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Decisione

11.2015.6

Divorzio pendente all'estero: provvedimenti cautelari del giudice svizzero?

28 ottobre 2016Italiano19 min

Source ti.ch

Fatti

i coniugi e le particolarità del caso.

3. L'appellante ribadisce anzitutto che la competenza

del giudice svizzero a protezione dell'unione coniugale non decade nel caso in

cui il giudice estero del divorzio, adito parallelamente, abbia a emanare una

sentenza che non sarà riconosciuta in Svizzera. A suo avviso, in concreto si

ravvisa sin d'ora tale stato di cose, poiché in Svizzera non potrà essere

riconosciuta una sentenza di divorzio emessa da un giudice estero cui faccia

difetto la competenza (nel senso dell'art. 26 lett. a LDIP). Per tacere del

fatto – allega l'appellante – che il tribunale kosovaro non è competente a

decidere nemmeno in virtù del diritto interno, giacché nessuno dei due coniugi

ha la residenza nel Kosovo e l'ultima residenza comune delle parti cui si

riferisce l'art. 72 della legge kosovara di famiglia non era nel Kosovo, bensì

a __________. Comunque sia, a parere del­l'interessata il riconoscimento della

sentenza kosovara è escluso a priori perché quel tribunale non l'ha citata regolarmente

(art. 27 cpv. 2 lett. a LDIP). La convocazione è stata notificata invero – essa

adduce – ai suoi genitori nel Kosovo e della causa di divorzio essa ha saputo

solo quando il Pretore l'ha chiamata a esprimersi il 16 ottobre 2014 sulla comunicazione

del marito. Per di più – essa afferma – nella fattispecie il giudice svizzero è

sicura­mente abilitato a emanare, se non provvedimenti a tutela del­l'unione

coniugale, almeno misure provvisionali contestuali al divorzio, dal momento che

il giudice estero non ha ancora decretato provvedimenti analoghi suscettibili

di essere eseguiti in Svizzera.

4. La

giurisprudenza ha già avuto modo di ricordare che – come rammenta il Pretore

aggiunto – provvedimenti a tutela dell'unione coniugale non possono più essere

ordinati una volta che è stato adito il giudice del divorzio, se non per il

lasso di tempo che precede la litispendenza della causa di divorzio,

quand'anche il giudice a protezione dell'unione coniugale statuisca più tardi. Invalsa

sul piano interno, tale regola si applica anche nelle relazioni internazionali

(DTF 134 III 328 consid. 3.2). Nel caso in esame AP 1 ha postulato provve­dimenti

a tutela dell'unione coniugale il 5 settembre 2014, allorché il marito aveva

già intentato azione di divorzio nel Kosovo

il 16 luglio precedente (doc. 2). Il giudice svizzero quindi non era più

competente, a quel momento, per ordinare provvedimenti a tutela dell'unione

coniugale.

5. Il

principio testé richiamato non è tuttavia assoluto. Sempre secondo giurisprudenza,

nelle relazioni internazionali la competenza del giudice svizzero a tutela

dell'unione coniugale sussiste, seppure una parte abbia già promosso azione di

divorzio all'estero, qualora appaia evidente sin dall'inizio, ovvero fin dall'introduzione

della procedura a tutela dell'unione coniugale, che la sentenza estera di

divorzio non potrà essere riconosciuta in Svizzera (DTF 134 III 328 consid. 3.3

con rinvii). Tale è il caso, per esempio, ove

risulti subito manifesto che quella sentenza non potrà essere riconosciuta

perché il giudice estero non è competente nel senso dell'art. 26 lett. a

LDIP (in materia di divorzio: art. 65 LDIP o art. 2 della Convenzione

dell'Aia sul riconoscimento dei divorzi e delle separazioni, del 1° giugno

1970 [RS 0.211.212.3], tra gli Stati che l'hanno ratificata). Il difetto di

competenza però non va ammesso con leggerezza. A tal fine occorre tenere conto sia

di quanto si desu­me dagli atti del fascicolo a tutela dell'unione coniugale, sia

– per quanto possibile – di quanto emerge dagli atti della causa di divorzio

pendente all'estero (DTF 134 III 328 consid. 3.3). Ove risulti palese che la sentenza

estera di divorzio non potrà essere riconosciuta, il giudice svizzero rimane

abilitato per statuire a tutela dell'unione coniugale (art. 46 LDIP: “azioni o

provvedimenti concernenti i diritti e i doveri coniugali”).

