Protezione della personalità, provvedimenti cautelari

Incarto n.

11.2016.71

Lugano

5 ottobre 2017/jh

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La prima Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fatti

G.

A. Bernasconi, presidente,

Giani

e Grisanti

vicecancelliere:

Fasola

sedente

per statuire nella causa CA.2016.4 (protezione

della personalità: provvedimenti cautelari) della Pretura del Distretto di

Bellinzona promossa con istanza dell'8 giugno 2016 dalla

AP 1

(patrocinata

dall'avv. PA 1)

contro

AO

1

RA

1,

giudicando sull'appello del

4 agosto 2016 presentato dalla AP 1, contro il decreto cautelare emesso dal

Pretore aggiunto il 22 luglio 2016;

Ritenuto

in fatto: A. Il

22 aprile 2016 __________ W__________, collaboratore della Internationale

Berufsakademie di __________, ha chiesto per posta elettronica al dott. __________

R__________, a quel tempo direttore della __________, informazioni sul titolo

di studio “dottore di ricerca in economia” rilasciato dalla “AP 1” a un cittadino

italiano che postulava un posto di lavoro presso di loro. Contestualmente egli domandava

a __________ R__________ se l'università indicata gli fosse conosciuta e fosse ufficialmente

accreditata. Il giorno stesso __________ R__________ ha risposto, sempre per

posta elettronica, quanto segue:

(…)

Die AP 1 ist

uns wohl (und leider seit langem) bekannt.

Es ist an sich keine richtige universitäre

Institution aus verschiedenen Gründen:

– die

identität der Professoren (wenn es überaubt einige gibt) ist nicht öffentlich

bekannt,

– sie

führt keine namhafte oder relevante Forschung von internationalen Niveau,

– sie

besteht praktisch aus zwei Personen (der Direktor-Faktotum) und einen 60% angestellten

Mitarbeiter.

Die AP 1 ist

nicht akkreditiert und könnte auch nie akkreditiert werden, weil sie die

Mindestanforderungen vor allem im Forschungsbereich nicht erreicht.

In 2014 hat

der Kanton die AP 1 angeklagt wegen Verletzung des Universitätsgesetzes, da sie

die ohne Erlaubnis die universitäre Benennung anwen­det.

Vor zwei

wochen hat die AP 1 die Registrierung im Tessin Handelsregister gelöscht und

hat sein legalen Sitz nach dem Kanton __________ verlegt.

Grund dafür

ist, dass der Kanton __________ kein Universitätsgesetz hat der die Akkreditierung

verlangt um die Universitäre Benennung anwende zu dürfen.

Die

Gültigkeit von den Titeln, die von dieser Insitution erteilt werden, ist unserer

Meinung nach gleich null.

(…)

B. Venuta

a conoscenza di tale riposta e sentitasi lesa nella sua personalità, l'8 giugno

2016 l'“AP 1” ha convenuto lo AO 1 davanti al Pretore del Distretto di Bellinzona

con un'istanza cautelare perché fosse accertato che la comunicazione del 22

aprile 2016 trasmessa da __________ R__________ a __________ W__________ lede

illecitamente la sua personalità. Contestualmente essa ha chiesto che fosse

ordinato a __________ R__________, rispettivamente allo AO 1, sotto

comminatoria dell'art. 292 CP, di rettificare la comunicazione citata con un testo

da essa medesima redatto in lingua italiana e tedesca.

C. All'udienza

del 21 luglio 2016, indetta per il contraddittorio,

l'istante

ha ribadito la propria domanda, mentre il convenuto ha proposto di respingerla,

contestando – tra l'altro – la propria legittimazione passiva. Con replica e

duplica le parti hanno confermato i loro punti di vista. L'istruttoria,

limitata alle prove documentali, si è chiusa seduta stante. Statuendo l'indomani,

il Pretore aggiunto ha respinto l'istanza cautelare e ha posto le spese

processuali di fr. 500.– a carico dell“AP 1”.

D. Contro

il decreto cautelare appena citato “AP 1” è insorta a questa Camera con un

appello del 4 agosto 2016 per ottenere la riforma della decisione impugnata nel

senso di vedere accolta la sua istanza cautelare. Con osservazioni del 9 settembre

2016 lo AO 1 propone di dichiarare l'appello irricevibile, subordinatamente di

respingerlo.

