Proprietà per piani: provvedimenti cautelari volti a sospendere l'esecutività di risoluzioni assembleari

Incarto n.

11.2015.85

Lugano

7 marzo 2017/jh

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La prima Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fatti

G.

A. Bernasconi, presidente,

Giani

e Pontarolo, giudice supplente

vicecancelliera:

Chietti

Soldati

sedente

per statuire nella causa CA.2015.3013 (proprietà per piani: provvedimenti cautelari) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3,

promossa con istanza del 28 luglio 2015 da

AO 1

(patrocinata

dall'avv. PA 2)

contro

Comunione

dei comproprietari

del

“Condominio AP 1”,

AP 3

AP 2, e

AP 4

(ora patrocinati dall'avv. __________),

giudicando sull'appello

5 ottobre 2015 presentato dalla Comunione dei comproprietari del “Condominio AP

1”, da AP 3, AP 2 e AP 4 contro il decreto cautelare emesso dal Pretore il 22

settembre 2015;

Ritenuto

in fatto: A. Sulla particella n. 1667 RFD di

__________, sorge una proprietà per piani (“Condomino AP 1”), composta di

quattro appartamenti su due piani. Le unità n. 1319 (appartamento n. 2, pari a 237/1000),

appartenente a AP 3, e n. 1320 (appartamento

n. 3, pari a 232/1000), appartenente a AP 2 e AP

4 in ragione un mezzo ciascuno, si trovano al primo piano e danno sul tetto

dell'autorimessa condominiale (unità n. 1318). Le unità n. 1321, appartenente a

__________ (209/1000), e n. 1322, appartenente

a AO 1 (205/1000), si trovano al secondo

piano.

B. All'assemblea generale

ordinaria del 17 maggio 2014 i comproprietari hanno approvato, nonostante il

voto contrario di AO 1, la concessione di un “diritto d'uso esclusivo agli appartamenti

n. 2 e 3 sul tetto autorimessa” (oggetto n. 5.2 all'ordine del giorno), la “messa

in sicurezza del tetto dell'autorimessa” (oggetto n. 5.3) e il “montaggio di

una tenda di separazione” tra le due terrazze sopra l'autorimessa (oggetto n. 5.4).

L'11 settembre 2014 AO 1 ha promosso causa contro la Comunione dei

comproprietari, chiedendo al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 3, di

annullare le citate risoluzioni assembleari. Nella sua risposta del 3 dicembre

2014 la convenuta ha proposto di respingere la petizione. Il processo è tuttora

pendente (inc. OR.2014.174).

C. Il 28 luglio 2015 AO 1, constatato

che i titolari degli appartamenti n. 2 e 3 adoperavano come terrazzo il tetto

dell'autorimessa, si è rivolta al Pretore perché ordinasse in via cautelare a AP

3, AP 2 e AP 4 – sotto comminatoria dell'art. 292 CP – di “non utilizzare il

tetto dell'autorimessa, di non posizionare sul medesimo mobili, arredi o piante

e di non lasciar utilizzare il manufatto per il gioco di minori”. Essi hanno

chiesto inoltre che i destinatari del provvedimento informassero dell'ordine tutti

quanti avrebbero avuto modo “(per loro autorizzazione) di utilizzare gli

appartamenti al primo piano”.

D. Con decreto cautelare del 30

luglio 2015, emesso senza contrad­dittorio, il Pretore ha emanato le

ingiunzioni richieste. Invitati a presentare osservazioni scritte, AP 3, AP 2 e

AP 4, cui si è aggiunta la Comunione dei comproprietari, hanno proposto il 7

agosto 2015 di revocare l'ingiunzione o, in via subordi­nata, di annullarla. L'istante

ha replicato spontaneamente il 17 agosto 2015, ribadendo le proprie

domande e postulando il conferimento dell'effetto sospensivo “alla contestazione 11 settembre 2014 sulle risoluzioni

assembleari del 17 mag­gio 2014”. Con duplica spontanea del 28 agosto

2015 i tre condomini e la Comunione dei comproprietari hanno mantenuto il loro

punto di vista.

E. Statuendo con decreto

cautelare del 22 settembre 2015, il Pretore ha accolto l'istanza e ha

confermato il provvedimento decretato senza contraddittorio il 30

luglio 2015 nei confronti di AP 3, AP 2 e AP 4. Le

spese processuali di fr. 300.– sono state poste a carico dei i tre condomini e

della Comunione dei comproprietari in solido, con obbligo di rifondere a AO 1,

sempre con vincolo solidale, fr. 600.– per ripetibili.

