'iscrizione definitiva delle due ipoteche legali e la condanna
di E__________ al versamento di complessivi fr. 205 270.–
con interessi. Accertato che due mesi prima, il 13 maggio 1994, il convenuto
era stato dichiarato in fallimento, con ordinanza del 1° settembre 1994 il
Pretore ha sospeso la causa fino a dieci giorni dopo la seconda adunanza dei
creditori (art. 207 cpv. 1 e 252 LEF). La particella n. 674 è poi stata
aggiudicata il 5 giugno 1997 alla AO 1, creditrice ipotecaria di primo grado, per
complessivi fr. 795 000.–. In base allo
stato di riparto, del 7 luglio 1997, l'Ufficio dei fallimenti ha assegnato il
provento dell'asta pubblica, dedotte le spese di amministrazione del fondo di
fr. 2259.80, per fr. 8413.10 al Comune di __________ a copertura di oneri
tributari arretrati e per il resto alla AO 1, che aveva notificato un credito
di fr. 1 381
802.80 (interessi compresi). La AP 1 non si è vista riconoscere nulla.
C. Il
21 luglio 1997 l'Ufficio dei fallimenti ha assegnato alla AP 1 un termine di
dieci giorni per promuovere l'azione tendente al riconoscimento del diritto di
essere pagata sul ricavo assegnato ai creditori pignoratizi anteriori (art. 117
cpv. 1 RFF). La ditta ha intentato causa Il 25 luglio 1997 alla AO 1,
succursale di __________, davanti al medesimo Pretore, chiedendo il versamento
di fr. 123 700.– con interessi
al 7% dal 1° marzo 1994. Nella sua risposta del 30 ottobre 1997 la convenuta ha
proposto di respingere la petizione, contestando anzitutto la propria legittimazione
passiva. Il 21 gennaio 1998 l'attrice ha ammesso che il creditore pignoratizio
anteriore della particella n. 674 RFD di __________ non era la AO 1, succursale
di __________, bensì la AO 1, __________, sicché ha ritirato l'azione,
riservandosi di riproporla in virtù dell'art. 353 cpv. 1 CPC ticinese.
Preso atto di ciò, con decreto del 21 febbraio 1998 il Pretore ha stralciato la
causa dai ruoli (inc. OA.1997.581).
D. A
distanza di quattro anni, il 23 luglio 1998, l'Ufficio dei fallimenti ha
comunicato al Pretore che l'amministrazione del fallimento aveva riconosciuto i
crediti notificati dalla ditta AP 1, ma che i due fondi gravati delle iscrizioni
provvisorie erano stati realizzati e le iscrizioni cancellate perché non
coperte dal prezzo di aggiudicazione. Le iscrizioni definitive non potendo più
avvenire, il 6 agosto 1998 la ditta AP 1 ha invitato il Pretore a “confermare
il diritto all'ipoteca legale per il credito riconosciuto dalla massa fallimentare
E__________, che consta di fr. 123 700.–
oltre interessi al 7% dal 1° marzo 1994”. Statuendo il 7 agosto 1998, il
Pretore ha accertato che l'istante aveva diritto all'iscrizione definitiva di
un'ipoteca legale degli artigiani e imprenditori sulla particella n. 674 RFD di
__________ per la somma di fr. 123 700.–
con interessi al 7% dal 1°marzo 1994 (inc. OA.1995.289).
E. Con
petizione del 2 luglio 1998 la ditta AP 1 ha convenuto la AO 1 davanti al medesimo
Pretore, chiedendo il versamento di fr. 123 700.–
con interessi al 7% dal 1° marzo 1994. Nella sua risposta del 16 novembre 1998
la convenuta ha proposto di respingere la petizione, facendo valere – tra l'altro
– che l'azione era prescritta e che l'iscrizione dell'ipoteca legale era
avvenuta tardivamente. Nel successivo scambio di allegati le parti hanno ribadito
le loro posizioni. Con ordinanza del 20 luglio 1999 il Pretore ha limitato l'assunzione
delle prove al quesito di sapere se l'iscrizione dell'ipoteca fosse regolare.
