Rapporti di vicinato: interpretazione di una servitù di loggia, cancellazione di una servitù di passo pedonale e azione negatoria volta all'eliminazione di una sporgenza

Incarto n.

11.2015.115

Lugano,

2 ottobre 2017/jh

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La prima Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

G.

A. Bernasconi, presidente,

Giani

e Grisanti

vicecancelliera:

F.

Bernasconi

sedente

per statuire nella causa OA.2010.6 (rapporti

di vicinato) della Pretura della giurisdizione di Locarno Campagna promossa con

petizione del 15 gennaio 2010 da

AP 1

AP 2, e

AP 3

(patrocinati

dall'avv. PA 1)

contro

AO 1

(patrocinato

dall'avv. PA 2),

giudicando sull'appello

del 16 dicembre 2015 presentato da AP 1, AP 2 e AP 3 contro la sentenza emessa

dal Pretore il 13 novembre 2015;

Ritenuto

in fatto: A. AP 1 è usufruttuaria dal

23 gennaio 2003 della particella n. 146 RFD di __________ (712 m²), comproprietà

in ragione di un mezzo ciascuno, sempre dal 23 gennaio 2003, dei figli AP 2 e AP

3. Il fondo, sul quale sorge un antico edificio adibito a ristorante con

alloggio (‹www.__________.ch›), confina a est con la

parti­cella n. 148 (212 m²), appartenente a AO 1 dal 30 gennaio

1974, su cui sorge un caseggiato. I due stabili sono in parte contigui.

In favore della particella

n. 148 sono stati iscritti nel 1947 a carico della particella n. 146, in

concomitanza con l'impianto del registro fondiario definitivo, un diritto di “gronda

e loggia”, come pure un diritto di “passo sulla scala”. La loggia, su due piani

(“loggia doppia”), ognuna di tre arcate sorrette da colonne in granito, dava su

una corte interna sulla quale si affaccia anche l'edificio del fondo serviente.

La scala permetteva di accedere alla loggia del primo piano passando

all'interno di quest'ultimo fabbricato.

B. Tra il 1980 e il 1981

AO 1 ha ristrutturato e trasfor­mato il proprio immobile. In tale ambito egli

ha eliminato le arcate e i pilastri dalla facciata, ha praticato una serie di

finestre (nove per piano) in luogo delle arcate e ha integrato il corpo della loggia

negli spazi abitativi dei nuovi appartamenti su entrambi i livelli. Per formare

una stanza da bagno inoltre egli ha murato al primo piano la porta che, grazie

alla scala oggetto della servitù di passo, permetteva di accedere alla loggia,

mentre al secondo piano ha ampliato un locale che si trova sopra l'entrata

della casa contigua, creando una sporgenza di 90 cm per un tratto di 370 cm

sulla particella n. 146. Dal 2004 discussioni reiterate sono intercorse tra AP

1, AP 2 e AP 3, i quali rimproverano a AO 1 svariate irregolarità nei lavori da

lui eseguiti, non senza far valere che la servitù di passo sulla nota scala è ormai

inutile, mentre AO 1 contesta ogni pretesa.

C. Il

15 gennaio 2010 AP 1, AP 2 e AP 3 hanno adito il Pretore della giurisdizione di

Locarno Campagna perché ordinasse a AO 1:

– di

riportare la loggia allo stato originale,

– di riparare i tetti dei suoi fabbricati lungo il

confine, così da evitare la caduta di piode o schegge di esse,

– di

sistemare adeguatamente le gronde e di regolare il deflusso delle acque in modo

da evitare ulteriori danneggiamenti alle travi del loro sottotetto e lo scolo

di acqua nel loro prato,

– di

sgomberare il materiale depositato ai lati di un sottopassaggio gravato da un diritto

di passo in loro favore e

– di

eliminare la costruzione sporgente sul loro fondo,

invitando

altresì l'ufficiale del registro fondiario a cancellare il ‟diritto

di passo sulla scalaˮ a carico della loro particella.

Nella

sua risposta del 12 maggio 2010 AO 1 ha proposto di respingere la petizione,

dichiarandola temeraria e condannando gli attori a versargli ripetibili maggiorate.

D. Gli attori hanno replicato

il 16 giugno 2010, riformulando le loro domande nel senso di:

– riportare

la loggia allo stato originario, con gli infissi in legno, demolendo segnatamente

le parti chiuse,

– invitare

l'ufficiale del registro fondiario a cancellare il diritto di passo sulla scala,

disponendone in subordine lo spostamento,

– sgomberare

il materiale depositato ai lati del sottopassaggio, "rispettivamente mantenere

quest'ultimo sgombero”,

– ordinare

al convenuto di riparare il tetto di un rustico a confine,

– ordinare

al convenuto di sistemare adeguatamente le gronde e di regolare il deflusso

dell'acqua piovana, eliminando una gronda illecitamente posata, “così che le

acque scolino senza pregiudizio al fondo degli attori” e

– ordinare

l'eliminazione del corpo sporgente, ripristinando lo stato originario.

Con

duplica del 16 agosto 2010 il convenuto ha confermato le richieste della risposta.

