Divorzio su richiesta comune con accordo completo: revoca del consenso sul principio del divorzio e sulla convenzione

Incarto n.

11.2013.34

Lugano

16 luglio 2015/jh

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La prima Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

G.

A. Bernasconi, presidente,

Giani

e Grisanti

vicecancelliere:

Fasola

sedente

per statuire nella causa OA.2009.1 (divorzio su richiesta comune con accordo

completo) della Pretura della

giurisdizione di Mendrisio Sud promossa con istanza del 9 gennaio 2009 da

AP 1

(patrocinato

dall'avv. PA 1)

e

AO 1 ()

(patrocinata

dall'avv. PA 2),

giudicando

sull'appello dell'11 aprile 2013 presentato da AP 1 contro la sentenza emessa

il 13 marzo 2013 dal Pretore e sull'appello incidentale di AO 1 del 24 maggio

2013 contro la medesima sentenza;

Ritenuto

in fatto: A. AP 1 (1968) e AO 1 (1972),

cittadina australiana, si sono sposati a __________ l'11 giugno 1997. Dal

matrimonio sono nati M__________, il 25 settembre 1997, e i gemelli Ma__________

e A__________, il 14 giugno 2003. Il 9 gennaio 2009 i coniugi hanno sottoposto

al Pretore della giurisdizione di Mendrisio Sud

un'istanza di divorzio su

richiesta comune con accordo completo. All'udienza di quello stesso giorno il Pretore

ha sentito i coniugi prima separatamente e poi insieme. Accertato ch'essi

avevano deciso di sciogliere il matrimonio dopo matura riflessione e per libera

scelta, egli ha fissato loro il termine bimensile di riflessione per confermare

in forma scritta e personalmente la volontà di divorziare. Il 12 gennaio 2009 AO

1 si è trasferita con i figli in Australia. AP 1 ha confermato il 10 marzo 2009 la volontà di divorziare “nei

termini esposti nella convenzione sulle conseguenze accessorie del divorzio e

nel­l'udienza del 9 gennaio 2009”. AO 1 è rimasta silente.

B. Su richiesta del marito, il

27 dicembre 2010 il Pretore ha sospeso la procedura. Il 20 agosto 2012 egli ha

fissato ai coniugi un termine di 30 giorni “per comunicare (…) l'interesse al

mantenimento della lite” con l'avvertenza che in caso di silenzio avrebbe

stralciato la causa dai ruoli. AP 1 ha reagito il 27 agosto 2012, chiedendo

l'emanazione della sentenza di divorzio. Il Pretore ha riattivato la causa il 2

ottobre 2012. Preso atto che con lettera del 22 novembre 2012 AO 1 comunicava

di non confermare la convenzione, egli ha assegnato alle parti un termine di 10

giorni per produrre un allegato contenente le motivazioni e le conclusioni sui

punti contestati. Nel proprio memoriale del 10 dicembre 2012 AP 1 ha chiesto l'omologazione

della convenzione sugli effetti del divorzio. AO 1 non ha reagito. All'udienza

del 28 febbraio 2013 il marito ha ribadito la propria richiesta, mentre la

moglie ha dichiarato di non voler più sciogliere il matrimonio e di revocare l'accordo

sulle conseguenze del divorzio.

C. Statuendo il 13 settembre

2013, il Pretore non ha dato seguito alla domanda di divorzio su richiesta

congiunta in difetto dell'accordo della moglie e ha fissato alle parti un

termine di 30 giorni per introdurre una domanda di divorzio unilaterale con l'avvertenza

che in caso contrario “si provvederà allo stralcio della presente lite”. Non

sono state prelevate spese processuali né sono state assegnate ripetibili.