Statuendo il 5 dicembre 2003, egli ha accertato che l'iscrizione provvisoria
dell'ipoteca legale era tardiva e ha respinto la petizione. Un appello presentato
il 14 gennaio 2004 dalla AP 1 contro tale sentenza è stato accolto da questa Camera
il 21 marzo 2006, che ha accertato la tempestività dell'iscrizione (inc.
11.2004.4).
F. Il
Pretore ha ripreso l'istruttoria il 21 agosto 2006 sulle questioni rimaste
litigiose, chiudendola il 1° aprile 2011. Al dibattimento finale le parti hanno
rinunciato, limitandosi a memoriali conclusivi del 28 giugno 2011 l'attrice e
del 30 giugno 2011 la convenuta, in cui entrambe hanno ribadito le proprie
domande. Statuendo il 31 dicembre 2012, il Pretore ha respinto la petizione per
mancata legittimazione passiva della AO 1. La tassa di giustizia di fr. 3500.–
e le spese di fr. 300.– sono state poste a carico dell'attrice, tenuta a rifondere
alla convenuta fr. 8500.– per ripetibili.
G. Contro
la sentenza predetta la ditta AP 1 è insorta a questa Camera con un appello del
26 febbraio 2013 nel quale chiede che la sua petizione sia accolta o, in
subordine, che la convenuta sia obbligata a versarle fr. 109 907.76 o almeno fr. 100 550.– con interessi al 7% dal 1° marzo 1994. Nella sua risposta
del 6 maggio 2013 la AO 1 propone di respingere l'appello.
in diritto: 1. Alle
impugnazioni si applica il diritto in vigore al momento della comunicazione
della decisione (art. 405 cpv. 1 CPC). Le sentenze intimate dai Pretori dopo il
31 dicembre 2010 in esito all'azione di un artigiano o di un imprenditore che rivendica
il privilegio dell'art. 841 CC, trattate con la procedura ordinaria degli art. 165
segg. CPC ticinese, sono pertanto appellabili entro 30 giorni dalla
notificazione (art. 311 cpv. 1 CPC), sempre che il valore litigioso raggiungesse
fr. 10 000.– secondo l'ultima conclusione
riconosciuta nella decisione impugnata (art. 308 cpv. 2 CPC). In concreto
tale presupposto è dato, ove si consideri l'entità dell'importo in discussione
(fr. 123 700.–). Quanto alla
tempestività del rimedio giuridico, la sentenza del Pretore è stata notificata
al patrocinatore dell'attrice il 28 gennaio 2013. Presentato il 26 febbraio
2013, l'appello in esame è pertanto ricevibile.
2. L'art.
841 CC (“privilegio”) stabilisce che qualora nella realizzazione del pegno i
crediti degli artigiani o imprenditori subiscano una perdita, la differenza dev'essere
risarcita sulla quota del ricavo assegnata ai creditori pignoratizi anteriori,
dedotto il valore del suolo, in quanto tali creditori potevano riconoscere che
la costituzione dei loro diritti di pegno tornava di pregiudizio agli artigiani
o imprenditori. Perché questi ultimi possano valersi del privilegio occorrono,
di conseguenza, due presupposti oggettivi e uno soggettivo: anzitutto il carico
ipotecario di grado anteriore alle ipoteche legali deve risultare superiore al
valore del fondo prima dell'inizio dei lavori; inoltre il mutuo stanziato dal
creditore ipotecario anteriore dev'essere stato usato (anche) per scopi
estranei
al finanziamento delle opere che hanno conferito maggior valore al fondo. Ciò
presuppone che il credito concesso dal creditore pignoratizio sia stato impiegato
per rimunerare persone che non hanno contribuito al maggior valore dell'immobile
o sia andato a profitto di artigiani o imprenditori in proporzioni diverse,
creando una disparità di trattamento. Infine i creditori pignoratizi di grado
anteriore devono aver potuto riconoscere – come precisa la legge – “che la
costituzione dei loro diritti di pegno tornava di pregiudizio agli artigiani o
imprenditori”. Dandosi tali premesse, gli artigiani o imprenditori che si
ritengono lesi nei loro diritti possono agire nel termine loro impartito a
norma dell'art. 117 cpv. 1 RFF (sospendendo così il riparto della somma
realizzata in via di esecuzione) o anche più tardi, nel termine di prescrizione
ordinaria (senza più poter impedire
tuttavia il riparto del provento: Rep. 2000 pag. 186 consid. 1 con richiami).