E. L'udienza preliminare

ha avuto luogo l'11 maggio 2011 e l'istruttoria, durante la quale sono state assunte

anche due perizie, è terminata il 20 febbraio 2015. Al dibattimento finale

le parti hanno rinunciato, limitandosi a

conclusioni scritte. Nel loro memoriale del 13 ottobre 2015 gli attori hanno

chiesto, per finire, che fosse ordinato a AO 1:

– “di

riportare la costruzione, laddove vi era una loggia, ai confini originari (in

tutta la sua estensione verticale), ripristinando il porticato nel suo stato

originario, in legno, demolendo le parti chiuse, considerato che questa loggia

potrà essere utilizzata unicamente a scopo di transito”,

– “di

eliminare la costruzione sporgente (…), riportandola al suo stato originario,

rientrando nei suoi confini”,

– “di

sgomberare il materiale depositato ai lati del sottopassaggio, subordinatamente

di coprire il materiale con un telo,

– di

sistemare adeguatamente le gronde e di regolare il deflusso delle acque al

[fondo] mappale n. 148, di eliminare la gronda illecitamente posata, così che

le acque scolino naturalmente e senza pregiudizio al fondo degli attori,

rispettivamente di incanalarle a regola d'arte”,

invitando

l'ufficiale del registro fondiario a cancellare il diritto di passo sulla citata

scala in favore della particella n. 148.

Nel

suo allegato conclusivo del 13 ottobre 2015 il convenuto ha riaffermato le

domande della risposta.

F. Statuendo

con sentenza del 13 novembre 2015, il Pretore ha respinto interamente la

petizione. La tassa di giustizia di fr. 5000.– e le spese di fr. 16 651.85 (di cui fr. 16 454.80 per le perizie) sono state poste a carico degli attori in

solido, con obbligo di rifondere al convenuto, sempre con vincolo di

solidarietà, fr. 18 700.– per ripetibili.

G. Contro la sentenza

appena citata AP 1, AP 2 e AP 3 sono insorti a questa Camera con un appello del

16 dicembre 2015 per ottenere che il giudizio del Pretore sia riformato,

ordinando a AO 1:

– “di

riportare la costruzione, laddove vi era una loggia, ai confini originari (in

tutta la sua estensione verticale), ripristinando il porticato al suo stato

originario, in legno, demolendo le parti chiuse, considerato che questa loggia

potrà essere utilizzata unicamente a scopo di transito” e

– “di

eliminare la costruzione sporgente (…), riportandola al suo stato originario,

rientrando nei suoi confini”,

invitando

l'ufficiale del registro fondiario a

cancellare il diritto di passo sulla scala in favore della particella n. 148.

Nelle sue osservazioni del

16 febbraio 2016 AO 1 propone di respingere l'appello.

Gli attori hanno replicato spontaneamente il 1° marzo 2016, ribadendo le

domande di appello. Il convenuto ha duplicato il 29 marzo successivo,

proponendo una volta ancora di respingere il ricorso.

H. Il 29 dicembre 2016 AP 2 e AP 2 hanno donato le

loro quote di comproprietà alla madre AP 1. Il presidente della Camera

ha impartito perciò agli appellanti un termine per produrre una dichiarazione

in cui AP 1 confermasse di subentrare a AP 2 e AP 3 nel procedimento, come pure

una dichiarazione in cui AP 2 e AP 3 confermassero di autorizzare il

subingresso. L'8 settembre 2017 gli attori hanno inviato alla Camera le

dichiarazioni richieste, che AO 1 ha ricevuto in copia.

in diritto: 1. Alle

impugnazioni si applica il diritto in vigore al momento della comunicazione

della decisione (art. 405 cpv. 1 CPC). Le sentenze intimate dai Pretori dopo il

1° gennaio 2011 con la procedura ordinaria degli art. 165 segg. CPC ticinese

sono appellabili così entro 30 giorni dalla notificazione (art. 311 cpv. 1

CPC), sempre che – ove si diano controversie esclusivamente patrimoniali – il

valore litigioso raggiungesse fr. 10 000.– “secondo l'ultima conclusione

riconosciuta nella decisione” impugnata (art. 308 cpv. 2 CPC). In concreto

tale presupposto è adempiuto, il Pretore avendo accertato il valore litigioso

in fr. 50 000.– complessivi (sentenza impugnata, pag. 20), cifra che

le parti medesime hanno indicato e che non può dirsi inverosimile. Quanto alla

tempestività del rime­dio giuridico, la decisione impugnata è stata notificata al

patrocinatore degli attori il 16 novembre 2015. Introdotto

il 16 dicembre successivo, ultimo giorno utile, l'appello

in esame è pertanto tempestivo.

2. Il 29 dicembre 2016 AP

1 è divenuta proprietaria della particella n. 146. L'art. 83 cpv. 1 CPC prevede

che nel caso in cui l'oggetto litigioso sia alienato pendente causa il nuovo

proprietario ha il diritto di subentrare all'alienante nel processo, con

l'accordo di quest'ultimo, senza che la controparte possa opporsi. AP 1 ha

dichiarato di subentrare nella causa ai figli, i quali hanno consentito al subingresso.

La sostituzione di parte si è quindi perfezionata.

3. Alla

replica spontanea l'appellante acclude fotocopia di pag. 133 dell'Atlante

dell'edilizia rurale in Ticino, __________, che raffigura una costruzione

rustica a __________, con loggia e porticato parzialmente chiusi. Ci si può

domandare se tale documento sia ricevibile (art. 317 cpv. 1 lett. b CPC). Dato

che – contrariamente all'opinione degli appellanti – esso non appare di rilievo

per il giudizio, l'interrogativo può rimanere irrisolto.

4. Litigiosi sono tuttora,

in questa sede, il ripristino della loggia allo stato originario, la cancellazione

del diritto di passo sulla scala interna e l'eliminazione dell'opera sporgente.

