Decreto cautelare di carattere superprovvisionale: irricevibilità dell'appello

Incarto n.

11.2015.90

Lugano,

11 novembre 2015/jh

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La prima Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fatti

G.

A. Bernasconi, presidente,

Giani

e Grisanti

vicecancelliera:

Chietti

Soldati

sedente

per statuire nella causa SO.2012.3382 (protezione dell'unione coniugale) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6,

promossa con istanza del 3 agosto 2012 da

AP 1

(ora

patrocinata dall'avv. PA 1)

contro

AO 1

(ora

patrocinato dall'avv. PA 2),

giudicando sull'appello

del 19 ottobre 2015 presentato da AP 1 contro il decreto cautelare emesso dal

Pretore il 6 ottobre 2015;

Ritenuto

in fatto: A. AO 1 (1963), cittadino italiano,

e AP 1 (1975), cittadina romena, si sono sposati a __________ (Varese) il 25

settembre 2010. A quel momento essi avevano già un figlio, P__________, nato a __________

il 25 settembre 2009. Nel marzo del 2011 i coniugi si sono stabiliti a __________

e il 3 agosto 2012 AP 1 ha postulato dinanzi al Pretore del Distretto di

Lugano, sezione 6, misure a protezione dell'unione coniugale. Alla prima

udienza del 3 settembre 2012 le parti si sono accordate sull'affidamento cautelare

di P__________ alla madre, sul diritto di visita del padre e sul contributo alimentare

che questi avrebbe versato per il figlio. A una successiva udienza del 19 novembre

2012 il Pretore ha nominato a P__________ un curatore educativo, che con

decisione del 25 febbraio 2013 la Commissione tutoria regionale 6 ha designato

nella persona di __________ B__________. In esito a un'udienza del 23 aprile

2013 i coniugi si sono poi intesi nel senso che il figlio rimanesse

cautelarmente affidato alla madre. Essi hanno definito inoltre un calendario

preciso in conformità del quale il padre avrebbe esercitato il diritto di visita.

B. Su richiesta del Pretore,

l'Ufficio cantonale dell'aiuto e della protezione, Settore famiglie e

minorenni, ha consegnato l'11 novembre 2013 un'indagine socio-ambientale sulla

situazione del figlio, proponendo una serie di provvedimenti che con decreto

cautelare del 6 dicembre 2013 il Pretore ha omologato e dichiarato

immediatamente esecutivi. In seguito, mediante decisione del 13 maggio 2014,

l'Autorità regionale di protezione 6 (già Commissione tutoria regionale) ha

sostituito il curatore educativo, nominando __________ C__________ in

sostituzione di __________ B__________. Il 14 maggio 2014 si è tenuta davanti

al Pretore una nuova udienza, nel corso della quale i coniugi si sono impegnati

ad applicare “alla lettera” le istruzioni del curatore e quelle dell'Ufficio

dell'aiuto e della protezione, accordandosi sul fatto che P__________ sarebbe

rimasto “con la madre in settimana e con il padre durante il week-end”, AO 1

impegnandosi a prendere il figlio il venerdì all'asilo e a riportarlo all'asilo

il lunedì mattina. Il Pretore ha omologato l'accordo seduta stante.

C. Con “ordinanza” del 14

luglio 2015 il Pretore ha proposto ai coniugi di regolare l'assetto del figlio

a conclusione delle misure protettrici dell'unione coniugale confermando

l'affidamento di P__________ alla madre, disponendo che il ragazzo rimanesse

con quest'ultima “in settimana” e fosse preso in consegna dal padre il venerdì sera

fino al lunedì mattina, disciplinando il diritto di visita del convenuto

durante le vacanze estive, mantenendo la curatela educativa, invitando

l'Ufficio dell'aiuto e della protezione a continuare la vigilanza e ponendo a

carico di AO 1 un contributo alimentare per il figlio di fr. 500.– mensili (assegni

familiari non compresi), la madre assumendo da parte sua il premio della cassa

malati. AP 1 ha dichiarato il 29 luglio 2015 di accettare la proposta. AO 1 ha

comunicato invece il 19 agosto 2015 di respingerla, rivendicando egli medesimo la

custodia di P__________, prospettando alla moglie un diritto di visita identico

al suo e chiedendo per il figlio un contributo alimentare di fr. 1500.–

mensili (assegni familiari non compresi).

D. Il 22 settembre 2015 ha

avuto luogo un incontro del Pretore con il curatore educativo e il responsabile

dell'Ufficio dell'aiuto e della protezione, incontro dal quale è scaturita – fra

l'altro – “l'opportunità di inserire i seguenti cambiamenti”:

1. P__________

è domiciliato presso il padre.

2. Pi__________

sta con il padre tutte le settimane, dal lunedì sera, dopo la scuola, fino al

giovedì mattina.