Ove poi il titolare di un diritto di pegno abbia ceduto il credito garantito
a una terza persona, questa è protetta nella sua buona fede se acquisisce il
pegno sulla base di una cartella ipotecaria. In tal caso l'art. 841 cpv. 2 CC
impone nondimeno al cedente di indennizzare gli artigiani o imprenditori per quanto
perdono in seguito all'alienazione (Steinauer,
Les droits réels, vol. III, 4ª edizione, pag. 330, n. 2908a). Le pretese
di costoro vanno fatte valere, di conseguenza, nei confronti del creditore
cedente e non del cessionario, cui difetta in tale evenienza la legittimazione
passiva. Se invece l'acquisto della cartella
ipotecaria non è avvenuto in buona fede, la causa va promossa unicamente nei
confronti del cessionario (Pfister-Ineichen,
Das Vorrecht nach Art. 841 CC und die Haftung der Bank als Vorgangsgläubigerin,
Friburgo 1991, pag. 168).
3. Nella
sentenza impugnata il Pretore ha accertato anzitutto la legittimazione attiva
dell'attrice, rilevando che, sebbene non fosse stata iscritta in via
definitiva, in concreto l'ipoteca legale degli artigiani e imprenditori figurava
nell'elenco oneri passato in giudicato. Egli ha respinto poi l'eccezione di
prescrizione sollevata dalla convenuta, l'attrice avendo avuto conoscenza certa
del danno solo con la ricezione della comunicazione 21 luglio 1997 da
parte dell'Ufficio dei fallimenti circa lo stato di riparto e l'insufficienza
del ricavo dalla vendita, sicché con la petizione del 2 luglio 1998 il termine
annuo dell'art. 60 cpv. 1 CO era stato rispettato. Per converso egli ha
ravvisato la carente legittimazione passiva della convenuta. A suo giudizio
infatti l'attrice non aveva recato la prova che la controparte, riprendendo il
credito ipotecario elargito inizialmente dalla Banca __________, avesse agito sapendo
di danneggiare artigiani e imprenditori. Dovendo essa di conseguenza essere
protetta nella sua buona fede, la petizione andava respinta. Per abbondanza –
ha epilogato il Pretore – l'attrice non ha neppure dimostrato che i crediti inizialmente
concessi dalla Banca __________ fossero stati usati a scapito di artigiani e
imprenditori né che la convenuta, al momento di riprendere le cartelle ipotecarie,
sapesse o dovesse sapere che i crediti erano stati impiegati in modo non conforme.
4. L'appellante
rimprovera al Pretore, in sintesi, un'interpretazione “inammissibilmente
restrittiva” dell'art. 841 cpv. 2 CC. Sostiene che, quando ha ripreso dalla
Banca __________ il credito ipotecario, la convenuta ha agito in malafede, sapendo
di danneggiare artigiani e imprenditori. Non le si poteva negare pertanto la legittimazione
passiva. Quanto ai presupposti oggettivi dell'art. 841 cpv. 1 CC, essa afferma
che il carico ipotecario era di gran lunga superiore al valore venale del suolo
al momento della realizzazione del fondo (prima condizione). Inoltre, il denaro
sarebbe stato usato per scopi estranei al pagamento degli artigiani o, ad ogni
modo, in violazione della parità di trattamento (seconda condizione), tant'è
che nessun'altra impresa salvo la sua ha subìto una perdita integrale sulle
prestazioni fornite. Per il resto, non avendo il Pretore messo in discussione
l'adempimento delle altre condizioni di legge, l'attrice si limita a rinviare ai
precedenti memoriali.