6. Diversa

è la situazione nel caso in cui non si possa escludere che la sentenza di

divorzio pronunciata all'estero sarà riconosciuta in Svizzera. In condizioni del

genere la giurisprudenza ha avuto modo di stabilire che il giudice svizzero non

può più statuire a tutela dell'unione coniugale. Può decretare nondimeno prov­vedimenti

cautelari nell'ambito della causa di divorzio, seppure questa sia pendente

all'estero, sulla base dell'art. 10 LDIP (ora: art. 10 lett. b LDIP). Ciò è

lecito unicamente, tuttavia, se ricorre una delle circostanze che segue

(DTF 134 III 330 consid. 3.5.1, menzionata ancora nella sentenza

5A_289/2014 del 21 ottobre 2014 consid. 4.4, in: FamPra.ch 2015 pag. 229):

– se la

legge estera applicabile alla causa di divorzio non prevede una disciplina cautelare

analoga a quella dell'art. 137 cpv. 2 vCC (ora: art. 276 cpv. 1 CPC);

– se provvedimenti

cautelari decretati dal giudice estero non possono essere eseguiti al domicilio

di una parte o al domicilio delle parti;

– se provvedimenti

cautelari decretati dal giudice svizzero siano destinati a garantire una futura

esecuzione su beni posti in Svizzera;

– se provvedimenti

cautelari decretati dal giudice svizzero si impongono per ragioni di urgenza

immediata;

– se provvedimenti

cautelari decretati dal giudice svizzero si giustifichino perché non v'è da

attendersi che il tribunale estero prenda una decisione in tempi adeguati.

La giurisprudenza anteriore,

secondo cui il giudice svizzero poteva decretare provvedimenti cautelari ogni

qual volta il giudice estero del divorzio non avesse ancora emanato

provvedimenti cautelari suscettibili di essere riconosciuti in Svizzera (DTF

104 II 246), è dunque superata.

7. L'appellante sostiene in

primo luogo – come detto – che nel caso specifico il Pretore aggiunto rimaneva abilitato

a statuire come giudice a protezione dell'unione coniugale perché la sentenza

estera di divorzio non potrà essere riconosciuta in Svizzera, il tribunale kosovaro

non essendo competente a norma dell'art. 59 LDIP. Se non che, così

argomentando, essa disconosce che l'art. 59 LDIP riguarda la competenza del

giudice svizzero del divorzio. Trattandosi di riconoscere una sentenza estera

di divorzio, la competenza del giudice straniero è regolata dal­l'art. 65

LDIP (o dagli eventuali trattati bilaterali o multilaterali), cui rinvia l'art.

26 lett. a LDIP. E l'art. 65 cpv. 1 LDIP prevede – tra l'altro – che le

decisioni straniere in materia di divorzio o separazione sono riconosciute in

Svizzera se sono state pronunciate nello Stato di origine di uno dei coniugi. AO

1 e AP 1 sono entrambi cittadini kosovari. Mal si comprende quindi perché la

sentenza del giudice kosovaro non potrebbe essere riconosciuta. Al riguardo l'appello

manca di consistenza.

8. Soggiunge l'appellante che secondo

Considerandi

l'art. 72 della legge kosovara di famiglia n. 2004/32 (doc. L, 2° foglio; ‹www.assembly-kosova.org/com­mon/docs/ligjet/2004_32_en.pdf›)

il giudice kosovaro non è com­petente nella fattispecie per trattare la causa

di divorzio, l'ultima residenza dei coniugi non essendo nel Kosovo. L'eccezione

va sollevata tuttavia davanti a quel giudice. Non tocca all'autorità svizzera

pronunciarsi sull'applicazione del diritto kosovaro. Per quanto riguarda la

competenza, il riconoscimento di decisioni estere in Svizzera dipende esclusivamente

– come si è visto (consid. 5) – dall'art. 26 lett. a LDIP, non dalle leggi interne

del singolo Stato in cui è emanata la sentenza. Anche al proposito l'appello

cade pertanto nel vuoto.

9.

A parere dell'appellante,

in concreto il riconoscimento della sentenza kosovara è escluso perché quel

tribunale non l'ha citata regolarmente, ma ha inviato la convocazione ai suoi

genitori nel Kosovo, senza per altro alcuna avvertenza in caso di mancata

comparsa. Della causa di divorzio essa sarebbe venuta a sapere solo quando il

Pretore l'ha invitata a esprimer­si, il 16 ottobre 2014, sulla comunicazione scritta

del marito. Ora, non fa dubbio che secondo l'art. 27 cpv. 2 lett. a LDIP una

decisione straniera non è riconosciuta in Svizzera se una parte “non è stata

citata regolarmente, né secondo il diritto del suo domicilio né secondo il

diritto della sua dimora abituale”. E AP 1 non consta essere stata citata

regolarmente in Svizzera. AO 1 obietta di avere indicato nell'atto introduttivo

della lite, del 14 luglio 2014, la residenza della moglie a __________, nel comune

di __________ (via __________) perché supponeva che dopo la separazione, il 20

giugno 2014, essa fosse tornata in patria dai genitori (osservazioni

all'appello, pag. 5 a metà). Che l'asserzione dell'attore sia credibile o no,

poco giova. Sta di fatto che la convocazione di AP 1 a quell'indirizzo è risultata

infruttuosa. Deve considerarsi pertanto come non avvenuta.