D. Contro

la decisione appena citata AP 1 è insorto a questa Camera con un appello dell'11

aprile 2013 per ottenere che sia pronunciato il divorzio e sia omologata la

convenzione sugli effetti accessori, riformando di conseguenza il giudizio del

Pretore. Nelle sue osservazioni del 24 maggio 2013 AO 1 propone di respingere l'appello

e con appello incidentale chiede di sopprimere il termine per sostituire l'istanza

comune di divorzio con una domanda unilaterale. AP 1

conclude in osservazioni del 23 agosto 2013 per

il rigetto dell'appello incidentale.

in diritto: 1. Fino alla loro conclusione

davanti alla giurisdizione adita le cause pendenti al momento dell'entrata in

vigore del Codice di diritto processuale civile svizzero continuavano a essere

regolate dalla legge anteriore (art. 404 cpv. 1 CPC). Alle impugnazioni si applica

invece – come in concreto – il diritto in vigore al momento della comunicazione

della decisione (art. 405 cpv. 1 CPC). La decisione con cui il Pretore respinge

un'istanza comune di divorzio è controversa (Sandoz

in: Commentaire romand, CC I, Basilea 2010, n. 3 ad art. 113). Incidentale o

finale che sia, essa è ad ogni modo appellabile (Tappy in: CPC commenté, Basilea 2011, n. 31 ad art. 228; Spycher in: Berner

Kommentar, Schweizerische ZPO, Berna 2012, n. 22 ad art. 228; Bähler in: Brunner/ Gasser/Schwander

[curatori], Schweizerische ZPO, Kommentar, Zurigo/S. Gallo 2011, n. 82 ad art.

228). Quanto alla tempestività dell'appello principale, in concreto la sentenza

impu­gnata è pervenuta al patrocinatore di AP 1 il 18 marzo 2013. Introdotto l'11

aprile 2013, il rimedio in esame è quindi tem­pestivo grazie alla sospensione

dei termini intercorsa dal 24 marzo al 7 aprile 2013 (art. 145 cpv. 1

lett. a CPC). Tempesti­vo è anche l'appello incidentale. La risposta all'appello

andava presentata infatti entro 30 giorni (art. 312 cpv. 2 CPC). L'invito

a formulare osservazioni è stato notificato a AO 1 il 26 aprile 2013,

sicché il memoriale, inoltrato il 24 maggio 2013, è ricevibile.

2. Nella sentenza impugnata il

Pretore ha constatato che, nonostante l'abrogazione

del termine bimestrale di riflessione (art. 111 cpv. 2 CC), intervenuta

il 1° febbraio 2010, la versione di legge in vigore fino al 31 gennaio 2010

rimaneva applicabile alla fattispecie. E siccome – egli ha soggiunto – il

termine bimestrale era stato fissato all'udienza del 9 gennaio 2009, “gli

effetti giuridici connessi alla fissazione di detto termine restano disciplinati

dalla legge nel suo tenore precedente, e segnatamente la conferma per scritto

della volontà di divorzio permane in specie presupposto imprescindibile alla

pronuncia del divorzio su richiesta congiunta”. Ciò posto, egli ha preso atto che

la moglie non confermava l'intesa, ma che l'agire di lei non configurava abuso

di diritto, anche pensando al fatto che tra i coniugi vi era “stato un tentativo

di riavvicinamento, durato alcuni mesi, ragione per cui è comprensibile che

attualmente la moglie possa nutrire ancora dubbi sullo scioglimento del vincolo

coniugale ed abbia motivi personali per non aderirvi”. Nelle circostanze

descritte egli ha respinto così l'azione su richiesta comune, fissando alle

parti un termine di 30 giorni per presentare una domanda di divorzio unilaterale,

sotto comminatoria di stralcio della causa (art. 421a CPC ticinese).

Fatti

I. Sull'appello principale

3. AP 1 contesta

l'applicabilità del vecchio art. 111 cpv. 2 CC al caso specifico. A suo parere

il divieto della retroattività, che si prefigge di tutelare i cittadini dagli

effetti negativi di norme entrate in vigore successivamente, esonera le parti

dal sottostare nella fattispecie a un inutile termine di riflessione. Tanto più

– egli soggiunge – che in concreto i coniugi vivono separati dal 2009 “ai due

estremi della terra e nel pieno rispetto della sottoscritta convenzione sugli

effetti del divorzio”. Per di più, il comportamento della moglie trascenderebbe

nell'abuso, avendo essa deciso e pianificato da tempo di tornare in Australia, a

“inconfutabile comprova della sua definitiva volontà di rompere per sempre il

vincolo coniugale”. Dopo essersi disinteressata della causa e non essersi mai

lamentata dell'assetto regolato convenzionalmente, in effetti, essa rifiuta il

divorzio e la ratifica della convenzione senza alcuna giustificazione, invocando

“una norma abrogata e da sempre ritenuta assurda”. Secondo l'appellante, poi, il

tentativo di riconciliazione è stato mal interpretato dal Pretore, il suo viaggio

