Divorzio: omologazione di una convenzione relativa alla previdenza professionale

Incarto n.

11.2016.58

Lugano

29 dicembre 2016/jh

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La prima Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fatti

G.

A. Bernasconi, presidente,

Giani

e Balerna

vicecancelliera:

F.

Bernasconi

sedente

per statuire nella causa DM.2016.18 (divorzio

su richiesta comune con accordo completo) della Pretura della giurisdizione di

Mendrisio Nord promossa con istanza del 7 aprile 2016 da

AP

2

e

AP

1

(patrocinati dall'avv. RA 1),

giudicando

sull'appello del 1° luglio 2016 presentato da AP 2 e AP 1 contro la sentenza

emessa dal Pretore aggiunto il 2 giugno 2016;

Ritenuto

in fatto: A. AP 2 (1960), cittadino

italiano, e AP 1 (1961), cittadina croata, si sono sposati a __________ il 15

dicembre 1983. Dal matrimonio è nata S__________, il 7 ottobre 1985. Il 29 luglio 1987 i coniugi hanno adottato

il regime della separazione dei beni. La moglie lavora per la __________ in un

supermercato a __________. Il marito svolge dal 2012 l'attività di artigiano indipendente.

Il 1° luglio 2015 AP 1 ha lasciato l'abitazione familiare di __________ per trasferirsi

in un appartamento a __________.

B. Il 7 aprile 2016 AP 2 e AP 1

hanno sottoposto al Pretore della giurisdizione di Mendrisio Nord un'istanza di

divorzio su richiesta comune con accordo completo, allegando una convenzione in

cui si prevedeva – tra l'altro – la rinuncia dei coniugi a qualsiasi contributo

alimentare e l'avvenuta liquidazione dei loro rapporti patrimoniali, oltre alla

seguente clausola:

8. Previdenza professionale

Il marito ha provveduto a prelevare l'avere LPP

maturato nel corso del 2012 per potersi costituire una ditta propria. I coniugi

chiedono pertanto che si prescinda dalla divisione dell'avere LPP maturato in

costanza di matrimonio.

C. Con ordinanza dell'8 aprile

2016 il Pretore aggiunto ha fissato alle parti un termine di 15 giorni per

produrre, tra l'altro, il certificato di assicurazione relativo alla previdenza

professionale della moglie e la documentazione completa inerente al prelevamento

anticipato della LPP da parte del marito. Ricevuti gli atti e accertata la loro

completezza, il 9 maggio 2016 il Pretore aggiunto ha citato i coniugi a

comparire personalmente all'udienza del 2 giugno successivo. In tale occasione entrambi

hanno ribadito la volontà di sciogliere il matrimonio e hanno confermato il

contenuto della convenzione sugli effetti del divorzio da loro sottoscritta.

D. Statuendo con sentenza del

2 giugno 2016, il Pretore aggiunto ha pronunciato il divorzio e ha omologato la

convenzione firmata dai coniugi. Le spese

processuali di complessivi fr. 1000.– sono state poste a carico delle

parti in ragione di metà ciascuno, compensate le ripetibili. Il 28 giugno 2016 AP

2 e AP 1 si sono rivolti al Pretore, chiedendogli di riconsiderare la sentenza

in merito alla divisione degli averi previdenziali. Quello stesso giorno il Pretore

aggiunto ha comunicato alle parti di non intravedere motivo per rivedere la decisione.

E. Contro la sentenza di

divorzio appena citata AP 2 e AP 1 sono insorti a questa Camera con un appello

del 1° luglio 2016 per ottenere che la clausola n. 8 della convenzione sia modificata

del senso di suddividere a metà gli averi previdenziali o, subordinatamente, che

gli atti siano rinviati al Pretore aggiunto per nuovo giudizio.

