Sostituzione dell'autorità giudicante

Incarto n.

11.2013.70

Lugano

22 luglio 2015/jh

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La prima Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fatti

G.

A. Bernasconi, presidente,

Giani

e Pontarolo, giudice supplente

vicecancelliere:

Fasola

sedente

per statuire nella causa OA.2013.235 (opere sporgenti su fondo altrui) della Pretura del Distretto di Bellinzona promossa

con petizione del 25 novembre 2010 da

AO 1 e AO 2

(patrocinati dall'avv. PA

2)

contro

AP 1

(patrocinata

dall'avv. PA 1),

giudicando

sull'appello del 6 settembre 2013 presentato da AP 1 contro la sentenza emessa dal

Pretore il 2 luglio 2013;

Ritenuto

in fatto: A. AP 1 è proprietaria della particella

n. 3280 RFD di __________, sulla quale sorge una casa d'abitazione. Tale particella

confina a est con un edificio (particella n. 3931) appartenente a AO 1 e AO 2

in ragione di un mezzo ciascuno. Nella cucina al piano terreno della citata abitazione

si apre un vano, adibito a ripostiglio, che sporge sulla particella n. 3280.

Il 5 luglio e il 16 novembre 2010 AP 1 si è rivolta ai vicini, contestando

l'uso di tale spazio, intimando loro di sgomberarlo e di chiuderlo entro la

fine dell'anno.

B. Il 25 novembre 2010 AO 1 e AO

2 si sono rivolti al Pretore del Distretto di Bellinzona perché fosse attribuito

loro un diritto di proprietà – subordinatamente di sporgenza – sull'area

occupata dal ripostiglio, previo indennizzo da determinare. Nella sua risposta

del 7 febbraio 2011 AP 1 ha proposto di respingere la petizione o, per lo meno,

di limitare temporalmente la cessione di proprietà o la costituzione della

servitù di sporgenza, condizionandola al versamento di un'indennità di almeno fr.

10 000.–. In via riconvenzionale essa ha postulato

lo sgombero del locale sporgente, l'ingiunzione ai vicini di erigere un muro a

confine e la condanna loro al pagamento di un importo imprecisato in risarcimento

dei danni. Gli attori hanno sollecitato il 25 febbraio 2011 il rigetto della

riconvenzione. Con replica riconvenzionale del 31 marzo 2011 la convenuta ha

ribadito le proprie domande. Altrettanto hanno fatto gli attori con duplica

riconvenzionale del 12 maggio 2011.

C. L'udienza preliminare si è tenuta

il 25 agosto 2011 davanti al Pretore aggiunto F__________, il quale ha condotto

l'istruttoria

fino al 1° febbraio 2012. Dopo

di che l'istruttoria è stata continuata dal Pretore aggiunto Gloria Federici,

la quale con ordinanza del 7 marzo 2013 l'ha dichiarata chiusa e ha citato le parti al dibattimento finale del 23 aprile 2013 con facoltà di inoltrare un

memoriale conclusivo. L'11 marzo 2013 quest'ultimo Pretore aggiunto ha

“dispensato le parti dalla comparsa al dibattimento finale” e ha confermato il

termine fino al 23 aprile 2013 per introdurre un memoriale conclusivo, termine

poi prorogato fino al 13 maggio 2013. Nel loro memoriale dell'11 aprile

2013 gli attori hanno poi riaffermato le loro domande, offrendo un'indennità di

fr. 3000.– per la proprietà del terreno o di fr. 5550.– per il diritto di

sporgenza. Nel suo allegato del 2 maggio 2013 la convenuta ha mantenuto le proprie

richieste, quantificando in fr. 7315.– l'indennità

chiesta in caso di accoglimento dell'azione e in fr. 1315.– la pretesa in risarcimento

del danno.

D. Statuendo il 30 luglio 2013,

il Pretore ha accolto la petizione, nel senso che ha costituito sulla

particella n. 3280 un diritto di sporgenza in favore della particella n. 3931

per lo “spazio occupato dal vano credenza sporgente” contro versamento di un'indennità

di fr. 3000.– oltre interessi al 5% dal passaggio in giudicato della decisione.