Considerandi

in diritto: 1. Le decisioni in materia di provvedimenti

cautelari sono impugnabili con appello (e non con reclamo, come erroneamente figura

nei rimedi giuridici della decisione impugnata), trattandosi di procedura

sommaria (art. 276 CPC), entro 10 giorni dalla notificazione (art. 314 cpv. 1

CPC). È vero che ove tali decisioni vertano su questioni meramente patrimoniali

l'appello è ammissibile soltanto se il valore litigioso raggiungeva almeno

fr. 10 000.– “secondo l'ultima conclusione

riconosciuta nella decisione impugnata” (art. 308 cpv. 2 CPC). In

concreto tuttavia simile presupposto non si pone, un'azione volta alla

protezione della personalità non avendo – salvo casi estranei alla fattispecie – natura patrimoniale

(RtiD II-2015 pag. 785 consid. 1 con rinvii). Quanto alla tempestività del ricorso,

nella fattispecie il decreto in rassegna è per­venuto al patrocinatore dell'istante

il 25 luglio 2016. Introdotto il 4 agosto 2016, ultimo giorno utile, l'appello

in esame è pertanto tempestivo.

2.

Nella fattispecie il Pretore aggiunto ha respinto l'istanza

cautelare, in primo luogo, per mancata parvenza di buon diritto, non scorgendo

egli alcuna illiceità nella comunicazione del 22 aprile 2016 indirizzata

da __________ R__________ a __________ W__________. A mente sua infatti il contenuto del messaggio va riferito al momento in cui questo

è stato inviato e attestava, in modo veritiero, una situazione non conforme

alla legislazione cantonale sulle università, che dal 1° marzo 2014 esige

un'autorizzazione per la denominazione “università” o affini. Inoltre, secondo

il Pretore aggiunto, il contenuto del messaggio sarebbe divenuto in ogni caso

di dominio pubblico nel giro di pochi giorni con la chiusura del­l'inchiesta

penale a carico dell'istante per “abu­so di denominazione”. Quanto al giudizio sulla

validità “pari a zero dei titoli” rilasciati dall'istituto, stando al primo

giudice esso era sì “forte”, ma non denotava carattere illecito se rapportato

al quadro normativo in vigore. Oltre che per mancata parvenza di buon diritto, poi,

il Pretore aggiunto ha respinto l'istanza cautelare per difetto di grave

pregiudizio, sia perché egli non ha ravvisato atto illecito sia perché una vasta

risonanza mediatica già accompagnava il coinvolgimento dell'istituto nell'inchiesta

penale. Quanto infine al requisito – cumulativo – della proporzionalità, il

primo giudice ha ritenuto che il provvedimento richiesto anticipasse il sindacato

di merito, onde la sua inammissibilità.

3.

L'appellante

sostiene anzitutto che il Pretore avrebbe dovuto respingere l'eccezione di

legittimazione passiva sollevata dallo AO 1. A suo dire, quantunque per una

parte della dottrina non sia possibile invocare gli art. 28 segg. CC nei confronti

di un ente pubblico che esercita poteri sovrani, nulla impedisce a una persona

lesa di agire in virtù del diritto pubblico. E siccome ai fini della legge cantonale

sulla responsabilità civile degli enti pubblici e degli agenti pubblici (LResp,

RL 2.6.1.1) il diritto privato federale si applica a titolo suppletivo (art. 29

LResp), chi è illecitamente leso nella sua personalità (art. 11 LResp) può

invocare, quanto meno per analogia, gli art. 28 segg. CC. A torto dunque –

soggiunge l'appellante – lo AO 1 contesta la propria legittimazione.

Quanto

alla parvenza di buon diritto insita nella richiesta cautelare, per l'appellante

essa risulta dal fatto che la comunicazione del 22 aprile 2016 contiene svariate

informazioni inveritiere (a cominciare dall'inconsistenza del corpo insegnante

e dall'inadempienza di criteri qualitativi) che offendono gravemente l'onore

dell'istituto. Il contenuto dello scritto sarebbe inoltre illecito perché emana

da un'autorità incompetente per territorio e si fonda su una base legale inapplicabile

a chi – come l'istante – ha sede fuori Cantone e non soggiace all'ordinamento ticinese

in materia universitaria. Ma quand'anche il AO 1 fosse stato competente per rilasciare informazioni – soggiunge l'istante

– esso non poteva pronunciarsi sulla validità di un titolo in base a una legge

entrata in vigore otto anni dopo né poteva, senza cadere in arbitrio, far

dipendere tale giudizio da una procedura di accreditamento per di più

facoltativa. Senza dimenticare – conclude l'appellante – che anche le affermazioni

ritenute veritiere dal primo giudice sono inutilmente lesive della sua

personalità, poco rispettose della presunzione d'innocenza e suscettive di

crearle grave pregiudizio.

