Litisconsorzio necessario e Validità dell'autorizzazione ad agire

Incarto n.

11.2013.44

Lugano

24 giugno 2015/jh

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La prima Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

G.

A. Bernasconi, presidente,

Giani

e Grisanti

vicecancelliera:

F.

Bernasconi

sedente

per statuire nella causa SE.2011.19 (rapporti

di vicinato) della Pretura del Distretto di Riviera promossa con petizione del 16 agosto 2011 da

AO 1 (ora:) e

AO 2

(patrocinati

dall'avv. PA 2)

contro

AP 1

(patrocinato

dall'avv. PA 1),

giudicando sull'appello

del 21 maggio 2013 presentato da AP 1 contro la decisione del 15 aprile 2013

con cui il Pretore ha statuito su un'“eccezione di carenza di legittimazione

passiva per difetto di litisconsorzio necessario” sollevata dal convenuto;

Ritenuto

in fatto: A. AO 1 (ora S__________) e AO 2

sono comproprietari, metà ciascuno, della particella n. 235 RFD di __________,

su cui sorge una casa di abitazione. Il lato nord del fondo confina con la particella

n. 253, che appartiene a AP 1 e A__________ in ragione di metà ciascuno. Su di

essa si trova una casa d'abitazione e una strada che corre lungo il confine con

la particella n. 235, a una quota leggermente più alta rispetto a quest'ultima.

Su tale lato la strada è cinta da una fila di lastre in granito disposte

verticalmente che con il passare del tempo si sono inclinate verso la particella

n. 235.

B. Il 17 giugno 2011 AO 1 e AO

2 si sono rivolti al Pretore del Distretto di Riviera, chiedendo di citare AP 1

a un'udienza di conciliazione e di rilasciare loro l'autorizzazione ad agire affinché

il convenuto fosse condannato a “riparare la strada mapp. 253 RFD __________

nel rispetto delle regole dell'arte ed a eliminare la recinzione in piode” o,

in subordine, affinché essi fossero autorizzati a intervenire a spese del vicino.

All'udienza del 15 luglio 2011 le parti non hanno raggiunto un accordo, di modo

che il giorno stesso il Segretario assessore ha rilasciato agli istanti l'autorizzazione

ad agire per far valere “la pretesa nei confronti del convenuto dipendente dall'impossibilità

di recintare il terreno di loro proprietà” (inc. CM.2011.31).

C. AO 1 e AO 2 hanno convenuto il

16 agosto 2011 AP 1 davanti al Pretore con un'”azione di ripristino e riparazione

del danno (art. 641 e segg., 679 e 684 segg. CC)” in procedura semplificata per

ottenere, già in via cautelare e senza contraddittorio, l'allestimento di una

perizia che determinasse “lo stato della strada mapp. 253 RFD __________, l'entità

dei danni arrecati al mappale n. 235 RFD __________ e le misure di riparazione

da intraprendere” (richiesta di giudizio n. 1), l'interruzione del ”transito di

veicoli pesanti lungo la strada mappale n. 253 RFD __________” fino a

definizione della perizia (richiesta di giudizio n. 2) e la cessazione di ogni

intervento lungo la strada in questione fino a definizione della perizia

(richiesta di giudizio n. 3). Nel merito essi han­no chiesto di ordinare al

convenuto la messa in atto, a sue spese, delle riparazioni e degli interventi stabiliti

dalla perizia (richiesta di giudizio n. 4) o, in subordine, l'autorizzazione di

attuarli a spese del convenuto (richie­sta di giudizio n. 5). Le richieste di

giudizio n. 2, 3 e 4 sono state formulate con la comminatoria dell'art. 292 CP.