Considerandi

in diritto: 1. Le sentenze di divorzio sono

appellabili entro 30 giorni dalla notificazione (art. 311 cpv. 1 CPC), sempre

che, ove rimangano in discussione mere controversie patrimoniali, il valore

litigioso di queste ultime raggiungesse fr. 10 000.–

secondo l'ultima conclusione riconosciuta nella decisione impugnata (art. 308

cpv. 2 CPC). Qualora l'appello verta su un punto regolato da una convenzione

sugli effetti del divorzio omologata dal giudice, fa stato il valore

dell'oggetto contestato (I CCA, sentenza inc. 11.2014.85 del 10 giugno 2016,

consid. 1 con rinvio a: Fankhauser

in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [curatori], Kommentar zur

Schweizerischen ZPO, 3ª edizione, n. 7 in fine ad art. 289 e Tappy in: CPC commenté, Basilea 2011, n. 16 lett. c ad

art. 289). Nella fattispecie litigiosa è la rinuncia del marito alla

metà della prestazione d'uscita maturata dalla moglie durante il matrimonio. Tale

prestazione supera senz'altro il valore di fr. 10

000.

–, ove appena si consideri l'ammontare della prestazione d'uscita di

lei (fr. 141 259.15). Circa la

tempestività dell'appello, la sentenza impugnata è stata notificata alle parti

e alla loro patrocinatrice il 2 giugno 2016. Introdotto il 1° luglio 2016,

l'appello in esame è pertanto ricevibile.

2.

Accertato

in sede di audizione che i coniugi avevano sottoscritto la convenzione sugli

effetti del divorzio dopo matura riflessione e per libera scelta e dopo avere constatato

la regolarità della documentazione prodotta, il Pretore aggiunto ha pronunciato

il divorzio e omologato l'accordo. Per gli appellanti la regolamentazione da

loro adottata in materia di averi previdenziali, seppure omologata dal giudice,

è inadeguata, poiché per finire il marito si trova senza alcuna cassa pensione,

avendo egli estinto la propria per avviare un'attività indipendente. A loro

avviso su questo punto la convenzione non è conforme alla legge, giacché una rinuncia

alla suddivisione a metà degli averi previdenziali è possibile solo se chi

rinuncia si vede garantire la previdenza in altro modo, ciò che nel caso

specifico il Pretore aggiunto non ha verificato. A parere degli appellanti il

primo giudice avrebbe dovuto applicare d'ufficio l'art. 124 CC e prevedere un'adeguata

indennità sostitutiva. Chiedono perciò, in definitiva, di modificare la clau­sola

n. 8 della convenzione sugli effetti del divorzio nel senso di prevedere il

riparto a metà degli averi previdenziali accumulati in costanza di matrimonio.

3.

Conformemente

all'art. 279 cpv. 1 CPC il giudice, prima di omologare una convenzione sugli

effetti del divorzio, si assicura che i coniugi abbiano firmato l'accordo “di

loro libera volontà e dopo matura riflessione”, verificando inoltre che l'intesa

sia “chiara, completa e non manifestamente inadeguata”. Quanto all'adeguatezza,

egli accerta che la convenzione non si scosti in misura ragguardevole da quanto

risulterebbe equo in mancanza di accordo, dovendo egli tutelare la parte

economicamente più debole da atti di leggerezza,

di inesperienza o di condiscendenza (RtiD II-2014 pag. 876 consid. 6a

con rinvii). Comunque sia, egli rifiuta l'omologazione solo in caso di

sproporzione evidente e immediatamente riconoscibile rispetto alle previsioni della

legge (sentenza del Tribunale federale 5A_683/2014 del 18 marzo 2015 consid.

5.1

con riferimenti). Non incombe al giudice indagare su eventuali vizi occulti

del consenso o su questioni di mera adeguatezza (anziché di manifesta

inadeguatezza), tranne ove si applichi il principio inquisitorio “illimitato” (RtiD

II-2014 pag. 876 consid. 6a con rinvii; I CCA, sentenza inc. 11.2014.17

del 15 luglio 2016, consid. 3 con rinvii). Trattandosi della rinuncia

– totale o parziale – di un coniuge alla metà della prestazione d'uscita

maturata dall'altro durante il matrimonio presso il rispettivo istituto di

previdenza professionale, il giudice verifica d'ufficio, ad ogni buon

conto, che al rinunciante sia assicurata in altro modo una corrispondente

previdenza per la vecchiaia e l'invalidità (art. 123 cpv. 1 CC e 280 cpv. 3 CPC

nelle versioni in vigore fino al 31 dicembre 2016).