Per quanto riguarda lo sgombero del menzionato sottopassaggio, subordinatamente

la copertura con un telo del materiale depositato, e la sistemazione (o

l'eliminazione) di gronde per regolare il deflusso dell'acqua piovana la

sentenza del Pretore è passata in giudicato e ha acquisito carattere

definitivo.

Fatti

I. Ripristino della loggia

allo stato originario

5. Il Pretore ha constatato

che nella fattispecie l'iscrizione della servitù nel registro fondiario è

puramente telegrafica (“diritto di loggia” sulla particella n. 148, rispettivamente

“onere di loggia” sulla particella n. 146) e che i verbali risalenti all'introduzione

del registro fondiario nell'allora Comune di __________ non sono più eloquenti.

Ciò premesso, egli ha interpretato la servitù nel modo in cui essa è stata

esercitata per molto tempo, pacificamente e in buona fede (art. 738 cpv. 2 CC),

giungendo alla conclusione che siccome AO 1 aveva potuto godere pacificamente e

in buona fede delle opere edili eseguite nel 1980/81, gli attori non potevano

più esigerne la rimozione (sentenza impugnata, consid. 2e). Inoltre, secondo il

Pretore, la servitù “di loggia” non impediva a AO 1 di chiudere ogni apertura

“o di impedire alle persone di soffermarsi nello spazio davanti all'apertura”

(loc. cit., consid. 2f). Onde, in sintesi, il rigetto della petizione su questo

punto.

6. L'appellante sostiene

che in concreto l'iscrizione della servitù nel registro fondiario è chiara e

non richiede esercizi interpretativi: la loggia è, come ha rilevato il perito

arch. __________ P__________ (referto del 21 marzo 2013, pag. 2), un elemento

architettonico aperto integralmente almeno su un lato, tant'è che nella

fattispecie il colonnato è rimasto uno spazio aperto da tempi immemorabili almeno

fino al 1980, quando il convenuto lo ha chiuso. Il diritto di mantenere una

loggia a confine – prosegue l'appellante – consisteva tuttavia nella facoltà di

conservare la struttura così com'era al momento dell'iscrizione nel registro fondiario,

non di sfruttare “in maniera maggiormente intensiva una parte dell'immobile”.

Né – essa soggiunge – può essere imputato agli attori un qualsivoglia abuso per

avere tardato a far valere i loro diritti. Intanto perché AP 2 e AP 3 sono

diventati comproprietari della particella n. 146 solo il 23 gennaio 2003 e non

potevano reagire prima. Inoltre perché una semplice tolleranza non equivale ad

accettazione, la mera passività di una parte nei rapporti di vicinato potendosi

anche intendere come semplice permesso precario. Infine – epiloga l'interessata

– gli attori non

si sono mai

accomodati dello stato di fatto, ma hanno contestato sin dal 2004 al vicino varie

irregolarità nell'esecuzione dei lavori.

7. Come ha ricordato il Pretore, un'iscrizione nel registro

fondiario fa fede circa l'estensione della servitù in quanto determini chiaramente

i diritti e le obbligazioni che ne derivano (art. 738 cpv. 1 CC). Entro i

limiti dell'iscrizione, l'estensione di una servitù può risultare dal titolo d'acquisto

o dal modo in cui il diritto è stato esercitato per molto tempo, pacificamente

e in buona fede (art. 738 cpv. 2 CC, lex specialis dell'art. 971

CC). Se è chiara, l'iscrizione esclude qualsiasi esegesi. Se non è concludente,

occorre far capo all'atto

costitutivo della servitù (contratto, testamento, transazione, sentenza,

decisione, richiesta di iscrizione nel registro fondiario). Se nemmeno questo è

concludente,

l'estensione della servitù

dipende dal modo in cui il diritto è stato esercitato per molto tempo,

pacificamente e in buo­na fede (DTF 137 III 446 consid. 2.2 con richiami).

a) Nel

caso in esame il proprietario del fondo dominante (particella n. 148) ha un

diritto “di loggia”. Di quale loggia si tratti è pacifico. E in che cosa

consista una “loggia” è stato rammentato dal perito giudiziario: si tratta di

un “elemento architettonico, aperto integralmente almeno su un lato come una

galleria o portico spesso rialzato, coperto e di norma sostenuto da colonne e

archi” (referto del 21 marzo 2013, pag. 2). Secondo la comune accezione, in

effetti, la loggia è ‟un edificio o parte di un edificio aperti verso

l'esterno, almeno da una parte, mediante colonnati e arcate (che possono anche

essere munite di vetrate)ˮ (Battaglia,

Grande dizionario della lingua italiana, vol. IX, pag. 191; analogamente:

Garzanti Linguistica, in: ‹www.garzantilin­guisti­ca.it›). La servitù in

questione conferiva dunque al proprietario del fondo dominante il diritto di

conservare la loggia come corpo del caseggiato così com'era, senza riguardo al

rispetto di eventuali distanze minime dal confine verso la particella n. 146. Al

proposito

l'iscrizione

nel registro fondiario, risalente al 5 aprile 1947, è chiara e non lascia

spazio a interpretazioni.

b) Il

Pretore si è domandato se la servitù “di loggia” consentisse di chiudere le

aperture. Ora, si è appena visto che l'accezione comune di loggia non esclude

aperture munite di vetrate. Come lo stesso perito ha rilevato, anche nel Locarnese

e nelle valli del __________ numerosi loggiati sono “chiusi e/o vetrati”