D. Con decreto del 24 agosto

2011 il Pretore ha respinto l'istanza supercautelare, ha fissato al convenuto un

termine di 30 giorni per presentare osservazioni e ha indetto il contraddittorio,

che si è svolto il 9 settembre 2011. In quella circostanza le parti hanno

raggiunto un accordo in cui chiedevano al Pretore di ordinare una perizia

limitata a una prima valutazione del caso, a eseguire “un'ispezione oculare

della strada e relativo confine” in presenza del perito e a continuare il

contraddittorio sulla cautelare dopo il sopralluogo. Lo stesso 9 settembre 2011

il Pretore ha nominato il perito e ha convocato le parti per il sopralluogo,

che si è tenuto il 30 settembre 2011. All'udienza del 3 novembre 2011, indetta

per il contraddittorio cautelare e la discussione di merito, il convenuto ha poi

proposto di respingere la petizione e ha contestato la propria legittimazione

passiva, facendo valere che insieme con lui andava citata in giudizio A__________,

comproprietaria del fondo. Il perito ha consegnato il proprio referto il 14

novembre 2011. Il 29 febbraio 2012 il Pretore ha assegnato ad A__________ un

termine di 10 giorni per ratificare gli atti processuali compiuti da AP 1.

L'interessata ha dichiarato il 23 marzo 2012 di rifiutare.

E. Il 16 aprile 2012 il Pretore

ha chiuso l'istruttoria e deciso di limitare l'oggetto del giudizio all'esame

della legittimazione pas­siva. Alle arringhe finali le parti hanno rinunciato, accomodandosi

di conclusioni scritte del 30 aprile e del 15 maggio 2012 in cui hanno riaffermato le rispettive domande. Statuendo il 15 aprile 2013, il Pretore ha accertato

l'esigenza di un litisconsorzio necessario “limitatamente all'azione in cessazione

della turbativa nel senso degli art. 679 e 641 cpv. 2 CC per le misure ed interventi

ordinati dalla perizia e riguardanti il mappale 253 RFD __________ del

convenuto (in comproprietà)”. Di conseguenza ha fissato agli attori un termine

di 15 giorni per completare la domanda di conciliazione, pena l'inammissibilità

dell'azione intesa alla cessazione della turbativa. Le spese processuali di fr.

350.– sono state poste per tre quarti a carico degli attori in solido, tenuti a

rifondere al convenuto, sempre con vincolo di solidarietà, fr. 500.– per

ripetibili ridotte.

F. Contro la decisione appena

citata AP 1 è insorto a questa Camera con un appello del 21 maggio 2013 in cui chiede di riformare il giudizio impugnato nel senso di respingere la petizione per carenza

di legittimazione passiva e di porre le spese a carico degli attori, con obbligo

di rifondergli un imprecisato “maggior importo” per ripetibili. Nelle loro

osservazioni dell'8 luglio 2013 gli attori propongono di respingere l'appello.

in diritto: 1. La

decisione con cui un giudice, dopo avere limitato il procedimento a una singola

questione (art. 125 lett. a CPC), statuisce al proposito è “incidentale” nel

senso dell'art. 237 cpv. 1 CPC se un diverso giudizio dell'autorità giudiziaria

superiore potrebbe portare imme­diatamente all'emanazione di una decisione

finale e con ciò si potrebbe conseguire un importante risparmio di tempo o di

spese. Tale decisione è impugnabile allora in modo indipendente (art. 237 cpv.

2 CPC) entro 30 giorni (art. 311 cpv. 1 CPC), sempre che, ove si tratti di una controversia

patrimoniale, il valore litigioso secondo l'ultima conclusione riconosciuta

nella decisione impugnata raggiungesse fr. 10 000.– (art. 308

cpv. 2 CPC). Se ciò non è il caso, è dato

unicamente reclamo (art. 319 lett. a CPC).

Nella

fattispecie il Pretore ha statuito sull'esigenza di un litisconsorzio

necessario, presupposto la cui mancanza porrebbe fine senza indugio alla causa

(art. 70 cpv. 1 CPC). Si tratta dunque di una decisione incidentale nel senso

dell'art. 237 cpv. 1 CPC (Killias

in: Berner Kommentar, ZPO, edizione 2012, n. 32 in fine ad art. 237 con riferimento a DTF 113 II 283 e 110 II 505). Il valore litigioso di almeno fr. 25 000.– indicato dalle parti medesime (appello, pag. 5; petizione,

pag. 2), inoltre, appare verosimile. Quanto alla tempestività del rimedio

giuridico, la decisione impugnata è pervenuta al patrocinatore del convenuto il

22 aprile 2013. Introdotto il 21 maggio 2013 (timbro postale sulla busta d'invio),

l'appello in esame è dunque ricevibile.