Egli ha obbligato inoltre gli attori ad assumere i costi per l'allestimento del

piano di mutazione e quelli per l'iscrizione nel registro fondiario. Le spese

processuali di fr. 700.– sono state poste a carico della convenuta, tenuta a

rifondere agli attori fr. 2000.– per ripetibili. La riconvenzione è stata

respinta e le spese di fr. 2300.– sono state addebitate ad AP 1, tenuta a rifondere

alle controparti fr. 2000.– per ripetibili.

E. Contro la sentenza appena

citata AP 1 è insorta a questa Camera con un appello del 6 settembre 2013 in cui postula la riforma del giudizio impugnato nel senso di respingere la petizione o,

subordinatamente, di aumentare l'indennità per il diritto di sporgenza a fr.

7315.–, accogliendo la sua riconvenzione. Nelle loro osservazioni del 24

ottobre 2013 AO 1 e AO 2 concludono per la reiezione dell'appello.

Considerandi

in diritto: 1. Alle impugnazioni si applica il

diritto in vigore al momento della comunicazione della decisione (art. 405 cpv.

1.

CPC). Le sentenze intimate dai Pretori dopo il 31 dicembre 2010 in azioni ordinarie, trattate con la procedura degli art. 165 segg. CPC ticinese, sono

appellabili pertanto entro 30 giorni dalla notifica (art. 311 cpv. 1 CPC),

sempre che – ove si tratti di controversie esclusivamente patrimoniali – il

valore litigioso raggiunga fr. 10 000.– “secondo

l'ultima conclusione riconosciuta nella decisione” impugnata (art. 308 cpv. 2

CPC). In concreto tale presupposto è dato, il Pretore avendo fissato il valore

litigioso in fr. 10 000.– (sentenza impugnata,

consid. 1 in fine), importo che non appare inverosimile e che non è contestato

dalle parti. Quanto alla tempestività del rimedio giuridico, la decisione

impugnata è stata notificata alla patrocinatrice della convenuta il 10 luglio 2013

(attestazione Track & Trace n. __________). Depositato il 6 settembre 2013, l'appello in esame, è quindi ricevibile grazie alla sospensione

dei termini intervenuta fra il 15 luglio e il 15 ago­sto 2013 (art. 145

cpv. 1 lett. b CPC).

2.

All'appello la convenuta

acclude un estratto del piano delle zone del Comune di __________ (comparto di __________),

da cui si evince che la particella n. 3280 si trova in zona residenziale semi-estensiva

(appello, pag. 4). A prescindere dal fatto che il giudice applica il diritto

d'ufficio (art. 57 CPC), tale documento – come si vedrà in appresso – non

sussidia ai fini del giudizio. In proposito non giova dunque attardarsi.

3.

Dal profilo formale l'appellante

lamenta anzitutto una violazione del principio dell'immediatezza (art. 30 Cost.

e 6 CEDU). Fa valere di essere venuta a conoscenza il 2 settembre 2013 che il

Pretore del Distretto di Bellinzona è in rapporti di stretta amicizia con l'avv.

__________, patrocinatore degli attori, tanto da esserne stato il testimone di

nozze. Per di più – essa soggiunge – tutta l'istruttoria è stata condotta dai

Pretori aggiunti, di modo emanando egli medesimo la sentenza il Pretore ha offeso

le norme sulla ricusazione e il precetto di immediatezza. Il che giustifica

l'annullamento della sentenza.

a)

Secondo l'art. 30 cpv. 1 Cost., che sotto questo profilo ha la stessa portata

dell'art. 6 par. 1 CEDU, nei procedimenti giudiziari ognuno ha diritto di essere

giudicato da un tribunale fondato sulla legge, competente nel merito,

indipendente e imparziale. Tale norma non impone che l'autorità giudicante

sia composta delle stesse persone durante l'intera causa, in particolare nella

fase istruttoria e decisionale (DTF 117 Ia 135 consid. 1e, 96 I 323 consid.

