Provvedimenti cautelari: requisiti

Incarto n.

11.2015.49

Lugano,

2 febbraio 2016/jh

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La prima Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fatti

G.

A. Bernasconi, presidente,

Giani

e Grisanti

vicecancelliera:

Chietti

Soldati

sedente

per statuire nella causa CA.2015.132 (provvedimenti cautelari prima della pendenza della causa)

della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, promossa con istanza del 1° aprile 2015 dalla

AP 1

(patrocinata

dall'avv. RA 1)

contro

AO 1

e

patrocinato dall'avv. RA 2),

giudicando sull'appello

dell'8 giugno 2015 presentato dalla AP 1 contro il decreto cautelare emesso dal

Pretore il 27 maggio 2015;

Ritenuto

in fatto: A. L'11 marzo 2004 la __________

di __________ (ora AP 1) ha stipulato con l'AO 1 un “contratto operating A” in

virtù del quale il nosocomio metteva a disposizione della ditta “spazi appositi

nei locali aziendali” per installare distributori automatici di bevande e

generi alimentari. Il contratto è stato disdetto il 6 agosto 2009 dall'AO 1 per

il 1° marzo 2010, ma gli apparecchi sono rimasti in funzione anche dopo di

allora. Il 6 luglio 2011 l'AO 1 ha poi deciso, in esito a un pubblico concorso,

di aggiudicare la “concessione per distributori di bevande” alla ditta __________

di __________.

B. Gli apparecchi della __________

non essendo previsti per il sistema di prepagamento con badge magnetico in uso

nel policlinico, l'AO 1 ha raggiunto nell'ottobre del 2014 con la AP 1 un accordo

nel senso che i 16 distributori della ditta sarebbero rimasti in uso “fino al

31 dicembre 2016 al più tardi”. All'inizio di febbraio del 2015 l'AO 1 ha poi chiesto

verbalmente alla AP 1 di togliere gli apparecchi, precisando per lettera del 16

febbraio successivo che ciò sarebbe dovuto avvenire entro il 30 marzo 2015. La

ditta ha comunicato il 9 marzo 2015 di opporsi, chiedendo la pubblica­zione di

un nuovo bando di concorso. Il 1° aprile 2015 l'AO 1 ha rimosso i distributori

della AP 1, depositandoli in un magazzino del nosocomio, e li ha sostituiti con

apparecchi della __________.

C. Quello stesso 1° aprile 2015

la AP 1 ha adito il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 1, con un'istanza

cautelare prima della pendenza della causa, preannunciando l'avvio di un'azione

di reintegra (art. 927 CC) perché fosse ordinato immediatamente all'AO 1 –

sotto comminatoria dell'art. 292 CP – di ricollocare e di rimettere in

esercizio i suoi distributori. La richiesta superprovvisionale è stata respinta

dal Pretore con decreto cautelare dell'indomani (inc. CA.2015.133). Invitato

contestualmente a formulare osservazioni scritte, l'AO 1 ha proposto il 13

aprile 2015 di respingere l'istanza nella misura in cui fosse ricevibile. Il

Pretore non ha indetto udienze. Statuendo con decreto cautelare del 27 maggio

2015, egli ha respinto l'istanza. Le spese processuali di fr. 250.– sono state

poste a carico della AP 1, tenuta a rifondere al­l'AO 1 fr. 750.– per ripetibili.

D. Contro il decreto cautelare

appena citato la AP 1 è insorta l'8 giugno 2015 con un appello per ottenere che

la decisione impugnata sia riformata, accogliendo la sua istanza e ordinando al

convenuto – sotto comminatoria del­l'art. 292 CP – di ricollocare e di rimettere

in esercizio i suoi distributori. Chiamato il 24 giugno 2015 dal presidente

della Camera a precisare il valore litigioso, il Pretore ne ha indicato l'ammontare

il 1° settembre 2015 in almeno fr. 30 000.–.

Nelle sue osservazioni del 21 settembre 2015 l'AO 1 pro­pone di respingere

l'appello e di confermare il decreto in questio­ne.

Considerandi

in diritto: 1. Le decisioni in materia di

provvedimenti cautelari sono impugnabili con appello, trattandosi di procedura

sommaria (art. 276 CPC), entro 10 giorni dalla notificazione (art. 314 cpv. 1

CPC). Se esse vertono su questioni meramente patrimoniali, tuttavia, l'appello

è ammissibile soltanto se il valore litigioso raggiunge almeno fr. 10 000.– “secondo l'ultima conclusione

riconosciuta nella decisione” impugnata (art. 308 cpv. 2 CPC). In concreto tale

presupposto è dato, il Pretore aggiunto avendo fissato il valore litigioso in almeno

fr. 30 000.–, cifra che non ha dato adito

a reazioni e che a prima vista può apparire verosimile. Quanto alla

tempestività del rimedio giuridico, nella fattispecie il decreto in rassegna è

stato notificato al patrocinatore dell'istante il 29 maggio 2015. Introdotto

l'8 giugno successivo, l'appello in esame è pertanto ricevibile.