(referto, pag. 12, risposta n. 2), tant'è che le arcate al secondo piano della

loggia appartenente a AO 1 risultavano provviste di serramenti (fotografia

sopra riprodotta alla lett. A). Sia come sia, la questione, pur ampiamente trattata

dal Pretore (sentenza impugnata, consid. 5e e 5f), poco giova. Nel caso

specifico infatti la loggia non esiste più. Non v'è più traccia, almeno

all'esterno, né di arcate né di colonne di sostegno. Ma, soprattutto, non sus­siste

più il corpo architettonico consistente nella galleria che si affaccia sul

cortile, né al primo né al secondo piano. In luo­go delle arcate si aprono normali

finestre e dietro tali finestre non v'è più alcun atrio. La superficie di

quello che era il colonnato è stata integrata negli spazi abitativi degli

appartamenti, come risulta anche dalle fotografie scattate durante il

sopralluogo (in particolare dalla fotografia n. 11 allegata al verbale del 14

settembre 2011). È scomparso, in sostanza, ogni elemento architettonico aperto

almeno su un lato, vetrato o non vetrato che fosse.

c) Nelle

circostanze descritte AO 1 ha rinunciato egli medesimo a esercitare la servitù

“di loggia”. Né l'appellante avrebbe potuto osteggiare tale decisione, nemmeno

se nel 1980 o 1981 fosse stata proprietaria

della particella n. 146. La servitù obbligava infatti il

proprietario di quest'ultima particella a tollerare l'esistenza della loggia

nel caseggiato limitrofo, ma non obbligava il proprietario della particella n. 148

a conservare l'opera. Invano l'appellante ne chiede quindi il ripristino. Tutt'al

più la questione è di sapere se, eliminando la loggia, il convenuto potesse aprire

finestre di appartamenti senza rispettare le distanze minime dal confine. L'iscrizione

nel registro fondiario obbligava infatti il proprietario del fondo serviente a

tollerare le aperture di un loggiato (vetrate o non vetrate che fossero), non altre

aperture o finestre di spazi abitativi. E una servitù non può essere straniata

dalla sua identità originaria. Sta di fatto che l'appellante non ha mai

sollecitato la soppressione di finestre. Il tema esula pertanto dall'attuale

contenzioso. Ai fini del presente giudizio basti accertare che il ripristino

della loggia originale non può essere preteso. L'appello è pertanto destinato

all'insuccesso.

Considerandi

II. Cancellazione del

diritto di passo sulla scala

8.

Nella sentenza

impugnata il Pretore ha riassunto i criteri che

regolano la

cancellazione di una servitù prediale a norma del­l'art. 736 cpv. 1 CC, sottolineando

che decisivo è esaminare se per il fondo dominante sussista ancora un interesse

all'esercizio del diritto e se tale interesse corrisponda allo scopo originario

per cui la servitù è stata costituita (consid. 3b). Egli non ha disco­nosciuto

che in concreto la servitù non è più esercitata almeno dal 1981, quando AO 1 ha

murato la porta che consentiva l'accesso alla loggia del primo piano, oltre la

quale egli ha creato una stanza da bagno destinata al nuovo appartamento. Il

primo giudice ha ritenuto tuttavia di non poter escludere “che un domani il proprietario

del fondo dominante decida di riaprire il varco per creare nuovamente un

accesso al primo piano della sua abitazione passando per la scala oggetto del

diritto di passo” (sentenza impugnata, consid. 3c).

9.

L'appellante fa

valere che un interesse ipotetico all'esercizio di una servitù divenuta senza

oggetto può ravvisarsi solo qualora tale interesse possa rinascere in un futuro

prevedibile. Il convenuto non ha reso verosimile l'intenzione di ripristinare

l'accesso murato nel 1981, demolendo la stanza da bagno, salvo esibire un piano

da lui stesso abbozzato ad hoc. Egli pretende di convertire in uffici

l'appartamento in uso a suo figlio __________ Z__________. “qualora le

emissioni di rumore causate dal ristorante ʻ__________ __________’

dovessero impedire l'abitazione dell'appartamento” medesimo, il che renderebbe

nuovamente necessario un accesso indipendente. Se non che – allega l'appellante

– ciò rimane a livello di congettura. Nulla giustifica più, di conseguenza, il

passaggio lungo la scala della particella n. 146.

10.

Secondo l'art. 736

cpv. 1 CC qualora una servitù abbia perduto ogni interesse per il fondo

dominante il proprietario del fondo serviente può chiederne la cancellazione. I

presupposti per l'applicazione di tale norma sono già stati riepilogati dal

Pretore (sentenza impugnata, consid. 3b). Si ricordi unicamente che in ogni

singolo caso occorre esaminare se per il proprietario del fondo dominante sussista

un interesse a esercitare la servitù in conformità al suo scopo originario.