3. P__________

sta con la madre dal giovedì a mezzogiorno fino al sabato mattina (se la madre

lavora), rispettivamente fino al lunedì mattina (se la madre non lavora).

Le parti

non sono state convocate all'incontro e nemmeno hanno ricevuto il “verbale

interno”.

E. Statuendo in via cautelare

il 6 ottobre 2015, il Pretore ha decretato, fra l'altro, quanto segue:

1. Con

effetto immediato P__________ è domiciliato presso il padre.

2. Con

effetto immediato P__________ sta con il padre tutte le settimane, dal

lunedì sera, dopo la scuola, fino al giovedì mattina. P__________ sta con la

madre dal giovedì a mezzogiorno fino al sabato mattina (se la madre lavora),

rispettivamente fino al lunedì mattina (se la madre non lavora).

Il

decreto cautelare è stato emanato senza spese.

F. Contro la decisione appena

citata AP 1 è insorta a questa Camera con un appello del 19 ottobre 2015 per

ottenere che il decreto in questione sia annullato e sia “ripristinata la situazione

fissata con l'ordinanza 14 luglio 2015”. L'appello non è stato comunicato a AO

1 per osservazioni.

Considerandi

in diritto: 1. Le “decisioni di prima istanza

in materia di provvedimenti cautelari” sono appellabili, fermo restando che, qualora

si tratti di controversie patrimoniali, l'appello è ammissibile unicamente ove il

valore litigioso secondo l'ultima conclusione riconosciuta nella decisione impugnata

fosse di almeno 10 000 franchi (art. 308 cpv.

1.

lett. b combinato con il cpv. 2 CPC). Se la controversia patrimoniale non

raggiunge tale valore, la decisione di primo grado in materia di provvedimenti

cautelari è suscettiva solo di reclamo (art. 319 lett. a CPC). Tanto nell'uno

quanto nell'altro caso, in ogni modo, la decisione dev'essere stata presa dal

giudice dopo avere dato modo alla controparte di esprimersi. Decreti “superprovvisionali”

non possono essere oggetto di appello né di reclamo (FF 2006 pag. 6729 in

alto). Ciò vale non solo quando il giudice accolga un'istanza supercautelare,

ma anche quando la respinga (DTF 137 III 419 consid. 1.3 con numerosi

richiami). Tanto nell'uno quanto nell'altro caso, infatti, egli deve ancora

sentire la parte convenuta (art. 265 cpv. 2 CPC).

2.

Nella fattispecie il

Pretore ha proposto alle parti con “ordinanza” del 14 luglio 2015 – come detto

(lett. C) – di regolare l'assetto di P__________ a conclusione delle misure

protettrici dell'unione coniugale confermando l'affidamento del figlio alla

madre e disponendo che questi rimanesse con lei “in settimana”, mentre il padre

lo avrebbe preso in consegna il venerdì sera all'asilo e lo avrebbe riportato

all'asilo il lunedì mattina. Accettata da AP 1, la proposta è stata respinta il

19.

agosto 2015 da AO 1. È pertanto decaduta. Dopo di allora i coniugi non hanno

più compiuto atti processuali né hanno più partecipato a udienze. Essi non sono

stati convocati, in particolare, né all'incontro del Pretore con il curatore

educativo e il responsabile dell'Ufficio del­l'aiuto e della protezione né

hanno ricevuto il relativo “verbale interno” del 22 settembre 2015 o hanno

avuto notizia di tale protocollo. I provvedimenti di cui al decreto cautelare

impugnato (domicilio del figlio presso il padre, autorizzazione di quest'ultimo

a tenere il figlio con sé fino al giovedì mattina, lasciandolo alla madre solo

dal giovedì al lunedì successivo o dal giovedì al sabato, quando essa ha i

turni di lavoro) si devono a un'iniziativa del Pretore, sia pure d'intesa con

il curatore educativo e il responsabile dell'Ufficio del­l'aiuto e della

protezione. Sta di fatto ch'esse non sono state oggetto di alcun contraddittorio.

3.

Nelle circostanze descritte

il decreto cautelare appellato non può ritenersi emesso dopo avere dato modo

alle parti di esprimersi. Si tratta dunque di decreto “superprovvisionale” nel

senso del­l'art. 265 CPC. Per di più, esso è privo di motivazione. Certo, nel

medesimo il Pretore rileva che “la situazione della famiglia” è preoccupante,

che provvedimenti cautelari si impongono a tutela del figlio, che il contributo

alimentare a carico del padre va annullato perché ormai ogni genitore dovrà

garantire il mantenimento del figlio “nel tempo con lui”, ma non indica nemmeno

sommariamente in che consistano simili preoccupazioni, perché il bene del

minorenne sarebbe concretamente a rischio e quali riflessioni giustifichino concretamente

le misure prese (anziché altre). Questa Camera non sarebbe pertanto in grado,

comunque sia, di sindacare la fondatezza della decisione. Quanto al “verbale interno”

del 22 set­tembre 2015 in cui figurano le conclusioni cui sono giunti il

Pretore, il curatore educativo e il responsabile del­l'Ufficio del­l'aiuto e

della protezione, esso non è stato comunicato alle parti. L'appellante non

essendo stata sentita in proposito, il documento non può essere considerato ai

fini del giudizio.