2. Nella decisione impugnata

il Pretore ha ricordato che il giudice esamina d'ufficio se più persone devono

agire o essere convenute congiuntamente quando sono parte a un rapporto

giuridico riguardo al quale può essere deciso solo con unico effetto per tutte.

Trattandosi di pretese in regime di comproprietà che riguardano l'intera cosa –

egli ha proseguito – occorre distinguere tra prestazioni divisibili e

indivisibili: trattandosi delle prime, ogni comproprietario può di regola

essere convenuto per prestazioni fino a concorrenza della propria quota, mentre

trattandosi delle seconde è necessario convenire tutti i comproprietari nel

loro insieme. Fra le pretese divisibili si annoverano in particolare le

azioni di risarcimento del danno,

compresa quella fondata sull'art. 679 CC, fra le indivisibili le azioni

negatorie (art. 641 cpv. 2 CC) e quelle tendenti a prevenire un danno o a eliminare

immissioni moleste (art. 679 e 684 CC).

Ciò posto, il Pretore ha ravvisato

nella causa promossa dagli attori due azioni distinte, l'una volta alla “cessazione

di turbativa laddove implica misure di ripristino sul fondo vicino” e l'altra “in

riparazione del danno sotto forma di prestazioni laddove indica misure di

ripristino sul proprio fondo (degli attori)” (sentenza impugnata, pag. 6). Relativamente

alla prima, egli ha rilevato che, trattandosi di prestazioni indivisibili, i

comproprietari andavano convenuti in litisconsorzio necessario, come eccepiva

il con­venuto. E siccome A__________ non aveva ratificato gli atti processuali

di quest'ultimo, in concreto il litisconsorzio necessario faceva difetto. Per evitare

formalismi eccessivi, ad ogni modo, il Pretore ha ritenuto di concedere agli

attori la possibilità di completare l'indicazione delle parti convenute entro

15 giorni, riproponendo entro quel termine un'istanza di conciliazione “aggiornata”

e rifacendo i successivi atti processuali, senza di che la petizione sarebbe

stata respinta. Riguardo all'azione di risarcimento del danno, invece, il

Pretore l'ha reputata proponibile anche contro uno solo dei comproprietari, secondo

Fatti

i principi della solidarietà, ragione per cui ha respinto l'eccezione del

convenuto, quand'anche fondata sull'art. 58 CO.

3. L'appellante sostiene che

il Pretore avrebbe dovuto respingere l'azione volta alla cessazione della

turbativa senza concedere

agli attori la possibilità

di emendare gli atti incompleti. Quanto all'altra pretesa, egli contesta che si

tratti di un'azione di risarcimento del danno, la petizione limitandosi a

chiedere l'esecuzione di “riparazione” e “interventi” in conformità alle

indicazioni peritali allorché si ignora se siano date davvero le premesse per

un risarcimento. Circa l'autorizzazione ad agire del 15 luglio 2011,

infine, essa concerneva a parere

del convenuto unicamente l'oggetto del­l'istanza di conciliazione, ovvero la

riparazione della strada e l'eliminazione della cinta in piode, sicché l'azione

andava respinta anche per tale motivo.