Tale interesse va apprezzato sulla base di criteri oggettivi (DTF 138 III 656

consid. 5.3; 132 III 655 consid. 8 con rinvii). Può darsi che

oggettivamente una servitù abbia perduto ogni interesse per il proprietario del

fondo dominante, ma che tale interesse possa rinascere in tempi prevedibili. In

tale eventualità la cancellazione non si giustifica. Occorre però che l'interesse

possa rinnovarsi concretamente in un avvenire non troppo lontano (Piotet, Les droits réels limités en

général, les servitudes et les charges

foncières, in: Traité de droit privé suisse, vol. V/2, 2ª edizione,

pag. 90 n. 269). Che teoricamente le circostanze possano mutare ancora non

basta per giustificare il mantenimento di una servitù divenuta senza interesse,

giacché teoricamente le circostanze possono sempre cambiare (sentenza del

Tribunale federale 5A_158/2016 del 1° novembre 2016 consid. 2.2.1). Il rinascere

dell'interesse deve concretamente potersi prevedere con una certa probabilità

secondo la comune esperienza e il normale andamento delle cose (sentenza del

Tribunale federale 5C.126/2004 del 21 ottobre 2004 consid. 2.5, in: ZBGR/RNRF 86/2005

pag. 307 con richiamo a DTF 130 III 393 consid. 5.1; analogamente: Argul in: Commentaire romand, CC II, Basilea

2016, n. 8 ad art. 736 CC).

11.

Nella fattispecie è

indiscusso che la servitù di passo lungo la scala sulla particella n. 146 non

può più essere esercitata sin dal 1980 o 1981, quando per ricavare la stanza da

bagno di un appartamento lo stesso AO 1 ha murato la porta che consentiva di

accedere alla loggia del primo piano. Non fa dubbio di conseguenza che per il

fondo dominante la servitù ha perduto ogni interesse. Il Pretore reputa che

l'interesse originario possa rinascere, AO 1 avendo prodotto “dei piani

architettonici” che prevedono la conversione dell'appartamento al primo piano

in uffici e l'eliminazione della stanza da bagno (sentenza impugnata, consid.

3a). Non a torto l'appellante obietta però che i piani in questione si riducono

a un foglio recante un semplice tratteggio – non si sa di chi – sul vecchio

progetto di ristrutturazione (doc. 6), schizzo di cui non è chiara neppure la

fattibilità. Tanto meno ove si consideri che la porta ora murata non è alla

stessa quota della scala (verbale di sopralluogo del 14 settembre 2011, pag. 2

e foto n. 9) e non è detto che sarebbe conforme oggi alle norme della polizia

edilizia. Per di più, l'intervento sarebbe attuato solo se qualora i rumori

generati dall'esercizio pubblico sul fondo attiguo dovessero rendere

inabitabile l'appartamento (replica, pag. 6 in basso), ciò che finora non è avvenuto. Il tutto rimane quindi imponderabile e

non permette di intravedere una concreta attuazione del progetto con una

certa probabilità (cfr. invece I CCA, sentenza inc. 11.2010.101 del 16 novembre

2012, consid. 5b, nel qual caso il rinnovato interesse all'esercizio della

servitù si giustificava per l'ottenimento di una licenza edilizia destinata all'esecuzione

di posteggi).

Il Pretore scorge un

possibile interesse alla conversione del citato ap­partamento in uffici nel

fatto che AO 1 ha applicato al varco murato che permetteva di accedere alla

loggia del primo piano, dal lato in cui si trova la scala gravata di servitù, la

vecchia porta in legno usata fino al 1981. L'indizio è nondimeno insufficiente

per suffragare il rinascere di un concreto interesse in tempi prevedibili. È

possibile che lasciando sul posto la porta murata il convenuto abbia inteso

riservarsi la possibilità di riaprire il passaggio per ogni evenienza, ma ciò

non è sufficiente per ostare all'applicazione dell'art. 736 cpv. 1 CC (nello

stesso senso: sentenza del Tribunale federale 5C.126/2004 del 21 ottobre 2004,

consid. 2.5). Ne segue, in ultima analisi, che la servitù di passo a carico

della scala posta sulla particella n. 146 ha perduto ogni interesse. Al

riguardo l'appello merita accoglimento e, una volta passata in giudicato l'attuale

sentenza, la servitù va cancellata.

III. Eliminazione

dell'opera sporgente

12.

Per quel che è del

corpo sporgente eseguito dal convenuto al secondo piano del proprio caseggiato

durante la riattazione del 1980/81, il Pretore ha accertato che l'opera sporge di

90.

cm per una lunghezza di 370 cm sulla particella n. 146 (sentenza impugnata,

lett. B) senza alcun diritto, ciò che ne imporrebbe la rimozione (sentenza

impugnata, consid. 4b). Egli ha respinto nondimeno la richiesta degli attori in

tal senso, reputando “verosimile” che ai tempi della riattazione “gli allora

proprietari dei fondi interessati abbiano discusso e concordato un certo modo

di procedere e che, di conseguenza, AO 1, come da lui sostenuto, abbia creato

la sporgenza in buona fede, convinto di avere il consenso della vicina, alla

quale la sporgenza garantiva altresì un riparo dalle intemperie proprio sopra

la propria entrata”. Inoltre – ha continuato il Pretore – “alla vicina doveva

apparire evidente lo sconfinamento di proprietà e ciononostante non ha reagito

per oltre vent'anni”. Infine – egli ha soggiunto – “la demolizione riguarderebbe

parte di un locale dell'abitazione del convenuto, sicché comporta un danno

sproporzionato rispetto al vantaggio che ne avrebbero gli attori”. La sporgenza

essendo chiaramente visibile, essendo stata tollerata “e forse voluta al

momento in cui è stata costruita”, la richiesta di rimozione costituisce perciò

– a mente del Pretore – un abuso di diritto manifesto (sentenza impugnata,

consid. 4c).

13.