in Australia essendo avvenuto solo per incontrare i figli. Comunque sia, anche

dopo tale preteso riavvicinamento le parti sono vissute separate per altri due

anni, ciò che esclude la volontà di continuare la vita in comune, non fosse che

per motivi di distanza.

4. Secondo l'art. 111 cpv. 1

CC, se i coniugi domandano il divorzio mediante richiesta comune e producono

una convenzione completa sugli effetti del divorzio, il giudice li sente separatamente

e assieme. Nella versione della norma in vigore fino al 31 gennaio 2010 il

giudice si assicurava poi che, dopo matura riflessione e per libera scelta, i

coniugi avessero inoltrato la richiesta e stipulato una convenzione omologabile.

Se, dopo un periodo di riflessione di due mesi, entrambi confermavano per

iscritto la volontà di divorziare e la convenzione, il giudice pronunciava il divorzio

e omologava la convenzione (art. 111 cpv. 2 vCC). Tali principi

era­no stati recepiti dal legislatore cantonale negli art. 421 e

421a CPC ticinese. Per converso, secondo la nuova versione dell'art. 111

cpv. 2 CC in vigore dal 1° febbraio 2010, se una volta sentiti i coniugi il

giudice si convince che ambedue hanno inoltrato la richiesta e stipulato la

convenzione dopo matura riflessione e per libera scelta, egli pronuncia il divorzio

senza indugio. È quanto prevede anche l'art. 279 cpv. 1 CPC, entrato in vigore

il 1° gennaio 2011.

5. Ora come allora, ad ogni

modo, in caso di divorzio su richiesta comune i coniu­gi hanno la facoltà di

revocare unilateralmente il loro accordo alla convenzione fino al giorno dell'ultima

audizione (DTF 135 III 196 consid. 2.2). La differenza sta nel fatto che fino

al 31 gennaio 2010 tale facoltà era data fino alla conferma scritta inviata al

giudice dopo il periodo di riflessione di due mesi (RtiD I-2004 pag. 593 n. 72c), mentre adesso ciò

è lecito solo fino all'audizione (Gloor

in: Basler Kom­mentar, ZGB I, 5ª edizione, n. 5 ad art. 111; Sandoz, op. cit.,

n. 25 ad art. 111 CC). Dopo l'audizione l'accordo diventa

vincolante e non può più essere rescisso unilateralmente. Alle parti rimane unicamente

la facoltà di chiedere al giudice di non omologarlo (loc. cit.; v. anche RVJ/ ZWR

2014 pag. 249).

a) Ricevuta

l'istanza di divorzio su richiesta comune, in concreto il Pretore ha sentito i

coniugi il 9 gennaio 2009 prima separatamente e poi insieme. Accertato che essi

erano decisi a sciogliere il matrimonio dopo matura riflessione e per libera

scelta, egli ha esaminato la convenzione da loro sottoscritta, ne ha appurato l'omologabilità

e ha fissato loro il periodo di riflessione di due mesi, allo spirare del quale

entrambi avreb­bero dovuto confermare per scritto e personalmente la volontà di

divorziare e il contenuto della conven­zione (verbale del 9 gennaio 2009). Se

non che, scaduto quel termine, solo AP 1 ha confermato per scritto personalmente

la volontà di divorziare e il contenuto della conven­zione (lettera del 10 marzo

2009). AO 1 è rimasta silente.

b) Al

momento in cui nella fattispecie il Pretore ha impartito ai coniugi il termine

bimestrale di riflessione, il 9 gennaio 2009, l'art. 111 cpv. 2 CC era ancora in

vigore. Quel termine permetteva a un coniuge – volendo – di rimanere passivo,

senza dover giustificare il proprio comportamento. Il silenzio

equivaleva

in tal caso a mancata conferma della volontà di divorziare e di ratificare l'accordo.