2b). Anzi, una modifica si impone qualora un magistrato sia posto al beneficio della

pensione, sia eletto a un'altra carica, risulti inabile al lavoro per un lungo periodo

o deceda (sentenza del Tribunale federale 4A_473/2014 dell'11 dicembre 2014

consid. 4.2). Una modifica non è invece ammissibile, almeno senza motivi pertinenti,

una volta compiuti atti processuali significativi (sentenze

del Tribunale federale 2C_381/2010 del 17 novembre 2011, consid. 2.2,4A_153/2009

del 1° maggio 2009 consid. 3.1.1 con rinvii).

b) Incorre

per altro in una violazione del diritto di essere sentito garantito dall'art.

29.

cpv. 2 Cost. il giudice che prende una decisione senza essere

stato in grado di conoscere personalmente le argomentazioni dalle parti o

l'esito dell'istruttoria. Ove in una procedura orale non si tengano verbali che

riportino le dichiarazioni delle parti o dei testimoni, di conseguenza, il

giudice deve avere partecipato egli medesimo a tutte le udienze (sentenza del Tribunale federale 4A_268/2010 del

21.

ottobre 2010, consid. 5). Posto ciò, la questione di sapere se

un'autorità giudiziaria ha statuito in una composizione conforme alla legge va

esaminata in primo luogo sulla base delle norme cantonali che disciplinano

l'organizzazione giudiziaria (DTF 134 I 190 consid. 3.2 con riferimenti).

c) La legge ticinese sull'organizzazione

giudiziaria prevede che il Pretore dirige la Pretura, vigila sul buon funzionamento dell'ufficio e ripartisce le cause (art. 33 cpv. 1). Il Pretore aggiunto, dal

canto suo, tratta in modo autonomo o sotto propria responsabilità le cause

attribuitegli dal Pretore (art. 34). In caso di impedimento legale o di assenza

per malattia o per altro motivo, il Pretore e il Pretore aggiunto si suppliscono

a vicen­­da. L'art. 25 cpv. 2 LOG dispone ad ogni modo che qualora il dibattimento

finale sia già cominciato o compiuto e la senten­za non sia ancora redatta e

approvata dai magistrati in carica, la causa dev'essere chiamata per un nuovo

dibattimento, salvo diverso accordo fra le

parti. Tale norma concreta

l'orientamento della giurisprudenza ticinese, per la

quale “è canone indiscusso di diritto che solo il giudice che ha assistito alla

discussione della causa può deliberare sulla stessa” (Rep. 1916 pag. 310, 1981

pag. 198, 1988 pag. 380; RDAT 1991 II pag. 35 consid. 4a). Il principio

dell'oralità presuppone invero un rapporto di immediatezza, nel senso che il

giudice deve ricavare gli elementi ai fini della decisione direttamente dal

contraddittorio intervenuto fra le parti, e vale soprattutto per la procedura

sommaria. L'inosservanza dell'art. 25 cpv. 2 LOG (corrispondente all'abrogato

art. 74 cpv. 2 vLOG) comporta nondimeno l'annullamento della decisione

impugnata, senza riguardo al tipo di procedura (Rep. 1994 pag. 395; II CCA,

sentenza inc. 12.2002.78 del 27 agosto 2002, consid. 4.1; I CCA, sentenza inc.

11.2008.172

del 19 giugno 2009, consid. 5; v. anche Cocchi/Trezzini, CPC ticinese massimato e commentato, Lugano

2000, n. 51 ad art. 1).

d) Nella

fattispecie risulta che della causa in esame il Pretore si è occupato agli esordi, quando ha assegnato alle

parti il termi­ne per presentare la risposta e la replica, ma che dal 28

febbraio 2011 in poi egli ha unicamente emanato tre ordinanze con cui ha

fissato alle parti alcune scadenze relative all'assunzione della perizia. In

sostanza la causa era attribuita al Pretore aggiunto F__________, il quale ha condotto

la fase relativa allo scambio degli allegati e ha iniziato l'istruttoria. Quel

Pretore aggiunto essendo stato eletto Pretore del Distretto di Blenio, dal 27

marzo 2012 il procedimento è passato al Pretore aggiunto G__________, la quale

ha ultimato l'istruttoria, l'ha chiusa, ha convocato le parti al dibattimento finale,

salvo dispensarle dal comparire e assegnare loro un termine per introdurre

eventuali memoriali conclusivi. Dopo di che le parti si sono viste notificare la

sentenza redatta dal Pretore.

