Assunzoine di prove a titolo cautelare

Incarto n.

11.2014.87

Lugano

28 ottobre 2015/jh

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La prima Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fatti

G.

A. Bernasconi, presidente,

Giani

e Grisanti

vicecancelliera:

Giannini

sedente

per statuire nella causa SO.2014.2720 (assunzione di prove a titolo cautelare) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 4,

promossa con istanza del 26 giugno 2014 da

AP 1

(patrocinata

dall'avv. PA 1)

contro

AO 1

(patrocinata

dall'avv. PA 2),

giudicando sull'appello

del 29 settembre 2014 presentato da AP 1 contro la sentenza emessa dal Pretore il

16 settembre 2014;

Ritenuto

in fatto: A. Il notaio __________

ha pubblicato il 14 febbraio 2014 davanti al Pretore del Distretto di Lugano,

sezione 4, un testamento olografo del 3 ottobre 2011 lasciato

da F__________ (1935), coniugato senza figli, già domiciliato a __________, ivi deceduto il 9

gennaio 2011. Nella disposizione di ultima volontà il testatore ha istituito sua erede universale la moglie AO 1

(1941), prevedendo inoltre alcuni legati. Il 24 marzo 2014 l'avv. __________

ha instato davanti al Pretore per l'emissione di un certificato ereditario in cui

figurasse come unica erede di F__________ la moglie AO 1. Al rilascio del

certificato si è opposta AP 1 (1936), sorella del testatore.

B. Il 26 giugno 2014 AP 1 si è

rivolta al medesimo Pretore con un'istanza di assunzione di prove a titolo

cautelare per ottenere l'edizione da AO 1 di ogni documento in suo possesso

manoscritto dal marito sul quale figurasse l'indicazione di una data, come pure

di tutti gli estratti bancari intestati al marito relativi al 2011 e al 2013, l'edizione

dal notaio __________ dell'originale del testamento olografo e dai dottori __________,

__________ e __________ delle cartelle mediche riguardanti F__________, l'escussione

testimoniale dei predetti medici e del notaio __________, come pure l'esecuzione

di una perizia calligrafica, di una perizia sulla datazione del­l'inchiostro usato

per il testamento olografo e di una perizia medica. Invitata a presentare osservazioni,

il 21 luglio 2014 AO 1 ha proposto di respingere l'istanza.

C. All'udienza del 21 agosto

2014 l'istante si è confermata nella sua domanda sulla scorta di una replica

scritta. Il Pretore ha concesso a AO 1 la possibilità di introdurre una duplica

scritta, avvisando le parti che avrebbe poi statuito senza ulteriore contraddittorio.

Nel suo memoriale del 4 settembre 2014 AO 1 ha proposto una volta ancora di

respingere l'istanza. Statuendo il 16 settembre 2014, il Pretore ha respinto

l'istanza e ha posto la tassa di giustizia di fr. 900.– con le spese di

fr. 100.– a carico dell'istante, tenuta a rifondere alla convenuta fr. 1100.–

per ripetibili.

D. Contro la sentenza appena

citata AP 1 è insorta a questa Camera con un appello del 29 settembre 2014 nel

quale chiede di accogliere la sua istanza e di riformare in tal senso il

giudizio impugnato. Nelle sue osservazioni

del 17 ottobre 2014 AO 1 conclude per la reiezione dell'appello.

E. Il

18 giugno 2015 AP 1 ha promosso contro AO 1, I__________, __________ –

associazione __________ della Svizzera italiana e la Parrocchia di __________

di __________ un'azione di nullità del testa­mento

olografo lasciato da F__________ (inc. OR.2015.157). Preso atto di ciò, il vicepresidente di questa Camera

ha invitato il 21 settembre 2015 AP 1 a comunicare se l'appello avesse ancora un

interesse concreto e attuale. L'interessata ha risposto il 5 ottobre 2015 che

l'interesse “è dato in quanto [l'appello] potrebbe influenzare notevolmente i

successivi scambi di scritti e/o modificare i mezzi di prova richiesti”.

Considerandi

in diritto: 1. L'assunzione di prove a

titolo cautelare (art. 158 cpv. 1 CPC) è trattata secondo le disposizioni

in materia di provvedimenti omonimi (art. 158 cpv. 2 CPC), le quali rinviano alla

procedura sommaria (art. 248 lett. d CPC; Guyan

in: Basler Kommentar, ZPO, 2ª edizione, n. 17 ad art. 156). Le

decisioni del Pretore in tale materia sono impugnabili perciò entro dieci

giorni dalla notificazione (art. 314 cpv. 1 CPC), sempre che il valore

litigioso raggiungesse almeno fr. 10 000.–

secondo l'ultima conclusione riconosciuta nella decisione impugnata (art. 308

cpv. 2 CPC). In concreto tale presupposto è dato, ove appena si consideri il

valore del compendio ereditario (oltre fr. 1 000 000.–: sentenza impu­gnata pag. 3). Quanto alla

tempestività dell'appello, la decisione impugnata è giunta alla patrocinatrice

dell'istante il 19 settembre 2014. Presentato il 29 settembre 2014, ultimo

giorno utile, l'appello è di conseguenza ricevibile.

2.