Il giudice poteva solo prenderne atto (favor matrimonii: I CCA, sentenza

inc. 11.2006.74 del 9 agosto 2006, consid. 4). È vero che il 1° febbraio

2010 il termine bimestrale di riflessione è stato abrogato. È altrettanto vero

però che l'abrogazione non è avvenuta con effetto retroattivo e nemmeno per

tutte le cause di divorzio pendenti il 1° febbraio 2010 in cui quel termine era

già stato assegnato ed era infruttuosamente scaduto. Ne segue che a ragione il

Pretore ha valutato il silenzio della moglie, in concreto, sulla base della

legge applicabile al momento in cui il termine era decorso. E la conseguenza

del silenzio era l'impossibilità di pronunciare il divorzio e di omologare la

convenzione. Che la causa sia durata nel tempo ancora non permette all'appellante

di invocare la legge nuova relativamente a una fase del processo terminata sotto

l'egida del vecchio diritto.

c) Si

aggiunga che il divieto di retroattività delle leggi è volto a salvaguardare la

fiducia riposta dalle parti, che assoggettano i loro rapporti a un diritto

sostanziale a loro noto, e a impedire che diritti da loro validamente acquisiti

con un atto giuridico siano soppressi per il solo effetto della legge nuova (DTF

133 III 108 consid. 2.1.1). In concreto il risultato sarebbe inverso: applicare

la nuova versione dell'art. 111 cpv. 2 CC alla fattispecie contrasterebbe con

la buona fede della moglie, la quale poteva legittimamente contare sugli

effetti giuridici di un suo silenzio (cfr. Sandoz,

op. cit., n. 37 ad art. 111 CC). Né l'appellante può valersi del

principio legato alla lex mitior valido nel diritto penale (art. 2 cpv.

2 CP), il nuovo art. 111 cpv. 2 CC non essendo sicuramente più generoso del

precedente (ove solo si pensi che toglie alle parti due mesi di riflessione

supplementari), per tacere del fatto che nel diritto civile una norma va applicata

– di massima – a una fattispecie verificatasi sotto il vecchio diritto seppure

una regolamentazione entrata in vigore successivamente apporti vantaggi a una

parte a scapito dell'altra (cfr. sentenza del Tribunale federale 4A_285/2009

del 22 ottobre 2009 consid. 4.4). Anche sotto questo profilo l'appello è

destinato pertanto all'insuccesso.

6. Per quel che riguarda l'abuso

di diritto, AO 1 non può dirsi avere tenuto un comportamento contraddittorio (venire

contra factum proprium), inconciliabile con il principio della buona

fede. Essa si è limitata a rimanere silente dopo la scadenza dei due mesi,

com'era sua facoltà, entro quel termine la legge concedendole di tornare anche

sul principio del divorzio (cfr. RtiD

I-2006 pag. 668

consid. 3; I CCA, sentenza inc. 11.2011.191 del 16 dicembre 2013, consid.

5c). Né l'appellante pretende che la moglie lo abbia

consapevolmente indotto a firmare la convenzione su­gli effetti del divorzio e

a promuovere l'istanza di divorzio comune con accordo completo pur sapendo che

non l'avrebbe confermata. Tutt'al più l'incoerenza della moglie avrebbe potuto influire

sugli oneri processuali, se il Pretore ne avesse riscossi. Che poi AO 1 si

opponga oggi al divorzio nulla muta al suo diritto di allora di revocare il consenso.

La situazione sarebbe forse stata diversa se il marito avesse intentato un'azio­ne

di divorzio sulla scorta dell'art. 114 CC. Tuttavia, trascorsi due anni di

separazione, ogni coniuge ha il diritto assoluto di ottenere il divorzio, ove

le condizioni di tale norma siano date (DTF 126 III 405 consid. 3a; RtiD II-2005

pag. 700 n. 31c). Una volta di più l'appello si rivela così, in definitiva,

privo di fondamento.

Considerandi

II. Sull'appello incidentale

7.