5. In
primo luogo giovi esaminare, per economia processuale, la prescrizione eccepita
dalla convenuta. Al riguardo quest'ultima si limita tuttavia a riprodurre
testualmente il proprio memoriale conclusivo del 30 giugno 2011 (pag. 28, punto
3.5), senza confrontarsi con la motivazione del Pretore, secondo cui l'attrice
ha agito tempestivamente, nel termine di un anno (art. 60 cpv. 1 CO) da quando,
il 21 luglio 1997, ha avuto conoscenza certa del danno subìto, nella sua
esistenza ed entità. La convenuta si limita a ripetere pedissequamente che “l'attrice
sapeva di avere subito una perdita” in seguito alla realizzazione
forzata, il 5 giugno 1997, del fondo in questione e conosceva a quel momento l'identità
del creditore pignoratizio anteriore. Non spiega tuttavia perché l'accertamento
del primo giudice sarebbe errato, sicché in proposito l'appello si rivela
finanche irricevibile per difetto di motivazione (nel senso dell'art. 311 cpv.
1 CPC).
Si
aggiunga che, comunque sia, la petizione del 2 luglio 1998 è tempestiva. Essa
risulta tale se il termine annuo di prescrizione – come tale incontestato – decorre
dal giorno in cui l'artigiano ha acquisito conoscenza certa della sua perdita (come
propone Schumacher, Das
Bauhandwerkerpfandrecht, 3ª edizione, pag. 716, n. 1960 segg.), ovvero nel
caso specifico al più presto dal deposito dello stato di riparto del 7 luglio
1997 (doc. Q). Risulta tale anche se di fa partire il termine dall'assegnazione
della scadenza di 10 giorni secondo l'art. 117 cpv. 1 RFF, avvenuta nella
fattispecie il 21 luglio 1997 (doc. B; in tal senso: Pfister-Ineichen, op. cit., pag. 196 e 201). Infine risulta
tale seppure si voglia contare il termine dal passaggio in giudicato dello
stato di riparto (cfr. Zobl, Das
Bauhandwerkerpfandrecht de lege lata und de lege ferenda, in: ZSR 1982 II 182).
Su questo punto l'appello non merita quindi altra disamina.
6. Sempre
in via preliminare la resistente contesta “prudenzialmente” la legittimazione
attiva dell'attrice. Ora, la facoltà di invocare il privilegio dell'art. 841 CC
da parte del titolare di un'ipoteca legale iscritta in via meramente provvisoria,
il quale lamenti una perdita in seguito alla realizzazione del fondo gravato dall'ipoteca
è controversa in dottrina. Come ha ricordato il Pretore, tuttavia, questa
Camera ha già avuto modo di ritenere che legittimati a promuovere azione non
sono solo gli artigiani e imprenditori al beneficio di un'ipoteca legale
definitiva sui fondi realizzati, ma anche gli artigiani e imprenditori la cui
ipoteca legale provvisoria sia stata iscritta – come in concreto – in un elenco
degli oneri passato in giudicato (I CCA, sentenza inc. 11.1997.37 del 13 aprile
1999, consid. 3 con riferimento a Pfister-Ineichen,
op. cit., pag. 205 in alto e a DTF 83 III 138 segg.). La convenuta non muove
critiche alla prassi appena citata. Non è il caso dunque per tornare su tale
orientamento.