F. Contro la decisione

appena citata la Comunione dei comproprietari del “Condominio AP 1”, AP 3, AP 2

e AP 4 sono insorti a questa Camera con un appello del 5 ottobre 2015 per

ottenere che il decreto impugnato sia riformato respingendo l'istanza cautelare.

Nelle sue osservazioni del 12 novembre 2015 AO 1 ha proposto di respingere l'appello.

Con replica spontanea del 19 novembre 2015 gli appellanti hanno contestato le

allegazioni dell'istante. In una duplica spontanea del 1° dicembre 2015 AO 1 ha

mantenuto il proprio punto di vista.

Considerandi

in

diritto:

1.

Le decisioni in materia di provvedimenti cautelari sono impugnabili

con appello, trattandosi di procedura sommaria (art. 276 CPC), entro 10 giorni

dalla notificazione (art. 314 cpv. 1 CPC). Se esse vertono su questioni

meramente patrimoniali, tuttavia, l'appello è ammissibile soltanto se il valore

litigioso raggiungeva almeno fr. 10 000.–

“secondo l'ultima conclusione riconosciuta nella decisione” impugnata (art. 308

cpv. 2 CPC). In concreto tale presupposto è dato, il Pretore avendo fissato il

valore litigioso in almeno fr. 30 000.–

(ordinanza del 23 ottobre 2015), cifra che non ha dato adito a reazioni e che a

prima vista può apparire verosimile. Quanto alla tempestività del rimedio

giuridico, il decreto in rassegna è stato notificato al patrocinatore dei

convenuti il 23 settembre 2015, di modo che il termine di ricorso, cominciato

a decorrere l'indomani, sarebbe scaduto sabato 3 ottobre 2015, salvo protrarsi

al lunedì successivo in virtù dell'art. 142 cpv. 3 CPC. Presentato il 5

ottobre 2015, ultimo giorno utile, l'appello in esame è di conseguenza

ricevibile.

2.

Nel

decreto cautelare impugnato il Pretore ha rilevato anzitutto che con la risoluzione

assembleare del 17 maggio 2014 i comproprietari non si sono limitati a

concedere in uso esclusivo una parte comune della proprietà per piani, ma hanno

conferito anche una diversa destinazione al tetto dell'autorimessa. E a tal fine

egli ha ritenuto dubbio che bastasse la maggioranza semplice dei voti, anche

“alla luce dell'art. 8 del regolamento condominiale, rimasto invariato”. Che si

trattasse di un cambiamento di destinazione – egli ha soggiunto – risultava evidente

dall'esigenza, riconosciuta dagli stessi comproprietari, di mettere in opera misure

di sicurezza indispensabili per usare il tetto della rimessa come terrazzo. Se

non che – egli ha continuato – tali provvedimenti, pur approvati dalla maggioranza

dei comproprietari, non sono ancora stati posti in atto. In simili circostanze

l'uso del tetto dell'autorimessa come terrazzo configura – egli ha proseguito –

“una chiara violazione non solo delle più elementari norme di sicurezza, bensì

anche di quanto deciso dall'assemblea ai punti 5.2. e 5.3 dell'ordine del

giorno, e ciò indipendentemente dalla validità o meno di siffatte delibere”.

Per il Pretore, sussistendo chiari e concreti pericoli dovuti a insufficienti

misure di sicurezza, la necessità di evitare danni a persone e cose è anche

nell'interesse dei comproprietari, poiché in caso di caduta dal tetto, “oltre

alla messa in pericolo della salute, se non della vita dei fruitori, si

concretizzerebbe anche una chiara responsabilità della Comunione”. Onde, in definitiva,

l'accoglimento dell'istanza cautelare.

3.

Gli appellanti fanno valere

che AP 1, AP 2 e AP 4 non sono stati convenuti nel processo volto al­l'annullamento

delle delibere assembleari, diretto solo contro la Comunione dei comproprietari.

E siccome l'ordine cautelare nei loro confronti non è sorretto da una causa di

merito – sostengono – occorre fissare un termine a AO 1 perché provveda al

riguardo. Secondo gli appellanti, inoltre, il decreto cautelare emesso inaudita

parte dal Pretore si riferiva agli incarti CA.2015.313 e CA.2015.314 “nei cui

confronti la parte appellante si era opposta con le osservazioni del 7 agosto

2015.

che si confermano in questa sede”, ma “ignoto è tuttavia il destino del­l'inc.