4. Per quel che è del

litisconsorzio necessario, il diritto sostanziale ne determina i presupposti e

gli effetti (DTF 118 II 170 in alto con rinvii). Così, in regime di

comproprietà, per quanto si riferisce a pretese che

riguardano l'intera cosa e non semplicemente una sua quota, ogni

comproprietario può essere convenuto da terzi per prestazioni divisibili

fino a concorrenza di quanto attiene alla sua quota (se non per l'intero ove

sia solidalmente responsabile con gli altri dell'intera prestazione), mentre

occorre convenire tutti i comproprietari nel caso in cui siano chieste

prestazioni indivi­sibili (RtiD II-2011 pag. 694 consid. 4). Fra le

pretese indivisibili si annoverano le azioni negatorie (art. 641 cpv. 2 CC) e quelle

tendenti a prevenire un danno o a eliminare immissioni (art. 679 e 684 CC; RtiD

II-2011 pag. 694 consid. 4), ma non le azioni di risarcimento del danno (Trezzini in: Commentario al codice di diritto

processuale svizzero, Lugano 2011, pag. 270 con rinvio a una sentenza 29

dicembre 1994 di questa Camera; Steinauer,

Les droits réels, vol. II, 4ª edizione, pag. 259 n. 1905d). Indivisibili sono altresì

le azioni volte al divieto di molestie (v. DTF 107 II 134), di modo che – come giustamente

sottolinea il Pretore – nella misura in cui è volta alla cessazione della

turbativa e al­l'adozione di misure di

ripristino sul fondo vicino, in concreto l'azione andava diretta anche

contro la comproprietaria A__________. La questione è di sapere se in tali

circostanze il Pretore potesse concedere agli attori un termine per sanare il difetto

oppure dovesse respingere l'azione.

a) Come

questa Camera ha ricordato ancora di recente (sentenza inc. 11.2013.43 del 19

gennaio 2015, consid. 9 con rinvii), nel vecchio Codice di procedura civile cantonale

il requisito di un litisconsorzio necessario (attivo o passivo) era considerato

un presupposto processuale (art. 97 n. 5 CPC ticinese), ossia un requisito di

forma, e qualora un difetto di forma potesse essere sanato entro breve, il

giudice assegnava un termine a tal fine (art. 99 cpv. 3 CPC ticinese).

Coerentemente, ove un atto processuale fosse diretto solo contro una parte

degli interessati, il giudice invitava chi aveva presentato l'atto a rimediare

“entro un termine adeguato” (art. 47 CPC ticinese), ovvero a completare la

designazione del litisconsorzio (RtiD I-2005 pag. 798 consid. 8c).

b) L'attuale

Codice di procedura civile ascrive la figura del litisconsorzio necessario (art.

70 CPC) non più alla forma, bensì alla legittimazione, cioè alla qualità per

agire o per essere convenuto in giudizio, che è una questione di merito, anch'essa

esaminata d'ufficio (DTF 139 III 507 consid. 1.2 e 3). Non il diritto di

procedura, ma il diritto sostanziale stabilisce invero quando è necessaria una

conduzione congiunta della causa in veste di attori o convenuti. “Se in tali

casi l'azione non è promossa da o contro tutte le parti tenute a procedere

congiuntamente, manca rispettivamente la legittimazione attiva o passiva e l'azione

è respinta in quanto infondata” (FF 2006 pag.

6651 all'art. 68 cpv. 1 del disegno di legge, menzionato nella sentenza

inc. 11.2013.43 del 19 gennaio 2015, consid. 9 con rinvio anche all'orientamento della dottrina più recente

in materia).

c) Ne

segue che in concreto il Pretore avrebbe senz'altro dovuto respingere l'azione tendente

alla cessazione della turbativa per carenza di legittimazione passiva, come

questa Camera ha già avuto modo di rilevare in circostanze analoghe (sentenza

inc. 11.2013.43 del 19 gennaio 2015, consid. 9 in fine). I precedenti di questa Camera menzionati dal Pretore (I-2005 pag. 802 n. 78c; Rep. 1989

pag. 169) si riferiscono

al

vecchio Codice di procedura civile, mentre l'opinione di Trezzini (op. cit., pag. 265 in basso), secondo cui in caso di litisconsorzio necessario incompleto il giudice può assegnare

alla parte un termine per rimediare al difetto (come nel vecchio diritto

ticinese) appare isolata. Per il resto, non vi era nella fattispecie un'urgenza

tale che giustificasse l'azione di un singolo litisconsorte in nome degli altri

Considerandi

(Jeandin in: CPC commenté, Basilea

2011, n. 16 ad art. 70).

d) Il

rigetto dell'azione volta alla cessazione della turbativa e all'adozione di

misure di ripristino sul fondo vicino non significa, ad ogni modo, che gli

attori non possano più promuovere causa per ottenere i provvedimenti in rassegna.