7. Quanto
alla legittimazione passiva della convenuta, l'appellante si duole che il Pretore
l'abbia negata riconoscendo la buona fede della ditta. Essa censura un'interpretazione
“inammissibilmente restrittiva” dell'art. 841 cpv. 2 CC, argomentando che il
creditore pignoratizio cessionario non può invocare la propria buona fede se non
presta l'attenzione richiesta dalle circostanze. Attenzione che – essa soggiunge
– dev'essere ancora maggiore se l'assunzione del credito avviene a titolo
professionale, mentre la convenuta ha ripreso un credito di costruzione di fr.
950 000.– che la Banca __________
rifiutava di consolidare e minacciava anzi di disdire, vista l'esistenza di
fatture scoperte di artigiani e imprenditori per fr. 450 000.–. La malafede della convenuta sarebbe poi dimostrata –
prosegue l'attrice – dall'atteggiamento della convenuta, la quale ha ammesso di
non avere verificato in che modo il precedente finanziamento, rivelatosi del
tutto insufficiente, fosse stato usato e che, invece di compiere un
sopralluogo, si è accontentata con leggerezza di una dichiarazione del 1° giugno
1990 dell'allora proprietario, secondo cui l'abitazione era già terminata e
abitata dal 1° gennaio 1990.
a) La
buona fede di chi acquisisce una cartella ipotecaria pregiudizievole ad
artigiani e imprenditori dev'essere verificata alla luce degli art. 3 cpv. 2 e
862 CC. L'acquirente è in malafede quando sa o dovrebbe sapere che il diritto
di pegno torna di pregiudizio ad artigiani e imprenditori (DTF 109 II 14
consid. b con rinvii). Il dovere di diligenza di chi concede mutui ipotecari su
un terreno fabbricabile va apprezzato con rigore, specialmente ove concedente
sia un istituto di credito (DTF 100 II 317 consid. 2). Previa valutazione
seria e prudente dell'immobile, che un creditore diligente fa stimare da un
perito, il mutuante deve assicurarsi che il prestito ipotecario destinato a finanziare
la costruzione non superi il valore del terreno (sentenza del Tribunale
federale 5C.261/2000
del
20 aprile 2001 consid. 4b in: RNRF 85/2004 pag. 102; Pfister-Ineichen, op. cit., pag. 109). Tenuto conto dei principi
testé esposti, nel caso specifico non incombeva all'attrice addurre la prova –
come reputa il Pretore – che la convenuta avesse agito con la consapevolezza di
danneggiare artigiani e imprenditori. Alla stessa bastava dimostrare come,
facendo uso della diligenza richiesta dalle circostanze, la convenuta dovesse
sapere che le cartelle ipotecarie riprese dalla Banca __________ tornavano di
pregiudizio ad artigiani e imprenditori. È quanto si impone di appurare nella
fattispecie.
b) Dal
fascicolo processuale si desume che dal 1987 in poi la Banca __________,
succursale di __________, ha finanziato l'edificazione di una casa unifamiliare
sulla particella 674 e di una casa bifamiliare sulla particella n. 673 mediante
crediti di costruzione. Fino al 21 gennaio 1991, quando la particella n. 673
è stata costituita in proprietà per piani (n. 16 902 e 16 903), la particella n. 674
era una coattiva della particella n. 673 (fascicolo “Richiamo Banca __________”,
cartella verde “Documentazione”, atti di compravendita del 17 settembre 1987 e
di costituzione di proprietà per piani del 21 gennaio 1991). Per quanto
concerne la particella n. 674, l'istituto di credito ha concesso il
10 ottobre 1987 a E__________ un credito di costruzione n. 861.543.8/09
per fr. 380 000.–,
garantito da una cartella ipotecaria di pari importo gravante in primo grado
(insieme con altre due cartelle di fr. 300 000.–
e di fr. 270 000.–) le particelle n.
673 e 674. Il credito ipotecario è poi stato portato il 12 ottobre 1989 a fr. 600 000.– dietro consegna di un'ulteriore cartella
ipotecaria di fr. 220 000.– gravante in
secondo grado le medesime particelle (fascicolo “Richiamo Banca __________”,
cartella gialla “Corrispondenza”).