L'appellante contesta

ogni abuso. In primo luogo essa respinge l'addebito di avere tollerato la

sporgenza per anni, rammentando di avere rimproverato al convenuto nel 2004,

nel 2007 e nel 2009 tutta una serie di irregolarità nell'esecuzione dei lavori

di riattazione, compresa la sporgenza non prevista nei piani originari. In

secondo luogo essa nega che l'opera aggettante fosse chiaramente visibile, avendo

essa medesima avuto certezza dello sconfinamento solo nel 2009, dopo avere

commissionato al geometra revisore una planimetria catastale ingrandita (doc.

C). In terzo luogo essa esclude che sua madre, precedente proprietaria della

particella n. 146, abbia mai autorizzato AO 1 a eseguire la sporgenza, nessuna

prova confortando il rilascio di un permesso qualsiasi. Nella sua deposizione testimoniale

l'architetto del convenuto si è limitato semplicemente a “supporre” – continua

l'appellante – che l'opera sia stata eseguita “per riempire un vuoto”, né il

Pretore poteva dare per accertato un fatto in base a un mero giudizio di

verosimiglianza. Senza dimenticare – prosegue l'appellante – ch'essa nemmeno sarebbe

vincolata a ipotetiche intese bilaterali non iscritte nel registro fondiario fra

sua madre e AO 1. Infine l'appellante ribadisce che, comunque sia, nei rapporti

di vicinato gli estremi di un abuso di diritto vanno ravvisati con estremo

riserbo e devono apparire manifesti, una semplice tolleranza – ancorché annosa

– non bastando per conferire diritti acquisiti al proprietario vicino.

14.

L'azione negatoria

dell'art. 641 cpv. 2 CC permette al proprietario di ottenere la cessazione di

una turbativa pregiudizievole per il suo dominio sulla cosa, in particolare per

il suo diritto di proprietà (Steinauer, Les droits réels, vol. I, 5ª

edizione, pag. 364, n. 1028; Meier-Hayoz in:

Berner Kommentar, 5ª edizione, n. 89 ad art. 641 CC con

richiami). Dato che tale azione è imprescrittibile, il proprietario di un fondo

può esigere in ogni tempo l'eliminazione di una spor­genza illecita eseguita

dal vicino, salvo che questi si valga con successo dell'art. 674 cpv. 3 CC (rispettivamente

del­l'art. 685 cpv. 2 CC: Steinauer, op. cit., pag. 367, n. 1040

in fine) oppure che il comportamento dell'attore trascenda nel­l'abuso di

diritto (Meier-Hayoz, op. cit., n.

117.

ad art. 641 CC; Wiegand in:

Basler Kommentar, ZGB II, 5ª edizione, n. 67 ad art. 641). La

questione è di sapere perciò se nel caso specifico si verifichi l'una o l'altra

di tali eccezioni (analogamente: RtiD II-2009 pag. 795 consid. 5).

a) Secondo l'art. 674 cpv. 3 CC (cui rinvia

anche l'art. 685 cpv. 2 CC) “il giudice può, se le circostanze lo

esigono, accordare mediante equa indennità al costruttore in buona fede il diritto

reale sul­l'opera o la proprietà del terreno” qualora l'interessato non si sia opposto

all'esecuzione “a tempo debito”, nonostante l'opera fosse riconoscibile. Ove il

proprietario leso non abbia manifestato la propria opposizione sebbene la

violazio­ne delle norme di vicinato fosse oggettivamente riconoscibile, pertanto,

l'autore della sporgenza che ha eseguito la costruzione ritenendo di essere

legittimato a procedere, o perché ignorava senza grave negligenza i confini o

perché presupponeva senza grave negligenza l'accordo del vicino, può ottenere

una servitù di sporgenza o l'attribuzione in proprietà della superficie invasa (RtiD

I-2005 pag. 795 consid. 6 e 7 con rinvii). Il fatto è che – come ha accertato

il Pretore – in concreto AO 1 non ha postulato giudizialmente l'attribuzione di

servitù alcuna, né in via riconvenzionale né con un'azione separata (esigenza

ribadita a più riprese dal Tribunale federale: RtiD II-2009 pag. 657 in alto).

Men che meno egli ha chiesto di attribuirgli la proprietà della superficie invasa.

Ch'egli possa ancora procedere giudizialmente a tal fine poco sussidia. La

prima delle due eccezioni enunciate dianzi non trova riscontro.

b) Per

quanto riguarda la seconda eccezione, nel caso specifico occorre esaminare se,

chiedendo la rimo­zione dell'opera sporgente, AP 1 trascenda nel­l'abuso di

diritto. Contrariamente all'opinione del Pretore, intanto, non

assurge

ad abuso il fatto che il proprietario della particella n. 146 non abbia reagito alla turbativa. Ciò è di

rilievo se mai – come si è appena visto – ai fini dell'art. 674 cpv. 3

CC. Si ricordi che le azioni fondate sull'art. 679 CC (lex specialis del­l'art. 684

CC) per ottenere “la cessazione della molestia” hanno natura reale, sicché non soggiacciono

a scadenze né a termini di prescrizione (Rey

in: Basler Kommentar, ZGB II, 5ª edizione, n. 30 ad art. 679 con richiami

di giurisprudenza). In forza di tale norma l'eliminazione di opere che

configurano un eccesso del diritto di proprietà può essere pretesa in ogni

tempo. A meno che – ha avuto modo di ricordare il Tribunale federale –

l'attore cada nell'abuso per avere rinunciato mediante atti espliciti o

concludenti a far valere i suoi diritti oppure per avere indugiato talmente a

lungo nel far valere i suoi diritti da destare in buona fede l'affidamento nella

controparte che a tali diritti egli avesse rinunciato (RtiD II-2009 pag. 655

consid. 4 in principio; più recentemente: I CCA, sentenza inc. 11.2015.65

del 24 marzo 2017, consid. 6a). Queste due ultime ipotesi vanno tenute distinte.

c) Che

l'appellante o i suoi danti causa abbiano rinunciato mediante atti espliciti o

concludenti (e non solo per passività) a contestare la sporgenza non risulta.