Significa semplicemente che essi devono procedere, se insistono, simultaneamente

contro entrambi i comproprietari di tale particella. La presente sentenza non loro

impedisce in effetti di agire nei confronti del litisconsorzio necessario

completo, non sussistendo identità di parti fra quest'ultimo e le persone originariamente

convenute. Essa non dispiega quindi forza di giudicato che osti a una nuova

azione sul medesimo oggetto (I CCA, sentenza inc. 11.2013.43 del 5 maggio

2015, consid. 10 con riferimento a Borla-Geier

in: Brunner/Gasser/ Schwander

[curatori], Schweizerische ZPO, Kommentar,

Zurigo/S. Gallo 2011, n. 8 ad art. 70).

5.

Soggiunge il convenuto che

l'istanza di conciliazione del 17 giugno 2011 e la conseguente autorizzazione

ad agire riguardavano uni­camente la riparazione della strada sulla particella n.

253.

e l'eliminazione della cinta in piode posta su tale fondo. Gli attori non

potevano così – egli sostiene – intentare l'azione di risarcimento del danno in

virtù di simile autorizzazione.

a) La

validità di un'autorizzazione ad agire rilasciata dall'autorità di

conciliazione è un presupposto processuale che il giudice esamina d'ufficio

(DTF 139 III 273), anche perché l'autorizzazione come tale non è impugnabile

(DTF 140 III 227). Incombe al giudice competente dinanzi al quale dev'essere introdotta

l'azione entro il termine dell'art. 209 cpv. 2 CPC, verificare la validità

della medesima (DTF 140 III 227). E siccome ciò deve avvenire d'ufficio, poco

importa che – come nel caso in esame – la questione sia sollevata per la prima

volta in appello. Ora, per essere valida l'autorizzazione deve corrispondere nel

suo oggetto alla richiesta di giudizio della petizione. L'oggetto litigioso è

quello iniziale, con le eventuali estensioni introdotte durante l'udienza di

conciliazione, riservata un'eventuale mutazione dell'azione giusta l'art. 227

CPC (Trezzini, op. cit., pag. 938

seg.; Honegger in: Sutter-Somm/

Ha­senböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen ZPO, 2ª edizione,n. 11 ad art. 202 CPC; Killias, op. cit., n. 19 ad

art. 227 CPC).

b) Nella

fattispecie l'istanza di conciliazione del 17 giugno 2011 mirava a ottenere che

il convenuto fosse “condannato a riparare la strada mappale n. 253 RFD __________

nel rispetto delle regole dell'arte e a eliminare la recinzione in piode, rispettiva­mente,

qualora si rifiutasse, che gli attori siano autorizzati a intervenire a spese

del convenuto”. L'autorizzazione ad agire del 15 luglio 2011 riguarda, da parte

sua, “la pretesa nei confronti del convenuto dipendente dall'impossibilità di

recintare il terreno di loro proprietà (particella n. 235 RFD di __________), e

meglio come risulta da questo incarto di conciliazione”. Quanto alla petizione

del 16 agosto 2011, essa tendeva a che fosse ordinato al convenuto, “a sue

spese, di porre in atto le riparazioni e gli interventi stabiliti dalla perizia

(…), dietro comminatoria dell'art. 292 CP”, subordinatamente a che gli attori

fossero “autorizzati a porre in atto le riparazioni e gli interventi stabiliti

dalla perizia (…), a spese del signor AP 1”.