4.

In

concreto è pacifico che AP 2 non dispone più di averi previdenziali, avendo ritirato

in contanti l'8 giugno 2012 – con il presumibile consenso scritto della moglie

(art. 5 cpv. 2 LFLP: RS 831.42) – la sua prestazione d'uscita di fr. 85 759.– dal “secondo pilastro” per iniziare un'attività

lucrativa indipendente (art. 5 cpv. 1 lett. b LFLP; doc. P, doc.

4, dal 4° al 7° foglio). Ciò costituisce un “altro motivo” che rende

impossibile la suddivisione delle prestazioni d'uscita nel senso dell'art. 122

CC e dà diritto a un'equa indennità secondo l'art. 124 cpv. 1 CC nella versione in vigore fino al 31 dicembre 2016 (DTF 129 V 254 consid. 2.2, 127 III 438 consid. 2b). Ora, in una lettera del 28 giugno

2016.

il Pretore aggiunto ha ricordato alla patrocinatrice delle parti di avere illustrato

ai coniugi in udienza il contenuto degli art. 122 a 124 CC, di avere

chiesto loro conferma circa il contenuto dell'accordo e di avere ricevuto risposta

affermativa, il marito sostenen­do che con una somma di circa fr. 30 000.– “avrebbe potuto vivere bene in __________

o in un paese tropicaleˮ. In simili circostanze il Pretore aggiunto ha precisato

di avere nuovamente domandato a AP 2 se fosse sua intenzione rinunciare a

un'indennità “che sarebbe stata ancora da definire” e l'interessato aveva ribadito

“di non volere nulla”.

Le

interpellazioni testé accennate potevano senz'altro convincere il primo

giudice sul fatto che i coniugi avevano firmato la convenzione “di loro libera volontà e dopo matura riflessione” (art.

279.

cpv. 1 CPC). Su questo punto il rimprovero degli appellanti al

Pretore aggiunto è non solo ingeneroso, ma finanche fuori luogo. Resta il fatto

che in concreto tutto si ignora sui motivi per cui il marito ha rinunciato alla

divisione dell'avere previdenziale della moglie e, soprattutto, sul modo in cui

gli sarebbe garantita nonostante ciò una pensione. Una previdenza equivalente, dal

profilo quantitativo e qualitativo, è data solo in presenza di averi pensionistici

vin­colati (2° pilastro sufficiente o 3° pilastro A), di assicurazioni sulla

vita, di proprietà immobiliari, di diritti d'abitazione a vita, di diritti di

usufrutto di durata illimitata, di contributi alimentari senza limiti di tempo,

eventualmente di libretti di risparmio o di cartevalori. La sostanza personale

non basta (Pichonnaz

in: Commentaire romand, CC I, Basilea 2010, n. 14 e 17 segg. ad art. 123

vCC; Baumann/Lauterburg in:

FamKommentar, Schei­dung, vol. I, 2ª edizione, n. 16 segg. e 21 segg.

ad art. 123 vCC; Walser in: Basler

Kommentar, ZGB I, 5ª edizione, n. 5 segg. ad art. 123 vCC; Ferreira in: Bohnet/Guillod

[curatori], Droit matrimonial, Fond et procédure, Basilea 2015, n. 9 ad art.

124). Ne discende che in difetto di qualsiasi elemento concreto e in mancanza

di indagini sulla possibilità per il marito di ricostituirsi una previdenza professionale

idonea, il primo giudice non poteva omologare la citata convenzione, non

essendo sufficiente la mera allusione dell'interessato a un ipotetico minor

tenore di vita in altri Paesi, senza per altro alcuna seria prospettiva di

trasferimento.