Secondo l'art. 158 cpv. 1

lett. b CPC il giudice procede all'assunzione di prove a titolo cautelare

qualora la parte istante renda verosimile che i mezzi di prova siano esposti a

pericolo (prima frase) o che sussista un interesse degno di protezione (seconda

frase). In quest'ultima ipotesi l'assunzione cautelare delle prove ha lo scopo

di permettere all'istante di valutare le possibilità di vincere

la futura causa di merito, in modo da evitare l'avvio di un'azione senza probabilità

di successo (DTF 140 III 28 consid. 3.3.3, 140 III 23 consid. 2.5).

3.

Nella fattispecie AP 1 ha promosso con petizione del 18 giugno 2015 – come detto – contro AO 1, I__________, la __________ – associazione __________

della Svizzera italiana e la Parrocchia di __________ di __________ un'azione

di nullità riguardante il testamento olografo di F__________ (inc. OR.2015.157).

E in tale ambito essa ha sostanzialmente postulato l'assunzione delle stesse prove

oggetto dell'assunzione a titolo cautelare. È vero che un'assunzione di prove a

titolo cautelare può essere chiesta in ogni tempo. Ciò vale però ove la prova sia

“esposta a pericolo” (art. 158 cpv. 1 lett. b prima frase CPC). Se

tale non è il caso, l'interesse degno di protezione cui si riferisce l'art. 158

cpv. 1 lett. b seconda frase CPC decade, poiché la

causa di merito è già pendente e l'assunzione di prove a titolo cautelare non

servirebbe più a evitare l'avvio di un'azione senza possibilità di successo (Fellmann in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger

[curatori], Kommentar zur Schweizerischen ZPO, 2ª edizione, n. 19a ad art.

158; Schmid in: Oberhammer

[curatore], Schweizerische ZPO, 2ª edizione, n. 6 ad art. 158; Schweizer, Vorsorgliche Beweisabnahme

nach schweizerischer ZPO und Patentgesetz in: ZZZ 2010 pag. 33). La contraria

opinione di Trezzini (Provvedimenti

cautelari in base al Codice di diritto processuale civile svizzero, Lugano

2015, pag. 325 n. 1039 segg.) appare al proposito isolata. Non si disconosce

che in concreto l'istante ha promosso azione per evitare la perenzione dell'art.

521.

cpv. 1 CC. Sta di fatto che chiarire le possibilità di successo insite nel­l'avvio

della causa sarebbe ormai un esercizio superfluo. Ne segue che l'appello in

esame risulta superato dagli eventi e va pertanto stralciato

dal ruolo (art. 242 CPC).

4.

Rimane da statuire sulle

spese e le ripetibili di appello, che in una causa divenuta senza interesse

vanno attribuite “secondo equità” (art. 107 cpv. 1 lett. e CPC). La

ripartizione dipende dalle circostanze specifiche, dovendosi ponderare

equitativamente – di regola – quale parte abbia provocato l'avvio della causa,

quale sarebbe stato il presumibile esito della lite e chi sia all'origine dei motivi

che hanno reso il procedimento senza oggetto (FF 2006 pag. 6669 a metà; Rüegg in: Basler Kommentar,

ZPO, op. cit., n. 8 ad art. 107; Sterchi

in: Berner Kommentar, Schweizerische ZPO, vol. I, edizione

2012, n. 18 ad art. 107; Jenny in:

Sutter-Somm/Hasen­böhler/Leuen­berger [curatori], Kommentar zur Schweizerischen

ZPO, op. cit., n. 16 ad art. 107). In una procedura

(autonoma) volta all'assunzione di prove a titolo cautelare la situazione è tuttavia

diversa, giacché in esito a tale procedimento le spese e le ripetibili vanno

poste per principio a carico del­l'istante, quand'anche costui ottenga

l'assunzione delle prove richieste e l'opposizione del convenuto sia respinta (DTF

140.

III 30; v. altresì RtiD I-2014 pag. 799 consid. 6.1). Se mai l'istante potrà

chiedere la rifusione di simili costi nella causa di merito. Nella fattispecie

le spese vanno così addebitate all'istante, ma il loro ammontare dev'essere

adeguatamente ridotto, la procedura terminando senza sentenza (art. 21 LTG). AO

1, che ha formulato osservazioni all'appello tramite un patrocinatore, ha

diritto in ogni modo a un'equa indennità per ripetibili.

5.

Quanto

ai rimedi giuridici esperibili contro la presente sentenza sul piano federale

(art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso supera agevolmente la soglia

di fr. 30 000.– ai fini dell'art. 74 cpv.

1.

lett. b LTF (sopra, consid. 1).

Dispositivo

Per questi motivi,

decide: 1. L'appello è dichiarato senza interesse e la

causa stralciata dal ruolo.

2. Le spese

processuali di complessivi fr. 400.– sono poste a carico dell'appellante, che

rifonderà alla controparte fr. 1500.– per ripetibili.

3. Notificazione a:

–

avv.;

–

avv..

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 4.

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il

presidente La vicecancelliera

Rimedi

giuridici

Nelle

cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale

federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni finali, parziali,

pregiudiziali e incidentali previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro 30 giorni dalla notificazione della

decisione impugnata. Nelle cause aventi carattere pecuniario il ricorso in

materia civile è am­missi­bile soltanto se il valore litigioso ammonta ad

almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale somma, il

ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una

questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). Laddove non sia

ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il

ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i

motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). Il termine di ricorso al

Tribunale federale è sospeso durante le ferie giudiziarie, ma non nei

procedimenti concernenti l'effetto sospensivo né altre misure provvisionali

(art. 46 cpv. 2 LTF).