Chiarito ciò, risulta che alla prima

udienza del 20 ottobre 2014 dinanzi al Tribunale di primo grado a __________ il

patrocinatore del marito, unico comparso, ha ammesso che in realtà la convenuta

risiedeva a __________, presso il fratello.

Udita tale precisazione, il tribunale ha rinviato l'udienza al 26 maggio

2015, nell'attesa di ripetere la citazione giudiziale (doc. 6). Dagli atti non si

evince se la citazione sia poi stata ripetuta e con quale esito. Non è dato di

sapere nemmeno se a quel momento AP 1 si fosse già sistemata nella “__________”

a __________. L'interessata non pretende, ad ogni modo, che il tribunale abbia

proceduto nel merito in sua assenza. Non può dirsi sin d'ora, pertanto, che la

sentenza di divorzio non potrà essere riconosciuta in Svizzera per difetto di

regolare convocazione. Quanto al fatto che le citazioni del Tribunale di primo

grado a __________ non contengano avvertenze, quella recapitata al legale

kosovaro di AO 1 dimostra se mai il contrario (doc. 3). Ad ogni buon conto, i

requisiti minimi di una citazione non comprendono avvertimenti particolari (cfr. Volken in: Zürcher Kommentar zum IPRG, 2ª

edizione, n. 84 ad art. 27 LDIP; Däppen/Mabillard in: Basler Kommentar,

IPRG, 3ª edizione, n. 12 ad art. 27). Se ne conclude che, non

potendosi dare per scontato il mancato riconoscimento della sentenza kosovara

di divorzio, in concreto non sussisteva la competenza del giudice svizzero a

protezione dell'unione coniugale. Sotto questo profilo la sentenza del Pretore

aggiunto resiste alla critica.

10.

Non sussistendo la competenza del giudice svizzero a tutela del­l'unione

coniugale, rimane da verificare se in concreto il Pretore aggiunto non dovesse

trattare l'istanza di AP 1 a norma dell'art. 10 lett. b LDIP come richiesta di

provvedimenti cautelari contestuali alla causa di divorzio. La sentenza

impugnata non contiene alcuna disamina in proposito. L'appellante ribadisce che

nella fattispecie il giudice svizzero era sicura­mente abilitato a emanare

provvedimenti cautelari correlati al divorzio, dal mo­mento che il giudice

kosovaro non aveva ancora decretato misure analoghe suscettibili di essere

eseguite in Svizzera. Quest'ultimo criterio tuttavia non è più decisivo, come

si è visto (consid. 6 in fine). Determinante è sapere se i provvedimenti

chiesti da AP 1 rientrassero in una delle categorie definite dalla

giurisprudenza sopra citata (consid. 6). L'interessata reputa che ciò sia il

caso perché i provvedimenti da lei richiesti erano d'urgenza immediata, perché

provvedimenti cautelari decretati dal giudice estero non potevano essere

eseguiti in Svizzera e perché non v'era da attendersi che il giudice kosovaro

prendesse una decisione in tempi adeguati.

a) Che

provvedimenti cautelari non potessero essere eseguiti in Svizzera perché non

v'era da attendersi che il giudice kosovaro prendesse una decisione in tempi adeguati

è una mera illazione dell'appellante. Certo, il Tribunale di primo grado a __________

ha rinviato l'udienza del 20 ottobre 2014 al 26 maggio 2015, ma ciò si doveva

all'esigenza di convocare AP 1 nel Kosovo per commissione rogatoria internazionale.

Non significa che quel tribunale non fosse in grado di statuire con

sollecitudine su richieste di provvedimenti cautelari a esso direttamente

proposte.

b) Che

provvedimenti cautelari decretati nell'ambito di un divorzio pendente al­l'estero

non possano essere riconosciuti – né quindi eseguiti – in Svizzera è un'opinione

apodittica dell'appellante, la dottrina maggioritaria seguendo tutt'altro

indirizzo (da ultimo: Othenin-Girard

in: Bohnet/Guillod, Droit matrimonial, Fond et procédure, Basilea 2016, pag.