e) Come

si è visto, la sostituzione di un magistrato non è di per sé inammissibile, tanto

meno ove si consideri che nella fattispecie il fascicolo processuale contiene

tutti gli atti processuali, compresi i verbali istruttori. Se non che, in

concreto la causa rientrava nelle attribuzioni del Pretore aggiunto (come

figura da una nota sulla copertina dell'inserto), il quale ha condotto tutta l'istruttoria

e davanti al quale si sarebbe dovuto svolgere il dibattimento finale. Perché la

decisione sia stata emanata dal Pretore non è dato di sapere, né gli atti accennano

a motivi di supplenza o a esigenze di avvicendamento. Neppure consta che – per

ipotesi – il Pretore aggiunto si trovasse nell'impossibilità, anche solo

temporanea, di esercitare il proprio ufficio. E quand'anche ciò fosse, il Pretore

avrebbe dovuto offrire la possibilità di un nuovo dibattimento finale, libere

poi le parti di rinunciare (come avevano fatto davanti al Pretore aggiunto).

L'inopinata

sostituzione del Pretore aggiunto senza alcuna ragione oggettiva nelle

circostanze descritte lede così l'art. 25 cpv. 2 LOG, oltre che gli art. 29

cpv. 2 e 30 cpv. 1 Cost. Né alcun rimprovero può essere mosso alla convenuta, che

ignara del cambiamento (intervenuto all'insaputa delle parti), non ha potuto

far valere le proprie ragioni e ancor meno addurre motivi di ricusazione nei confronti

del Pretore. Tutto ciò posto, la decisione impugnata dev'essere annullata e gli

atti rinviati alla giurisdizione di primo grado affinché la decisione sia

emessa dal Pretore aggiunto oppure, giustificandosi una sostituzione di lui,

sia emessa dopo avere conferito alle parti la possibilità di ripetere il

dibattimento finale. Dato l'esito del giudizio, l'istanza di ricusazione

presentata dall'appellante nei confronti del Pretore diviene così senza oggetto.

4.

L'attuale giudizio non

tratta il tema della ricusazione né il merito dell'appello, la cui fondatezza

rimane una questione aperta. Non essendo possibile pronosticare come la giurisdizione

di primo grado statuirà in esito all'annullamento della sentenza impugnata, le

spese della presente decisione andrebbero suddivise a metà, compensate le

ripetibili (DTF 139 III 351 consid. 6). La particolarità del caso giustifica tuttavia

di rinunciare al prelievo di costi. Sulle oneri processuali di prima sede

giudicherà l'autorità inferiore al momento in cui emanerà la nuova sentenza.

5.

Quanto ai rimedi giuridici

esperibili contro l'odierna sentenza sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett.

d LTF), il valore litigioso non raggiunge la soglia di fr. 30 000.– ai fini dell'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF (sopra,

consid. 1).

Dispositivo

Per questi motivi,

decide: 1. L'appello è parzialmente accolto,

la sentenza impugnata è annullata e gli atti sono rinviati alla giurisdizione di

primo grado per nuovo giudizio nel senso dei considerandi.

2. Non si riscuotono spese. Le

ripetibili sono compensate.

3. Notificazione

a:

–

avv.;

–

avv..

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Bellinzona.

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il

presidente Il vicecancelliere

Rimedi giuridici

Nelle

cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale

federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni finali, parziali,

pregiudiziali e incidentali previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro 30 giorni dalla notificazione della

decisione impugnata. Nelle cause aventi carattere pecuniario il ricorso in

materia civile è am­missi­bile soltanto se il valore litigioso ammonta ad

almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale somma, il

ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una

questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). Laddove non sia

ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il

ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i

motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). Il termine di ricorso al

Tribunale federale è sospeso durante le ferie giudiziarie, ma non nei procedimenti

concernenti l'effetto sospensivo né altre misure provvisionali (art. 46 cpv. 2

LTF).