AO 1 sostiene, nell'appello

incidentale, che il Pretore non avrebbe dovuto assegnare ai coniugi il 20

agosto 2012 un termine di 30 giorni “per comunicare (…) l'interesse al mantenimento

della lite”. Accertata la mancata conferma del divorzio e della convenzione da

parte sua – essa soggiunge – egli avrebbe dovuto fissare subito al marito un

termine per promuovere azione unilaterale. E siccome tale azione non è stata presentata,

egli avrebbe dovuto stralciare la causa dai ruoli in applicazione dell'art. 421a

cpv. 2 CPC ticinese.

L'argomentazione potrebbe essere

dichiarata irricevibile già di primo acchito. Avesse inteso contestare

l'assegnazione del termine il 20 agosto 2012 “per comunicare (…) l'interesse al

mantenimento della lite”, invero, AO 1 avrebbe dovuto reagire senza indugio, giacché

vizi di forma possono essere censurati senza offendere la buona fede processuale

solo se non si lascia passare il giudice ad atti successivi (cfr. DTF 138 III

103.

in alto). L'interessata invece ha lasciato che il Pretore riattivasse la

causa il 2 ottobre 2012, impartisse ai coniugi un termine di 10 giorni per

produrre un allegato contenente le motivazioni e le conclusioni sui punti

contestati, come pure tenesse un'udien­za il 28 febbraio 2013. Non può quindi

eccepire la pretesa irregolarità per la prima volta nell'appello incidentale,

del 24 maggio 2013. A prescindere da ciò, foss'anche vero che il Pretore avreb­be

dovuto fissare alle parti un termine di trenta giorni per sostituire la

richiesta di divorzio comune con un'azione unilaterale subito dopo avere

riattivato il processo, il 2 ottobre 2012, mal si comprende perché poi egli avrebbe

dovuto stralciare la causa dai ruoli. Prima egli avrebbe dovuto attendere infatti

la decorrenza infruttuosa del termine entro cui il marito avrebbe potuto

promuovere

azione unilaterale. Se ne

conclude che, privo di qualsiasi consistenza, l'appello incidentale vede la

propria sorte segnata.

III. Sulle spese processuali e le

ripetibili

8.

Le spese giudiziarie di

entrambi gli appelli seguono la vicendevole soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC). L'indennità

per ripetibili in questa sede è commisurata all'impegno profuso dalle parti nella

stesura delle osservazioni.

IV. Sui rimedi giuridici a livello

federale

9.

Quanto ai rimedi esperibili

contro la presente sentenza sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il ricorso in materia civile è dato sen­za riguardo a questioni di

valore (art. 74 cpv. 1 lett. b LTF), litigiose essendo non

solo conseguenze pecuniarie del divorzio,

ma la possibilità stessa di sciogliere il vincolo matrimoniale.

Dispositivo

Per questi motivi,

decide: 1. L'appello principale è respinto

e la sentenza impugnata è confer­mata.

2. Le

spese di tale appello, di fr. 1000.–, sono poste a carico di AP 1,

che rifonderà alla controparte fr. 2000.– per ripetibili.

3. L'appello incidentale è respinto e

la sentenza impugnata è confermata.

4. Le spese di tale appello, di

fr. 500.–, sono poste a carico di AO 1, che rifonderà alla controparte fr. 1500.– per

ripetibili.

5. Notificazione a:

– avv.;

– avv..

Comunicazione

alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio Sud.

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il

presidente Il vicecancelliere

Rimedi giuridici

Nelle

cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale

federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni finali, parziali,

pregiudiziali e incidentali previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro 30 giorni dalla notificazione della

decisione impugnata. Nelle cause aventi carattere pecuniario il ricorso in

materia civile è am­missi­bile soltanto se il valore litigioso ammonta ad

almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale somma, il

ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una

questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). Laddove non sia

ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il

ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i

motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). Il termine di ricorso al

Tribunale federale è sospeso durante le ferie giudiziarie, ma non nei

procedimenti concernenti l'effetto sospensivo né altre misure provvisionali

(art. 46 cpv. 2 LTF).