5.

Gli

appellanti chiedono di suddividere a metà la prestazione

d'uscita

maturata da AP 1 in costanza di matrimonio. Al riguardo fa stato l'art. 280 cpv.

1.

CPC nella versione in vigore fino al 31 dicembre 2016, secondo cui il giudice

omologa l'intesa se i coniugi si sono accordati sulla divisione e sulle relative

modalità d'esecuzione (lett. a), se essi producono un attestato degli istituti

di previdenza interessati che confermi l'attuabilità della regolamentazione adottata

e l'importo degli averi determinanti (lett. b) e se il giudice si convince che

la convenzione corrisponde alla legge (lett. c). Applicabile essenzialmente al

caso di ripartizione delle prestazioni d'uscita sulla base dell'art. 122 CC,

tale norma può entrare in linea di conto anche nel caso in cui si tratti di

attribuire un'indennità giusta l'art. 124 cpv. 1 CC nella versione in

vigore fino al 31 dicembre 2016 (Pichonnaz, op. cit., n. 4 art. 141 CC).

Nella

fattispecie gli appellanti postulano – come detto – il riparto a metà la prestazione

d'uscita maturata da AP 1 in costanza di matrimonio. Essi accennano altresì

all'art. 124 cpv. 1 CC nella versione in vigore fino al 31 dicembre 2016, ma non

è chiaro se, non potendo ottenere nulla dal marito, la moglie chieda un'indennità

adeguata in virtù di tale norma. Sia come sia, nel primo caso l'accordo difetta

delle modalità di esecuzione (importo da trasferire, numero di conto o di

polizza di libero passaggio su cui accreditare la somma: Tappy in: CPC commenté, Basilea 2011, n.

10.

ad art. 280; Spycher in: Berner

Kommentar, Schwei­zerische ZPO, vol. II, edizione 2012, n. 8 ad art. 280) e

della conferma della Cassa pensioni __________ circa l'attuabilità della divisione.

Nel secondo caso, si tratterebbe di fissare ex novo un indennizzo, senza

però che sia conosciuti tutti gli elementi che caratterizzano la situazione

economica delle due parti, a cominciare dalle rispettive esigenze previdenziali

(DTF 133 III 404 consid. 3.2). Così com'è proposta, l'intesa non può dunque essere

omologata. Ai fini del giudizio occorre procedere ad accertamenti essenziali.

6.

Nelle

condizioni descritte questa Camera potrebbe indagare di propria

iniziativa, in forza del principio inquisitorio illimitato che vige in materia

di previdenza professionale. Sta di fatto che in concreto non si tratta di esperire

l'una o l'altra prova a completazione dell'istruttoria, ma di assumere la documentazione

necessaria, modificare la convenzione, interpellare i coniugi e controllare che

la nuova regolamentazione pattuita sia conforme alla legge. Come non compete alla

Camera civile di appello supplire alla più totale carenza probatoria e istruire

essa medesima una causa per la prima volta, sostituendosi al giudice naturale

(cfr. anche Rep. 1997 pag. 120 consid. 8; da ultimo: I CCA, sentenza inc.

11.2008.132

del 28 agosto 2012, consid. 8), non spetta

alla medesima rimediare a mancanze essenziali nella fase di omologazione di una

convenzione sugli effetti del divorzio. Fosse vero il contrario, in

tutte le procedure di divorzio su richiesta comune con accordo completo la

convenzione potrebbe essere controllata sommariamente in primo grado, lasciando

all'autorità di ricorso il compito di emendarla e di cerziorarsi che la stessa rispetti

la legge. Ciò non sarebbe ragionevolmente ammissibile.