CA.2015.314 in questa procedura”.

a)

Nella fattispecie AO 1 ha promosso un'azione intesa a far annullare delibere

assembleari vertenti sulla concessione di un diritto d'uso esclusivo (recte:

“preclusivo” nel senso dell'art. 712g cpv. 4 CC) sul tetto dell'autorimessa

condominiale ai titolari di due proprietà per piani. Ora, il com­proprietario

che intenda contestare la validità di deliberazioni assem­bleari deve convenire

la Comu­nione dei comproprietari, non i singoli condomini (DTF 119 II 408

consid. 5 con richiami; analogamente: Rep. 1995 pag. 231; Wermelinger, La propriété par étages, 3ª

edizione, n. 227 ad art. 712m CC; Bösch

in: Basler Kommentar, ZGB II, 5ª edizione, n. 10 ad art. 712m; Ammos Piguet in: Commentaire romand, CC II, Basilea 2016, n. 16 ad art. 712m). In nessun caso AO 1 deve estendere

quindi l'azione pendente a AP 3, AP 2 e AP 4.

b) Ciò

premesso, decreti cautelari possono essere emanati anche nei confronti di terzi

che non siano parti in causa, tanto per impartire ordini quanto per ingiungere divieti

(Güngerich in: Berner Kommentar,

Schweizerische ZPO, vol. II, edizione 2012, n. 35 segg. ad art. 262; Huber

in: Sutter-Somm/Hasen­böhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen

ZPO, 3ª edizione, n. 32 ad art. 262; Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht, 2ª edi­zione,

§ 22 n. 24; esempi in: Sprecher, Basler Kommentar, ZPO, 2ª edizione, n.

22.

ad art. 262). Certo, simili decreti non devono pregiudicare la

posizione giuridi­ca del terzo, ad esempio sottraendogli il possesso di beni, poiché

in tal caso andrebbe promossa causa anche contro di lui (Sprecher, op. cit., n. 24 ad art.

262.

CPC con rinvio a Staehelin/Staehelin/Grolimund, loc. cit.; Bohnet in: CPC commenté, Basilea 2011,

n. 6 ad art. 262; Treis in: Baker

& McKenzie

[curatori], Schweizerische ZPO, Berna 2010, n. 28 ad art. 261). Nella fattispecie

però AP 3, AP 2 e AP 4 non hanno (ancora) alcun diritto di usare il tetto

dell'autorimessa come terrazzo, esercitandone il possesso, le deliberazioni che

conferiscono loro tale prerogativa essendo tuttora sub iudice. Non possono

dirsi lesi quindi nella loro posizione giuridica dal divieto cautelare e a

torto essi pretendono che AO 1 dovesse intentare causa anche contro di loro.

c) Per

quel che riguarda l'inc. CA.2015.314, gli appellanti affermano che ignoto è il

suo destino, ma non è dato di capire che conseguenze intendano trarne. Comunque

sia, la rubricazione CA.2015.314 si riferisce alla richiesta superprovvisionale

contenuta nell'istanza cautelare 28 luglio 2015 di AO 1 e seguita dal decreto cautelare

emanato dal Pretore il 30 luglio 2015 senza contraddittorio. Al proposito non

giova pertanto dilungarsi.

4.

Sostengono gli appellanti

che in concreto la motivazione del­l'istanza cautelare era carente, se non

inesistente, inidonea per ottenere un provvedimento d'urgenza. Essi sostengono

che AO 1 nemmeno avrebbe potuto sollecitare misure cautelari, poiché le deliberazioni

assembleari del 17 maggio 2014 erano immediatamente esecutive e potevano “essere

sospese solo ad istanza della parte che le impugna di fronte al giudice

competente”. A loro avviso si è in presenza da un lato, nel caso specifico, di

un provvedimento cautelare che inibisce l'uso del terrazzo e, dall'altro, di

destinatari ammessi all'uso del medesimo da deliberazioni assembleari. Per

gli appellanti il fatto che l'istante abiti nel condominio non significa che

essa possa ottenere “un divieto d'uso generalizzato” del terrazzo, trattandosi

di un diritto comune agli altri comproprietari. A loro parere manca inoltre un

grave pregiudizio, il quale “non può essere meramente teorico, potenziale o

presunto, ma deve essere effettivo, concreto e dimostrato”. Per di più, vista

la frequente assenza dell'istante dal­l'appartamento, “non sono certamente un

paio di sedie in plastica, un tavolino pure in plastica e uno stendino semplicemente

appoggiato sulle terrazze a creare un pregiudizio”. Né sussistono, a loro

parere, estremi d'urgenza, giacché il provvedimento poteva essere chiesto mesi

prima. E per gli appellanti nemmeno è data la proporzionalità dell'intervento,

poiché il divieto pretorile è rivolto anche nei confronti dell'amministrazione,

“privando di qualunque accessibilità non solo le terrazze, ma anche il tetto

delle sottostanti autorimesse”, ciò che impedisce addirittura i normali lavori

manutenzione.