Vistosi
rifiutare il 27 marzo 1990 un nuovo aumento del credito di costruzione, E__________
si è rivolto alla convenuta, che gli ha accordato un mutuo di fr. 950 000.– e il 3 giugno 1991 ha accreditato
alla Banca __________ la medesima somma a ripresa e consolidamento del credito
di costruzione che il 30 giugno 1991 ammontava a fr. 679 329.–. L'importo residuo è stato destinato a ridurre i debiti
per l'edificazione della particella n. 673, che il 1° gennaio 1991 ammontavano
a complessivi fr. 743 692.60. In contropartita
la convenuta si è fatta cedere le cartelle
ipotecarie di fr. 380 000.–, fr.
300 000.– e fr. 270
000.– che gravavano in primo grado le particelle n. 673 e 674 e che
sono state riportate sulla sola particella n. 674 (doc. 5 e
fascicolo “Richiamo Banca __________”, cartelle gialla “Corrispondenza” e rosa
“Notizie Informazioni Diversi”).
c) Nelle
circostanze descritte la convenuta avrebbe dovuto procedere in buona fede con
grande cautela. Intanto perché le tre cartelle ipotecarie gravanti per complessivi
fr. 950 000.– la sola particella n. 674 erano
destinate a estinguere un credito di costruzione relativo allo stesso fondo
nettamente inferiore (fr. 600 000.–).
Inoltre perché la convenuta sapeva che la banca cedente non intendeva
sovvenzionare oltre l'edificazione. Chiari elementi indiziavano dunque la
circostanza che il (nuovo) mutuo garantito superasse il valore del terreno (v. perizia
del gennaio 2010 dell'ing. __________, pag. 8 seg.). Accomodarsi del contrario
senza alcuna ispezione e senza alcuna stima del fondo (di cui non v'è traccia
agli atti) solo perché a dire del richiedente la casa era abitata da oltre un
anno (doc. 1) non mancava di disinvoltura, non potendosi escludere per ciò solo
che lavori indispensabili rimanessero da ultimare (RtiD II-2006 pag. 710
consid. 7b). In condizioni come quelle riassunte la convenuta non poteva dunque
accontentarsi della circostanza che al momento di riprendere i titoli di pegno non
risultassero ipoteche legali di artigiani e imprenditori o esecuzioni a carico
dell'allora proprietario, tanto meno considerando che essa è attiva
professionalmente anche nel settore ipotecario (doc. 2). Ne discende che a
torto il Pretore ha negato la legittimazione passiva della medesima.
8. L'artigiano
o imprenditore che in caso di ripresa del pegno da parte di un cessionario in malafede invoca il privilegio dell'art. 841
CC deve dimostrare che nei confronti del creditore pignoratizio precedente
sono date le condizioni oggettive e soggettive illustrate dianzi (consid. 2) e
che il cessionario sapeva dell'impugnabilità del pegno anteriore (Pfister-Ineichen, op. cit., pag. 168;
Van't dack, Das Vorrecht der
Handwerker und Unternehmer im Lichte der Gerichtspraxis in: BJM 2007 pag. 80).
Nella sua motivazione abbondanziale il Pretore non ha ritenuto sussistere le
condizioni dell'art. 841 cpv. 1 CC, mancando in particolare la prova che i
crediti inizialmente concessi dalla Banca __________ siano stati usati a
detrimento di artigiani e imprenditori, come pure che la convenuta sapeva o
avrebbe dovuto sapere, al momento di riprendere le cartelle ipotecarie, che i
crediti erano stati adoperati in modo non conforme.