4.

Ne segue che l'indicazione

dei rimedi giuridici in calce al decreto cautelare impugnato, secondo cui alle

parti era dato appello entro 10 giorni, risulta erronea. In luogo di ciò, il Pretore

avrebbe dovuto conferire senza indugio alle parti il diritto di esprimersi (oralmente o per scritto) e in seguito statuire a

norma dell'art. 265 cpv. 2 CPC. È quanto egli dovrà ancora fare. Il

decreto cautelare emanato “previo contraddittorio” sarà poi regolarmente impugna­bile.

Introdotto contro una decisione non suscettiva di ricorso, nella fattispecie il

rimedio giuridico di AP 1 va così dichiarato irricevibile.

5.

Le spese della decisione

odierna seguirebbero la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC). Non si deve

trascurare tuttavia che l'appellante è stata indotta a ricorrere da

un'indicazione fallace dei rimedi giuridici. È vero che in presenza di un avvocato

un'erronea indicazione delle vie di ricorso

non comporta di regola alcun pregiudizio

(D. Staehelin in:

Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuen­berger, Kommentar zur Schweizerischen ZPO, 2ª

edizione, n. 28 ad art. 238 con

richiamo), sempre che il legale possa accorgersi dello sbaglio con una rapida

consultazione dei testi di legge (cfr. DTF 135 III 494 consid. 4.4; da

ultimo: sentenza del Tribunale federale 5A_878/2014 del 17 giugno 2015 consid.

3, in: RSPC 2015 pag. 437). Nel caso specifico tuttavia la situazione era equivoca,

il Pretore avendo adottato un decreto “nelle more” (recte: nelle more

istruttorie), salvo non avere ancora iniziato alcuna istruttoria sulla modifica

dell'assetto cautelare riguardante il figlio. Nel dubbio, il legale non poteva

quindi essere certo che il decreto fosse “superprovvisionale”. Ciò giustifica

di non prelevare spese. Non si pone per altro problema di ripetibili, l'appello

non essendo stato comunicato a AO 1 per osservazioni.

6.

La richiesta di gratuito

patrocinio avanzata dall'appellante merita accoglimento, seppure in via eccezionale,

per le ragioni che precedono. Circa l'indennità che spetta al patrocinatore

d'ufficio, incombeva all'avvocato esibire una nota professionale. In mancan­za

di ciò, si procede per apprezzamento (sentenza del Tribunale federale

2C_421/2011 del 9 gennaio 2012, consid. 9.3; cfr. anche DTF 141 I 73 in fondo).

Ora, l'appello presentato da AP 1 consiste in di 9 pagine di cronistoria e di

considerazioni generali, la motivazione specifica esaurendosi in venti righe a

pag. 10. Un avvocato ragionevolmente sollecito non avrebbe verosimilmente profuso

nell'assolvimento di un simile mandato più di quattro ore di lavoro (retribuite

fr. 180.– l'una: art. 4 cpv. 1 del regolamento sulla tariffa per i

casi di patrocinio d'ufficio e di assistenza giudiziaria: RL 3.1.1.7.1), cui si

può aggiungere una mezz'ora per le prestazioni accessorie (telefonate, comunicazioni),

le spese (10%) e l'IVA (8%). In ultima analisi si giustifica pertanto di fissare

l'indennità di patrocinio, nel caso specifico, in fr. 1000.– complessivi.

Dispositivo

Per questi motivi,

decide: 1. L'appello è irricevibile.

2. Non si riscuotono spese.

3. AP 1 è ammessa al beneficio del

gratuito patrocinio da parte dell'avv.. Lo Stato del Cantone Ticino verserà per

lei al patrocinatore d'ufficio un'indennità di fr. 1000.–.

4. Notificazione:

–

avv.;

–

avv.;

– Stato del Cantone Ticino, Ufficio

dell'incasso e delle pene alternative, Torricella (in estratto, dispositivo

n. 3).

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6.

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il

presidente La vicecancelliera

Rimedi giuridici

Nelle

cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale

federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni finali, parziali,

pregiudiziali e incidentali previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi

enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro 30 giorni dalla notificazione della

decisione impugnata. Nelle cause aventi carattere pecuniario invece il ricorso

in materia civile è am­missi­bile soltanto se il valore litigioso ammonta ad

almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale somma, il

ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una

questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). Laddove non sia

ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il

ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i

motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). Il termine di ricorso al

Tribunale federale è sospeso durante le ferie giudiziarie, ma non nei

procedimenti concernenti l'effetto sospensivo né altre misure provvisionali

(art. 46 cpv. 2 LTF).