a) Una

deliberazione assembleare contestata in giudizio continua a esplicare effetti

fino a un'eventuale decisione di annullamento, tranne che misure cautelari ne

sospendano l'esecutività (I CCA, sentenze inc. 11.2012.143 del 27 ottobre 2014,

consid. 3 con rinvii, inc. 11.2013.64 del

25.

novembre 2015, consid. 5 e inc. 11.2012.90 del 16 marzo 2015,

consid. 4; v. anche Sprecher

in: Kunz/Arter/Jörg [curatori], Entwicklungen im Gesellschaftsrecht

X, Berna 2015, pag. 169 n. 7.6). La sospensione

dell'esecutività può essere chiesta al giudice alla stregua di un provvedimento

cautelare conservativo (art. 262 CPC; Bohnet,

op. cit., n. 6 ad art. 262 CPC; Actions civiles, Conditions et conclusions, Basilea 2014, § 9 n. 12; Sprecher in: Basler Kommentar, op.

cit., n. 15 ad art. 262 CPC).

b) In

concreto AO 1 ha chiesto il 28 luglio 2015 di vietare cautelarmente l'uso del

tetto dell'autorimessa come terrazza sia per l'uso indebito che ne era fatto sia

per la situazione di pericolo incombente (istanza, pag. 2). Essa ha precisato in

seguito che l'iniziativa andava intesa anche come domanda volta a sospendere

l'esecutività della deliberazio­ne assembleare n. 5.2, “tenuto conto della pericolosità

di un uso del tetto, strutturalmente non adibito a terrazza” (replica, pag. 2).

Una conclusione del genere poteva essere for­mulata – in effetti – sia nell'ambito

della causa intesa all'annullamento della deliberazione assembleare sia nel

quadro di una procedura cautelare separata (Sprecher

in: Entwicklungen im Gesellschaftsrecht X, op. cit., pag. 169 n. 7.6).

c) Dagli

atti risulta che nel caso precipuo il tetto dell'autorimessa condominiale è

sprovvisto di ringhiere (doc. 4 a 6). Il rischio di precipitare nel vuoto è

quindi evidente. Basti pensare che la norma SIA 358:2010 (Norma svizzera 543

358) impone di montare parapetti già qualora l'altezza di caduta sia di un

metro (cifra 2 12; TRAM, sentenza inc. 52.2011.34 del 1° settembre 2011,

consid. 4.1). Come gli appellanti stessi ammettono, “la situazione attuale (che

la controparte vorrebbe mantenere!) non prevede alcuna misura di sicurezza”. L'uso

della copertura come terrazzo appare dunque rischioso per l'incolumità delle

persone, a maggior ragione per i minorenni che sogliono frequentarlo (doc. 8). Per

di più, seppure consapevoli che la deliberazione assembleare del 17 maggio 2014

fosse “immediatamente applicabile, salvo effetto sospensivo” (osservazioni,

pag. 4), i comproprietari nulla hanno intrapreso per evitare il rischio di cadute

accidentali, “messa in sicurezza” che del resto la risoluzione assembleare n.

5.3

prevedeva quand'anche l'uso preclusivo del tetto non fos­se stato concesso.

E il mancato rispetto di elementari norme di sicurezza su una parte comune

dell'edificio integra, in caso di infortunio, una violazione dei doveri di

prudenza che comporta la responsabilità solidale dei comproprietari, istante compresa

(Werro in: Commentaire romand, CO

I, 2ª edizione, n. 15 ad art. 58; Kessler

in: Basler Kommentar, OR I, 6ª edi­zione, n. 9 ad art. 58; Brehm in: Berner Kommentar, 4ª edizione,

n. 17 e 19 ad art. 58 CO; v. anche DTF 117 II 63 consid. 5). Nelle circostanze

descritte i motivi addotti da AO 1 per sospendere l'esecutività della risoluzione

assembleare n. 5.2 prevale senza ombra di dubbio sull'interesse dei convenuti a

usare pendente causa la copertura del­l'autorimessa nello stato in cui si trova.

d) Quanto

all'urgenza, per tacere del fatto che l'istante ha esortato più volte AP 3, AP

2.