a) Per
quel che è della prima condizione oggettiva, l'appellante si limita a ribadire
che in concreto il carico ipotecario superava di gran lunga il valore venale
del suolo al momento della realizzazione, se appena si pensa che a un aggravio
ipotecario di fr. 784 327.10 risultante
dallo stato di riparto per rapporto a un valore del terreno di soli fr. 223 220.–. La convenuta non discute, almeno nel
principio, l'adempimento di tale condizione. Al proposito non soccorre pertanto
diffondersi.
b) Relativamente
alla seconda condizione oggettiva enunciata
dall'art. 841 CC, l'appellante riafferma sia un uso dei fondi per scopi estranei al pagamento di artigiani e
imprenditori sia una grave disattenzione della parità di trattamento, nessun'altra
impresa avendo subìto una perdita totale nel fallimento di E__________.
A
sostegno della prima doglianza essa fa valere che quando la convenuta ha
elargito il credito di fr. 950 000.– la maggior
parte dei lavori era stata eseguita, ma sussistevano ancora fatture scoperte in
favore di artigiani per ben fr. 450 000.–.
Il credito di costruzione di fr. 600 000.–
doveva quindi essere stato usato dal committente per scopi estranei all'operazione,
non potendo sussistere uno scoperto di quasi mezzo milione di franchi con un
sorpasso sui costi di oltre fr. 350 000.– rispetto
alle previsioni iniziali. In realtà la conclusione è affrettata, nulla escludendo
che lo scoperto di fr. 450 000.– menzionato
nella lettera 27 marzo 1991 di E__________ si riferisse a interventi nella casa
bifamiliare sulla particella 673 e non a lavori eseguiti sulla particella n.
674. È quanto sembra evincersi per altro dal fatto che il 1° luglio 1991 la
Banca __________ aveva concesso all'allora proprietario un nuovo mutuo
ipotecario di fr. 500 000.– gravante
le proprietà per piani n. 16 902 e 16 903 della particella n. 673 (fascicolo “Richiamo Banca __________”,
cartella gialla “Corrispondenza”). Circa il sorpasso di preventivo di
fr. 350 000.–, la circostanza non trova conferma
e sembra anzi smentita dal fatto che l'importo residuo dopo il consolidamento
del credito di costruzione n. 861.543.8/09 è stato destinato – come detto (consid. 7b) – a ridurre gli oneri relativi
all'edificazione sulla particella n. 673. Senza dimenticare che un
finanziamento insufficiente ancora non costituisce, di per sé, un pregiudizio di
cui possano valersi artigiani e imprenditori al beneficio di un'ipoteca legale
(Pfister-Ineichen, op. cit., pag.
120 e 143).
In
merito alla pretesa disparità di trattamento per opera del precedente creditore
pignoratizio, dagli atti non è possibile desumere se i lavori della ditta AP 1 fossero
contemplati nei preventivi – mancanti agli atti – sottoposti alla Banca __________
per la concessione del credito di costruzione sulla particella n. 674. Per
tacere del fatto che si ignora perfino quando i lavori della ditta AP 1 siano
stati pattuiti e intrapresi. Data simile incertezza, non si può affermare che
il creditore pignoratizio anteriore abbia disatteso la parità di trattamento.
c) Oltre
a quanto precede, invano si cercherebbero nell'appello argomenti idonei a dimostrare
la condizione soggettiva dell'art. 841 cpv. 1 CC nei confronti del creditore pignoratizio
precedente. L'appellante nemmeno pretende, infatti, che la Banca __________
dovesse riconoscere la costituzione dei suoi diritti di pegno come
pregiudizievole ad artigiani e imprenditori. Anche sotto questo profilo l'appello
è destinato quindi all'insuccesso.