Riguardo

all'indennità adeguata dell'art. 124 cpv. 1 CC, questa Camera dovrebbe esaminare

anzitutto se ne siano date le premesse e, in seguito, definirne l'ammontare. Al

proposito non basta ripartire a metà il capitale che avrebbe costituito la

prestazione d'uscita se non fosse intervenuto l'evento previden­ziale (prima

tappa del ragionamento). Si deve tenere conto anche della concreta situazione

econo­mica in cui vengono a trovarsi le parti, segnatamente dopo la liquidazione

del regime dei beni, e delle loro condizioni finanziarie dopo il divorzio (seconda

tappa del ragionamento: cfr. DTF 133 III 404 consid. 3.2; I CCA, sentenza

inc. 11.201.43 del 17 agosto 2016, consid. 8a con riferimenti). Questa

Camera dovrebbe pertanto istruire e decidere la questione alla stregua di un

giudice naturale, ciò che sottrarrebbe alle parti la garanzia del doppio grado

di giurisdizione. Ne discende che per quanto riguarda la questione della previdenza

professionale la sentenza impugnata dev'essere annullata e gli atti ritornati

al primo giudice affinché esegua i necessari accertamenti e statuisca di nuovo (art. 318

cpv. 1 lett. c n. 2 CPC), come chiedono del resto gli appellanti in via

subordinata.

7.

Le

spese del giudizio odierno seguirebbero il principio della soccombenza (art.

106.

cpv. 1 CPC). Gli appellanti ottengono causa vinta (almeno in subordine), ma

non si deve trascurare che la procedura di ricorso si riconduce al loro atteggiamento

contraddittorio davanti al Pretore aggiunto. Assistiti da una legale, prima essi

hanno elaborato una convenzione, l'hanno sottoposta al Pretore aggiunto,

l'hanno più volte confermata, poi sono tornati sul loro stesso operato e hanno

censurato l'omologazione

del­l'accordo.

Comportandosi in tal modo, essi hanno provocato costi parzial­mente inutili

(art. 108 CPC). Si giustifica perciò che sopportino solidalmente la

metà delle spese processuali (identiche a quelle di primo grado: art. 13 LTG).

Non si attribuiscono ripetibili, non essendovi una parte soccombente

che possa essere condannata a rifonderne (lo Stato può essere tenuto se mai ad

assumere spese processuali, non a versare ripetibili: art. 107 cpv. 2 CPC). L'attuale giudizio non incide invece sugli oneri di primo grado,

posti a carico delle parti in ragione di metà ciascuno con compensazione delle

ripetibili, come le parti medesime hanno pattuito (convenzione, clausola n.

10).

8.

Circa i rimedi giuridici

esperibili contro il presente giudizio sul piano

federale (art. 112 cpv.

1.

lett. d LTF), il valore litigioso raggiunge

agevolmente la soglia di fr. 30 000.– ai fini dell'art. 74 cpv. 1 lett. b

LTF (consid. 2).

Dispositivo

Per questi motivi,

decide: 1. L'appello è

parzialmente accolto, nel senso che il

dispositivo n. 2 della decisione impugnata è annullato per quanto riguarda l'omologazione

della clausola n. 8 della convenzione sottoscritta dai coniugi il 6 aprile 2016

e gli atti sono ritornati al Pretore aggiunto per nuovo

giudizio nel senso dei considerandi.

2. Le

spese processuali ridotte, di fr. 500.– complessivi, sono poste a carico degli

appellanti in solido.

3. Notificazione all'avv..

Comunicazione alla Pretura della giurisdizione di

Mendrisio Nord.

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il

presidente La vicecancelliera

Rimedi giuridici

Nelle

cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale

federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni finali, parziali,

pregiudiziali e incidentali previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi

enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro 30 giorni dalla notificazione della

decisione impugnata. Nelle cause aventi carattere pecuniario il ricorso in

materia civile è am­missi­bile soltanto se il valore litigioso ammonta ad

almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale somma, il

ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una

questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). Laddove non sia

ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il

ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i

motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). Il termine di ricorso al

Tribunale federale è sospeso durante le ferie giudiziarie, ma non nei

procedimenti concernenti l'effetto sospensivo né altre misure provvisionali

(art. 46 cpv. 2 LTF).