Il Pretore reputa “verosimile che gli allora proprietari dei fondi interessati

abbiano discusso e concordato un certo modo di procedere e che, di conseguenza,

AO 1 (…) abbia creato la sporgenza in buona fede, convinto di avere il consenso

della vicina, alla quale la sporgenza garantiva altresì un riparo dalle

intemperie proprio sopra la propria entrata” (sopra, consid. 11). Si

tratta in realtà di una presunzione. L'unico testimone sentito al proposito,

l'architetto del convenuto, non è stato in grado di ricordare nulla di preciso.

Ha dichiarato di avere visto __________ M__________, allora proprietaria della

particella n. 146, un paio di volte e di “supporre” che la sporgenza sia stata creata

per colmare il vuoto tra una casa e l'altra, ma ad atti espliciti o concludenti

della vicina egli non ha alluso neppure di scorcio (deposizione dell'arch. __________

O__________: verbale del 15 febbraio 2012, pag. 2 seg.). Non può dirsi pertanto

che l'appellante abusi ora dei suoi diritti perché la sua dante causa ha

rinunciato esplicitamente o per atti concludenti a contestare l'esecuzione della

sporgenza.

d) Rimane

da esaminare se l'appellante abusi dei suoi diritti

per

avere, lei o i suoi danti causa, indugiato tanto a lungo nel far valere le loro

ragioni da destare in buona fede nel convenuto l'affidamento che a tali ragioni

essi avessero rinunciato (sentenza del Tribunale federale 5C.307/2005 del 19

maggio 2006, consid. 6.2, in: ZBGR/RNRF 88/2007 pag. 133 con rinvio a DTF

88.

II 149 consid. 3 e 127 III 364 consid. 4c/bb). La questione è delicata,

poiché la mera passività di un proprietario leso non configura da sé sola –

come detto – abuso di diritto (sopra, consid. a e b). Per trascendere nel­l'abuso

l'inazione del proprietario leso deve avere fatto sì che in virtù del lungo

tempo trascorso il costruttore abbia acquisito in buona fede una posizione

meritevole di protezione (Foëx in:

Commentaire romand, CC II, Basilea

2016, n. 48 ad art. 641). Ciò si verifica, in particolare, ove il

costruttore benefici di importanti interessi economici, mentre l'interesse del

proprietario leso al rispetto del diritto risulti inesistente o manifestamente

sproporzionato rispetto all'interesse del costruttore a conservare i valori in

causa (Chappuis in: Com­mentaire

romand, CC I, Basilea 2010, n. 36 ad art. 2). In tal caso, e solo in tal

caso, l'esercizio tardivo dell'opposizione denota un comportamento contraddittorio,

sempre che il proprietario leso fosse a conoscenza o dovesse essere a

conoscenza della violazione (DTF 117 II 577 consid. 4b e 4c). Se quegli non

era né poteva essere a conoscen­za della violazione, l'abuso di diritto è più

che eccezionale (DTF 117 II 578 consid. 4c; Chappuis, loc. cit.).

e) Nella

fattispecie la sporgenza litigiosa risale al 1980 o 1981 e le prime rimostranze

nei confronti di AO 1 sono intervenute – come l'appellante medesima riconosce

(memoriale, pag. 17, punto 65) – nel 2004, oltre vent'anni dopo. Il mero

trascorrere del tempo non bastando a connotare malafede, la questione è di

sapere se l'inazione ventennale del­l'allora pro­prietaria della particella n.

146.

abbia fatto sì che grazie al tra­scorrere del tempo AO 1 abbia acquisito in

buona fede una posizione meritevole di protezione. Ora, ammesso e non concesso

che ciò sia il caso, resta il fatto che nei rapporti di vicinato l'abuso di diritto

va ravvisato con estremo riserbo, gli estremi dell'art. 2 cpv. 2 CC dovendo risultare manifesti (sentenza del Tribunale

federale 5A_11/2015 del 13 maggio 2015, consid. 4.3.2.1,

in: SJ 2015 I 429; Steinauer, Les

droits réels, vol. II, 4ª edi­zione, pag. 266 n. 1923). Abusivo

è, per esempio, pretendere la rimozione di una piccola costruzione che sporge

da 2 a 5 cm sul fondo vicino oppure la rimozione di un muro sporgente eretto in

appoggio a un muro regolarmente eretto entro i confini (sentenza del Tribunale

federale 5A_11/2015 del 13 mag­gio 2015, consid. 4.3.2.1, in: SJ 2015 I 429 con

richiamo alla sentenza 5A_655/2010 del 5 maggio 2010, consid. 2.2.1). Nella

fattispecie la sporgenza eseguita da AO 1 aggetta di 90 cm sulla particella n.

146, per altro lungo 3.7 m. All'appellante non può imputarsi così –

contrariamente a quanto reputa il Pretore – una richiesta manifestamente abusiva

rispetto agli interessi del convenuto.

f) Nelle

condizioni illustrate va ingiunto così al convenuto di eliminare la sporgenza. Il

problema di sapere se costui possa invocare con successo l'art. 674 cpv. 3 CC e chiedere l'attribuzione di

una servitù di sporgenza sulla particella n. 146 o l'attribuzione della

proprietà del terreno invaso è – come detto (consid. a) – una questione che

esula dall'attuale giudizio.