9. Rimarrebbe
da esaminare la responsabilità della convenuta per la parte di credito
ipotecario che essa non si è limitata a riprendere dalla Banca __________, ma che
ha esteso oltre il consolidamento del credito di costruzione (sopra, consid. 7b),
determinando un maggior aggravio di fr. 350 000.–
sulla particella n. 674. La disamina risulterebbe tuttavia infruttuosa. Facendo
valere una perdita pari all'intero importo del credito garantito, l'appellante
rivendica infatti la rifusione del pieno indennizzo. Solo in via subordinata essa
riduce la pretesa a fr. 100 550.– con
accessori, ancorché senza motivazione e limitandosi a rinviare – inammissibilmente
(DTF 138 III 375 consid. 4.3.1) – ad atti di primo grado. Ora, che l'attrice
abbia subìto una perdita piena nella realizzazione del fondo è pacifico. Ciò
non giustifica ancora, però, il riconoscimento automatico di tale importo.
Sempre
che le due condizioni oggettive e quella soggettiva dell'art. 841 cpv. 1 CC
siano adempiute, poi, l'estensione del privilegio dipende dal maggior valore
che i lavori di costruzione hanno conferito all'immobile. Ad artigiani e
imprenditori va destinato infatti la differenza tra il provento dell'alienazione
e il valore del fondo (al momento della realizzazione forzata) se non fossero
stati eseguiti i lavori in questione, aumentato della quota di interessi e
spese considerati con la distribuzione del ricavo dell'asta (Steinauer, op. cit., pag. 332 n. 2909c; Thurnherr
in: Basler Kommentar, ZGB II, 5ª edizione, n. 13 ad art. 841 CC). Poco
importano invece i costi di costruzione, le fatture a essa relative o eventuali
stime del plusvalore apportato all'immobile (Steinauer,
op. cit., pag. 338 n. 2915 con nota 218). Come rileva la convenuta, nella
fattispecie andrebbe dedotto dal provento dell'alienazione anche il totale dei
pagamenti inoppugnabili (sopra, consid. 8b e 8c) del precedente creditore
pignoratizio, che ammontano a
fr. 679 329.– (sopra, consid. 7b). Fino a
concorrenza di tali pagamenti difetta invero il nesso causale tra il nuovo
pegno e la perdita dell'attrice. Ne risulterebbe quindi, come allega la convenuta
(osservazioni, pag. 39), un sostrato negativo (ricavo dalla realizzazione fr.
784 327.10, meno il valore del terreno di
fr. 223 220.–, cui andrebbe aggiunta la
quota di interessi e spese di complessivi fr. 679
329.– [pagamenti inoppugnabili della Banca __________]). Comunque lo si
esamini, l'appello vede dunque la sua sorte segnata.
10. Le
spese del giudizio odierno seguono la regola della soccombenza (art. 106 cpv. 1
CPC). La convenuta, che ha presentato osservazioni all'appello tramite un
legale, ha diritto a un'equa indennità per ripetibili.
11. Circa
Fatti
i rimedi esperibili contro l'odierna sentenza sul piano federale (art. 112 cpv.
1 lett. d LTF), il valore litigioso raggiunge agevolmente la soglia di fr. 30 000.– nella prospettiva dell'art. 74 cpv. 1
lett. b LTF.
Dispositivo
Per questi motivi,
decide: 1. Nella
misura in cui è ricevibile, l'appello è respinto e la sentenza impugnata è
confermata.
2. Le spese processuali di fr. 1800.– sono poste
a carico dell'appellante, che rifonderà alla controparte fr. 3500.– per ripetibili.
3. Notificazione
a:
–
avv.;
–
avv..
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2.
Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello
Il
presidente La vicecancelliera
Rimedi giuridici
Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in
materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le
decisioni finali, parziali, pregiudiziali e incidentali previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro 30 giorni dalla notificazione della
decisione impugnata. Nelle cause aventi carattere pecuniario il ricorso in
materia civile è ammissibile soltanto se il valore litigioso ammonta ad
almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale somma, il
ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una
questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). Laddove non sia
ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il
ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i
motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). Il termine di ricorso al
Tribunale federale è sospeso durante le ferie giudiziarie, ma non nei
procedimenti concernenti l'effetto sospensivo né altre misure provvisionali
(art. 46 cpv. 2 LTF).