e AP 4 a non salire sul tetto dell'autorimessa (doc.1 a 3), la situazione di

pericolo oggettiva ed evidente esigeva un intervento rapido, né gli interessati

contestano che l'istante sia venuta a conoscenza dell'uso improprio della

copertura solo agli inizi di giugno del 2015. Infine non si può ritenere

sproporzionato il provvedimento impugnato, neppure gli appellanti indicando

quali misure meno incisive ma altrettanto efficaci sarebbero potute entrare in

linea di conto. Non è vero poi che il decreto cautelare impedisca l'ordinaria

manutenzione della copertura. Esso vieta a AP 3, AP 4 e AP 2 di “utilizzare il

tetto dell'autorimessa, di posizionare sul medesimo mobili, arredi o piante, di

lasciar utilizzare il manufatto per il gioco di minori, con l'invito agli

stessi di informare di tale ordine tutti coloro che avranno modo (per loro

autorizzazione) di utilizzare gli appartamenti del primo piano del condominio”,

ma non proibisce all'amministrazione o a terzi incaricati di salire sul tetto

per assicurare la normale manutenzione. In proposito l'appello è destinato manifestamente

all'insuccesso.

5.

Da ultimo gli appellanti si

dolgono che il Pretore ha ravvisato a torto un cambiamento di destinazione del

tetto dell'autorimessa e asseriscono che la concessione di “un diritto d'uso su

una parte comune del condominio” poteva essere decisa alla doppia maggioranza

dei comproprietari e delle quote, “come avvenuto nel­l'ambito dell'assemblea

contestata”. A mente loro poi il tetto in questione è adibito già oggi a terrazzo

dei due appartamenti, i quali sono provvisti di scale per raggiungerlo, mentre

la superficie è già pavimentata e “parzialmente balaustrata” (memoriale, pag.

11). Ora, che il tetto dell'autorimessa sia già stato lastricato è possibile,

mentre delle scale e delle balaustre cui alludono gli appellanti non v'è

traccia sulle fotografie agli atti. Comunque sia, il provvedimento cautelare

non va assimilato al merito della causa, il quale – contrariamente all'opinione

degli appellanti – non appare sin d'ora evidente. Men che meno ove si pensi che

la validità delle risoluzioni assembleari contestate dipende dalla questione di

sapere se la costituzione di un diritto d'uso preclusivo (il tetto

dell'edificio è una parte comune e come tale non può formare oggetto di un diritto d'uso esclusivo: RtiD I-2007 pag. 769 consid. 4a; I CCA,

sentenza inc. 11.2013.3 del 25 marzo 2015 consid. 7) sia

prevista dal regolamento per l'amministrazione e l'uso della comproprietà e, se

sì, quali maggioranze occorrano per assegnarlo a singoli comproprietari. Oppure,

ove tale diritto non sia previsto dal regolamento, se l'uso del tetto come

terrazzo raffiguri un cambiamento di destinazione o un cambiamento

d'utilizzazione e quali maggioranze

si applichino in tal caso. Questioni siffatte esulano con ogni evidenza da un sindacato

meramente cautelare. Ne discende che, in definitiva, l'appello vede la sua

sorte segnata.

6.

Le spese dell'attuale

giudizio seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC). Gli appellanti

rifonderanno inoltre alla controparte, che ha presentato osservazioni per il

tramite di un patrocinatore, un'adeguata indennità per ripetibili.

7.

Circa i rimedi giuridici dati

contro l'odierna sentenza sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il

valore litigioso raggiunge la soglia di fr. 30 000.–

nella prospettiva dell'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF (sopra, consid. 1).

Dispositivo

Per questi motivi,

decide: 1. L'appello è respinto e il decreto cautelare impugnato è confermato.

2. Le spese processuali di fr. 750.– sono poste solidalmente a carico degli appellanti, i quali rifonderanno

alla controparte, sempre con vincolo di solidarietà, fr. 1500.– complessivi per

ripetibili.

3. Notificazione a:

–

avv.;

–

avv..

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3.

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il

presidente La vicecancelliera

Rimedi giuridici

Nelle

cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale

federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni finali, parziali,

pregiudiziali e incidentali previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi

enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro 30 giorni dalla notificazione della

decisione impugnata. Nelle cause aventi carattere pecuniario invece il ricorso

in materia civile è am­missi­bile soltanto se il valore litigioso ammonta ad

almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale somma, il

ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una

questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). Laddove non sia

ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il

ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i

motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). Il termine di ricorso al

Tribunale federale è sospeso durante le ferie giudiziarie, ma non nei

procedimenti concernenti l'effetto sospensivo né altre misure provvisionali

(art. 46 cpv. 2 LTF).