2.

L'art. 261 cpv. 1 CPC

dispone che il giudice ordina i necessari provvedimenti cautelari quando

l'istante rende verosimile che

“un suo diritto è leso o

minacciato di esserlo” (lett. a) e che “la lesione è tale da arrecargli un

pregiudizio difficil­mente riparabile” (lett. b). Le due condizioni sono

cumulative. L'istante deve rendere attendibile sia il motivo che giustifica il

provvedimento richiesto, ovvero la messa in pericolo o la lesione effettiva di

un suo diritto, sia il rischio di un nocumento all'esercizio di un diritto assoluto

(per esempio una turbativa della proprietà) cui si possa oggettivamente porre

rimedio solo con difficoltà. A questi due elementi dev'essere connessa inoltre

un'urgenza temporale (FF 2006 pag. 6726).

Quanto al “pregiudizio difficilmente

riparabile”, in particolare, esso può consistere anche in un mero danno patrimoniale,

risarcibile con una somma di denaro. Deve apparire però “difficil­mente

riparabile”, o per la sua complessa quantificazione, o per la sua ardua dimostrazione,

o per la sua incerta riscossione (ad esempio perché il convenuto non è solvibile

o risiede all'estero), o per la sua ampiezza, oppure per altri motivi (casistica

in: Sprecher, Basler Kommentar,

ZPO, 2ª edi­zione, n. 28b e 34 ad art. 261). Un danno economico di cui sia

possibile ottenere pieno risarcimento senza apparenti difficoltà non basta invece

per sollecitare l'adozione di provvedimenti cautelari (Huber in: Sutter-Somm/ Hasenböhler/Leuen­ber­ger, Kommentar

zur Schweizerischen ZPO, 2ª edi­zio­ne, n. 20 in fine ad art. 261; cfr.

anche Zürcher in: Brunner/Gas­ser/Schwan­der,

Schweizerische ZPO, Kommentar, Zurigo/S. Gallo 2011, n. 25 ad art. 261).

3.

Nella fattispecie il

Pretore ha respinto l'istanza cautelare, dopo avere respinto già il 2 aprile

2015.

quella “superprovvisionale”, in primo luogo perché a suo avviso la AP 1

non può lamentare una turbativa del possesso, aven­do essa modo di riprendere

in ogni momento i propri distributori, mentre non può vantare legittimamente alcun

possesso sugli spazi occupati dagli apparecchi fino al 31 marzo 2015. A mente

del Pretore inoltre l'istante non può dedurre alcun diritto dall'accordo

intercorso nel­l'ottobre del 2014 con l'AO 1, in conformità al quale le

macchine sarebbero potute rimanere in esercizio “fino al 31 dicembre 2016 al

più tardi”, il carattere provvisorio dell'intesa essendo chiaramente

ravvisabile e non ostando a una rimozione dei distributori prima di quella scadenza.

Ciò rendeva superfluo – ha epilogato il Pretore – assumere le prove offerte dall'AO

1.

nel memoriale di risposta. Onde la reiezione dell'istanza cautelare e l'addebito

delle spese giudiziarie alla ditta soc­combente.

4.

L'appellante ribadisce che

la messa fuori esercizio e il deposito in magazzino dei noti distributori da

parte dell'AO 1 lede il suo possesso, indipendentemente dal fatto che gli spazi

occupati dagli apparecchi fino al 31 marzo 2015 siano del nosocomio. Essa si

duole inoltre che il Pretore abbia anticipato un giudizio di merito anziché limitarsi

a garantire una tutela del possesso in applicazione dell'art. 927 cpv. 1 CC. La

ditta riconosce che non è tenuto a restituire una cosa – ovvero a rimettere una

cosa dov'era – chi giustifichi “immediatamente un diritto prevalente in virtù

del quale egli potrebbe subito ritoglierla all'attore” (art. 927 cpv. 2 CC).

Reputa tuttavia che nel caso specifico il convenuto non abbia addotto ragioni

“liquide” atte a sorreggere validamente la disdetta dell'accordo intercorso nel­l'ot­to­bre

del 2014, salvo recare giustificazioni controverse che vanno trattate se mai in

un'ordinaria causa di merito, non nel quadro di un giudizio sulla protezione

del possesso.

5.