IV. Sulle

spese processuali e le ripetibili

15.

Gli oneri del giudizio odierno seguono la vicendevole soccombenza

(art. 106 cpv. 2 CPC). L'appellante non consegue

il ripristino della loggia nel suo stato originario, ma ottiene la cancellazione

del diritto di passo lungo la scala e l'ingiunzione al convenuto di eliminare

la sporgenza. Due altre delle cinque (o sei) richieste di giudizio

sottoposte al Pretore inoltre non sono state dedotte in appello, ciò che comporta

una moderazione della tassa di giustizia. Nel

complesso si giustifica in definitiva che l'appellante

sopporti un terzo delle spese, mentre il resto va a carico di AO 1, il quale

rifonderà a AP 1 un'adeguata indennità per ripetibili ridotte.

16.

L'esito

del presente giudizio impone di modificare anche il riparto dei costi processuali

di prima sede. Nelle osservazioni all'appello il convenuto chiede di tenere

conto del fatto che le perizie ordinate dal Pretore, costate fr. 16 454.80 complessivi, vertono su questioni dalle

quali gli attori sono usciti sconfitti (memoriale, pag. 13 in fondo). Ora,

la prima perizia, dell'arch. __________ P__________, riguardava lo stato

originario della loggia, come pure le grondaie e lo scolo delle acque

meteoriche dal tetto del caseggiato posto sulla particella n. 148. Entrambe le

questioni hanno visto in effetti gli attori soccombere. La seconda perizia concerneva

“l'esatto confine tra i fondi part. n. 146 e 148 RFD di __________”, ancora una

volta con riferimento alla misurazione dei punti di confine dei tetti, lo

sconfinamento del corpo sporgente essendo già stato accertato dal geometra ufficiale

su incarico degli attori (doc. C). A ragione il convenuto fa notare pertanto

che il costo dei due referti va sopportato dagli attori. Quanto alla tassa di

giustizia e alle spese, dinanzi al primo giudice gli attori risultano

vittoriosi in relazione a due richieste (cancellazione del diritto di passo

sulla scala, eliminazione del­l'opera sporgente) su cinque o sei. Si giustifica

che assumano così tre quinti degli oneri processuali e che versino alla controparte

un'adeguata

indennità per ripetibili ridotte (un quinto di quella

che sarebbe spettata alla parte attrice se fosse uscita vittoriosa per intero:

cfr. RtiD II-2016 pag. 638 n. 24c).

V. Sui rimedi giuridici a

livello federale

17.

Quanto ai rimedi

giuridici esperibili contro la presente sentenza sul piano federale (art. 112

cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso raggiunge verosimilmente la soglia di

fr. 30 000.– ai fini del­l'art. 74

cpv. 1 lett. b LTF anche se due delle cinque (o sei) richieste di giudizio

sottoposte al Pretore non sono state reiterate in appello.

Dispositivo

Per questi motivi,

decide: I. L'appello è parzialmente

accolto, nel senso che la sentenza impugnata è così riformata:

1. La petizione è parzialmente accolta,

nel senso che:

a) La

servitù prediale di ‟passo sulla scala” gravante la particella n. 146 RFD

di __________, in favore della particella n. 148 RFD è dichiarata senza

interesse.

L'ufficiale del registro fondiario del Distretto di

Locarno è invitato a cancellare tale servitù dalle particelle n. 146 (fondo

serviente) e n. 148 RFD (fondo dominante).

b) È

ordinato a AO 1 di eliminare il corpo sporgente dell'edificio posto sulla sua

particella n. 148 RFD di __________, che sconfina sulla particella n. 146,

riportando lo stabile entro i confini del suo proprio fondo.

Per il resto la petizione è respinta.

2. La tassa di giustizia di fr. 5000.–,

da anticipare dalla parte attrice, è posta per tre quinti a carico della stessa

parte attrice e per il resto a carico del convenuto. Le spese processuali sono

poste per fr. 16 575.– a carico della parte attrice e per fr. 77.– a

carico del convenuto. La parte attrice rifonderà al convenuto inoltre fr. 3750.–

per ripetibili ridotte.

Per il resto l'appello è

respinto e la sentenza impugnata è confermata.

II. Le spese di

appello di fr. 3900.– complessivi, da anticipare dal­l'appellante, sono poste per

un terzo a carico dell'appellante medesima e per il resto a carico di AO 1, che

rifonderà all'appellante fr. 2500.– per ripetibili ridotte.

III. Notificazione:

–

avv.;

–

avv..

Comunicazione:

–

Ufficio dei registri del Distretto di Locarno (ad avvenuto passaggio in giudicato

della sentenza);

– Pretura della giurisdizione

di Locarno Campagna.

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il

presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Nelle

cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale

federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni finali, parziali,

pregiudiziali e incidentali previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro 30 giorni dalla notificazione della

decisione impugnata. Nelle cause aventi carattere pecuniario il ricorso in

materia civile è am­missi­bile soltanto se il valore litigioso ammonta ad

almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale somma, il

ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una

questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). Laddove non sia

ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il

ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i

motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). Il termine di ricorso al

Tribunale federale è sospeso durante le ferie giudiziarie, ma non nei procedimenti

concernenti l'effetto sospensivo né altre misure provvisionali (art. 46 cpv. 2

LTF).