1987.

n. 182 con riferimenti). E con tale orientamento l'interessata non tenta

nemmeno di confrontarsi. Tanto meno l'interessata pretende che nel caso specifico

si dessero circostan­ze particolari che escludessero il riconoscimento di

misure provvisionali emanate dal tribunale kosovaro. Si ricordi anzi che, trattandosi

di prestazioni in denaro, decreti cautelari esteri possono costituire un titolo

esecutivo in applicazione dell'art. 7 par. 2 e 3 della Convenzione

concernente il riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni in materia di

obbligazioni alimentari, del 2 ottobre 1973 (RS 0.211.213.02), almeno fra gli

Stati che l'hanno ratificata (senten­za del Tribunale federale 5C.243/1990 del

5.

marzo 1991 consid. 2c, in: SJ 1991 pag. 464 in alto).

c) Che

i provvedimenti cautelari postulati da AP 1 al giudice svizzero richiedessero

una protezione immediata e necessaria è invece credibile. Al momento in cui ha adito

il giudice svizzero, l'istante guadagnava

come stagista fr. 350.– mensili, che sarebbero diventati fr. 700.–

mensili dal 20 marzo 2015 e fr. 1050.– mensili dal 20 marzo 2016 (doc. E:

contratto di tirocinio). Non era quindi in grado di sopperire nemmeno al

proprio minimo esistenziale del diritto esecutivo. Né essa poteva disporre di

un alloggio proprio, tant'è che soggiornava in una struttura protetta per fr.

50.

– giornalieri (appello, pag. 11), ciò che il marito non contesta. In una

situazione di tale ristrettezza essa doveva inoltre ricuperare senza indugio i

propri effetti personali rimasti nella casa dei suoceri. Diverso sarebbe stato

il caso qualora l'istante avesse avuto modo di sovvenire almeno al proprio

fabbisogno minimo (cfr. senten­za

del Tribunale federale 5C.243/1990 del 5 mar­zo 1991 consid. 5a e 5b, in:

SJ 1991 pag. 465) oppure i provvedimenti richiesti non fossero impellenti (trattandosi

di un diritto di informazione: sentenza

5A_289/2014 del 21 ottobre 2014 consid. 4.5, in: FamPra.ch 2015 pag. 230).

In concreto si trattava per contro di misure aventi un'urgenza immediata che

l'interessata non poteva essere rinviata a chiedere dinanzi al tribunale

kosovaro (analogamente: DTF 134 III 330 consid. 3.5.2). Sussisteva quindi una

competenza del giudice svizzero fondata sull'art. 10 lett. b LDIP che il

Pretore aggiunto ha omesso di considerare. Ne segue che l'eccezione di litispendenza,

rispettivamente di incompetenza, sollevata da AO 1 va respinta e che la

sentenza impugnata va riformata in tal senso.

11.

Le

spese dell'attuale giudizio seguono la soccombenza del convenuto, in primo e in secondo grado (art. 106 cpv.

1.

CPC). Quanto alla richiesta di gratuito patrocinio avanzata da AP 1,

essa diviene senza oggetto, AO 1 essendo tenuto al versamento di congrue

ripetibili (DTF 133 I 248 consid. 3 in fine; v. anche sentenza del Tribunale

federale 5P.108/2006 del 22 giugno 2006, consid. 3) che nulla induce a supporre

di difficile o di impossibile incasso (doc. F: tassazione 2014).

12.

Quanto ai rimedi esperibili contro l'odierna sentenza

sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso raggiunge

agevolmente la soglia di fr. 30 000.– nella prospettiva dell'art. 74 cpv. 1

lett. b LTF (sopra, consid. 1).

Dispositivo

Per questi motivi,

decide: I. L'appello

è accolto e la sentenza impugnata è così riformata:

1. L'eccezione di litispendenza,

rispettivamente di incompetenza, è respinta.

2. Le

spese processuali di fr. 250.– sono poste a carico di AO 1, che rifonderà alla

controparte fr. 1500.– per ripetibili.

3.

La richiesta di gratuito patrocinio è dichiarata senza oggetto.

II. Le spese di

appello, di fr. 500.–, sono poste a carico di AO 1, che rifonderà alla

controparte fr. 1000.– per ripetibili.

III. La richiesta

di gratuito patrocinio contestuale all'appello è dichiarata senza oggetto.

IV. Notificazione:

avv.;

avv..

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Bellinzona.

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il

presidente La vicecancelliera

Rimedi giuridici

Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in

materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le

decisioni finali, parziali, pregiudiziali e incidentali previste dagli art. 90

a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro 30 giorni dalla

notificazione della decisione impugnata. Nelle cause aventi carattere pecuniario

il ricorso in materia civile è am­missi­bile soltanto se il valore litigioso

ammonta ad almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge

tale somma, il ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne

una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). Laddove non

sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine,

il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per

i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). Il

termine di ricorso al Tribunale federale è sospeso durante le ferie giudiziarie, ma non nei procedimenti concernenti

l'effetto sospensivo né altre misure provvisionali (art. 46 cpv. 2 LTF).