A ragione l'appellante fa

valere che in concreto il Pretore si è sospinto fuori tema. Chiamato a statuire

su una richiesta di provvedimenti cautelari (anche prima della pendenza della

causa: art. 263 CPC), il giudice esamina infatti se siano dati i presupposti del­l'art.

261.

cpv. 1 CPC, non se sia fondata la causa. Certo,

l'istante deve rendere

verosimile che “un suo diritto è leso o minacciato di esserlo” (lett. a), ma a

tal fine è sufficiente ch'egli adduca elementi idonei a far apparire la lesione

oggettivamente plausibile, nulla escludendo poi che la situazione possa essere

diversa (Bohnet in: CPC commenté,

Basilea 2011, n. 4 ad art. 261 con rinvii). Non gli non incombe invece di

recare una prova piena. D'altro lato però chi postula provvedimenti cautelari deve

rendere verosimile – come detto (consid. 2) – un secondo requisito

cumulativo: il rischio di “un pregiudizio difficil­mente riparabile”

(lett. b). Ora, nella fattispecie il Pretore non ha vagliato il caso a un

esame di verosimiglianza sotto il profilo del­l'art. 261 cpv. 1 CPC. Si è

domandato (con pieno potere cognitivo) se fossero date le premesse cui l'art.

927.

CC subordina un'azione di reintegra per una protezione del possesso. Così

facendo, tuttavia, egli ha precorso l'esito della causa, che per altro l'istante

non ha ancora introdotto. La sua decisione andrebbe dunque reimpostata e conformata

ai criteri dell'art. 261 cpv. 1 CPC.

6.

Se dall'esercizio che

precede si può prescindere, ciò si deve nella fattispecie alla constatazione

che l'istante potrà fors'anche avere reso verosimile la lesione di un suo

diritto (al possesso), ma non ha mai accennato nemmeno di scorcio all'ipotesi

di un pregiudizio “difficilmente riparabile”. Non fa dubbio che la rimozione e

la messa fuori servizio dei distributori automatici sia suscettibile, se

illegittima, di cagionare un danno. Nulla induce a presumere tuttavia che allo

scapito potrebbe oggettivamente porsi rimedio solo con difficoltà. Non risulta in

specie che il pregiudizio economico sarebbe di complessa quantificazione, di ardua

dimostrazione o di incerta riscossione, né che altri eventuali motivi potrebbero

rendere problematica una piena rifusione della perdita finanziaria. Quanto alla

“sussistenza di tempi tecnici piuttosto lunghi per ottenere un giudizio di

merito” (appello, pag. 6 in fondo), ciò non indizia di per sé un pregiudizio

difficilmente riparabile, il quale diverrebbe altrimenti la regola, una causa

ordinaria comportando per sua natura “tempi tecnici piuttosto lunghi”, ove appena

si pensi ai tre gradi di giurisdizione. In circostanze del genere fa difetto di

conseguenza, già a un sommario esame, il secondo requisito cumulativo che governa

l'emanazione di provvedimenti cautelari. L'art. 261 cpv. 1 CPC non può quindi

trovare applicazione.

7.

Se ne conclude che, quantunque

per ragioni diverse da quelle enunciate dal Pretore, nel risultato il decreto

cautelare impugnato resiste alla critica. Le spese processuali seguono la soccombenza

dell'appellante (art. 106 cpv. 1 CPC). Il convenuto, che ha presentato

osservazioni all'appello per il tramite di un avvocato, ha diritto a un'equa

indennità per ripetibili.

8.

Relativamente ai mezzi di

ricorso esperibili contro l'odierna sentenza sul piano federale (art. 112 cpv.

1.

lett. d LTF), il valore litigioso raggiunge la soglia di fr. 30 000.– ai fini dell'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF

(sopra, consid. 1).

Dispositivo

Per questi motivi,

decide: 1. L'appello è respinto e il

decreto cautelare impugnato è confermato.

2. Le spese processuali di fr. 750.–

sono poste a carico dell'appellante, che rifonderà alla controparte fr. 1500.–

per ripetibili.

3. Notificazione:

–

avv.;

–

avv..

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1.

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il

presidente La vicecancelliera

Rimedi giuridici

Nelle

cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale

federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni finali, parziali,

pregiudiziali e incidentali previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi

enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro 30 giorni dalla notificazione della

decisione impugnata. Nelle cause aventi carattere pecuniario invece il ricorso

in materia civile è am­missi­bile soltanto se il valore litigioso ammonta ad

almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale somma, il

ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una

questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). Laddove non sia

ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il

ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i

motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). Il termine di ricorso al

Tribunale federale è sospeso durante le ferie giudiziarie, ma non nei

procedimenti concernenti l'effetto sospensivo né altre misure provvisionali

(art. 46 cpv. 2 LTF).