c) Intanto

ci si può domandare se l'oggetto dell'autorizzazione ad agire corrisponda nel

caso specifico all'oggetto dell'istanza di conciliazione, non risultando che

all'udienza del 15 luglio 2011 la richiesta di giudizio sia stata estesa o

modificata. Comunque sia, l'oggetto dell'autorizzazione ad agire non corrisponde

affatto alla richiesta di petizione, per lo meno nella misura in cui gli attori

postulano – oltre alla cessazione della turbativa e al­l'adozione di misure di

ripristino sul fondo vicino – l'esecuzione di riparazioni e interventi sul loro

stesso fondo. Poco importa che gli attori si valgano dell'art. 58 CO. Essi non

hanno mai invocato le premesse per una mutazione dell'azione (art. 227 cpv. 1

CPC). Certo, il convenuto avrebbe potuto contestare la validità dell'autorizzazione

ad agire già davanti al Pretore. Non consta però che egli abbia tardato a

procedere in spregio della buona fede processuale (art. 52 CPC) o che con la

sua remora abbia provocato maggiori spese giudiziarie. Non è quindi il caso di

soffermarsi al proposito.

6.

Il convenuto si duole

infine dell'importo per ripetibili (ridotte) attribuitogli dal primo giudice

(fr. 500.–), definito esiguo alla luce del valore litigioso e dell'impegno da

lui profuso per far valere i suoi mezzi di difesa. Se non che, come la giurisprudenza

ha già avuto modo di stabilire, dandosi contestazioni pecuniarie l'appellante

non può limitarsi a richieste indeterminate, ma deve cifrare le sue pretese

(DTF 134 III 235). Ciò vale anche in materia di ripetibili (sentenza del Tribunale

federale 4D_61/2011 del 26 ottobre 2011 consid. 2, in: RSPC 2012 pag. 92 n.

1108). Di quanto l'indennità per ripetibili assegnatagli dal Pretore andrebbe

maggiorata nella fattispecie l'appellante non indica, nemmeno per ordine di

grandezza. Su questo punto l'appello si rivela quindi, già di primo acchito,

irricevibile.

7.

Le spese del giudizio

odierno seguono la soccombenza pressoché integrale degli attori (art. 106 cpv.

1.

CPC). Equitativamente si giustifica perciò che essi sopportino solidalmente quattro

quinti degli oneri, con obbligo di rifondere all'appellante, sempre con vincolo

di solidarietà, un'equa indennità per ripetibili ridotte. L'esito dell'attuale

giudizio impone di riformare anche il dispositivo sugli oneri processuali e le

ripetibili di primo grado, che seguono la piena soccombenza degli attori.

8.

Quanto ai rimedi giuridici

esperibili contro il presente giudizio (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), incomberà

a chi intende adire il Tribunale federale rendere verosimile che il valore

litigioso raggiunge la soglia di fr. 30 000.–

ai fini dell'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF.

Dispositivo

Per questi motivi,

decide: I. Nella misura in cui è

ricevibile, l'appello è accolto e la sentenza impugnata è così riformata:

1. Nella

misura in cui è ricevibile, la petizione è respinta per carenza di legittimazione

passiva.

2. Le

spese processuali di complessivi fr. 350.– sono poste solidalmente a carico degli

attori in solido, che rifonderanno al convenuto, sempre con vincolo di

solidarietà, fr. 700.– complessivi per ripetibili.

II. Le

spese di appello, di fr. 600.–, da anticipare dall'appellante, sono poste per

un quinto a carico dell'appellante medesimo e per il resto solidalmente a

carico degli attori, che rifonderanno al convenuto, sempre con vincolo di

solidarietà, fr. 1000.– comples­sivi per ripetibili ridotte.

III. Notificazione:

– avv.;

– avv..

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Riviera.

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il

presidente La vicecancelliera

Rimedi giuridici

Nelle

cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale

federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni finali, parziali,

pregiudiziali e incidentali previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro 30 giorni dalla notificazione della

decisione impugnata. Nelle cause aventi carattere pecuniario il ricorso in

materia civile è am­missi­bile soltanto se il valore litigioso ammonta ad

almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale somma, il

ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una

questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). Laddove non sia

ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il

ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per

i

motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). Il termine di ricorso al

Tribunale federale è sospeso durante le ferie giudiziarie, ma non nei

procedimenti concernenti l'effetto sospensivo né altre misure provvisionali

(art. 46 cpv. 2 LTF).