4.

Per

quel che è della legittimazione, giovi ricordare intanto che la qualità per

agire o per essere convenuto in giudizio è una questione di merito e non – come

l'appellante crede – un presupposto processuale, anche se essa dev'essere

verificata d'ufficio in ogni stadio di causa (DTF 139 III 507 consid. 1.2 e 3). Ne segue che, mancasse in concreto la

legittimazione passiva – come lo AO 1 ribadisce nelle osservazioni all'appello

(pag. 3 seg.) – l'istanza andrebbe respinta, non dichiarata irricevibile. Ciò

premesso, il tema della legittimazione passiva nel caso specifico è delicato.

a) L'appellante

non disconosce che, secondo l'autore citato dal convenuto (Meili in: Basler Kommentar, ZGB I, 5ª

edizione, n. 37 ad art. 28), non è possibile – per principio – convenire

sulla

scorta dell'art. 28 CC lo Stato (…) ove questo abbia agito nel­l'esercizio dei suoi

poteri sovrani, poiché l'art. 28 CC si applica unicamente nel rapporto orizzontale

tra privati. Essa sottolinea tuttavia che, stando al citato autore, esistono situazioni

sottratte a tale divieto, come nell'ipotesi in cui un ufficio statale emetta un

comunicato stampa lesivo della personalità, nel qual caso la parte lesa può agire,

in forza del diritto pubblico, contro l'agenzia di stampa privata. E nella fattispecie

– essa fa valere – il AO 1 è stato citato in giudizio in virtù del diritto

pubblico, conformemente all'art. 11 cpv. 1 LResp, il quale abilita chi è

illecitamente leso nella sua personalità a chiedere il risarcimento del danno. A

mente sua gli art. 28 segg. si applicano quindi analogicamente,

per il richiamo dell'art. 29 LResp, al diritto privato federale.

b) Che

l'istante possa fondare la propria richiesta sugli art. 28 segg. CC, se non

altro per analogia, è dubbio. Come l'appellante riconosce, la protezione della

personalità può essere invocata esclusivamente nei rapporti tra privati, mentre

le relazioni tra il cittadino e lo Stato sono regolate dai diritti fonda­mentali

(DTF 134 I 233 consid. 3.1). Non è dunque possibile valersi dell'art. 28 CC nei

confronti di un ente pubblico che agisce nell'ambito delle sue attribuzioni ufficiali

(FF 1982 II 649). In concreto il convenuto, funzionario del Cantone, ha

risposto alla richiesta d'informazioni pervenuta dalla Internationale

Berufsakademie di __________ sul riconoscimento dei titoli rilasciati dall'istante

agendo come direttore della __________, nell'ambito delle sue attribuzioni

ufficiali. Quanto all'esempio citato da Meili,

l'autore non esclude in quel caso la possibilità di un'azione fondata sugli

art. 28 segg. CC, ma solo se l'azione è diretta contro l'organo privato di stampa.

Già sotto questo profilo l'argomentazione dell'appellante desta quindi seri

interrogativi di fondatezza.

c) Altrettanto

perplessi lascia l'assunto per cui gli art. 28 segg. CC sarebbero

applicabili indirettamente alla fattispecie in virtù degli art. 11 cpv. 1 e 29

LResp. L'art. 11 LResp si limita a evocare la possibilità di un risarcimento dei

danni (cpv. 1) e di una riparazione del torto morale (cpv. 2), ma non accenna

alle altre azioni dell'art. 28a CC. Come non allude a simili azioni, del

resto, l'art. 6 cpv. 2 della legge federale sulla responsabilità della

Confederazione, dei membri delle autorità federali e dei funzionari federali

(RS 170.32) cui si ispira la norma cantonale (rapporto della Commissione della

legislazione n. 3092R del 9 settembre 1988 in: Verbali del Gran Consiglio 1988,

vol. 4, pag. 1702). Anzi, il Tribunale federale ha avuto modo di negare la

possibilità di chiedere un accertamento giudiziario dell'illiceità di una

lesione invocando tale norma (sentenza 2A.446/2001 del 7 febbraio 2002, consid. 3.3).

Che sul piano cantonale valgano principi diversi appare di conseguenza poco verosimile.

d) Si

aggiunga che difficilmente l'applicazione degli art. 28 segg. CC sembrerebbe potersi

desumere, anche solo per analogia, dal fatto che l'art. 29 LResp richiama a

titolo suppletivo il diritto privato federale. Come il convenuto fa notare (osservazioni,

pag. 3 seg.), tale rinvio non appare riferirsi a ogni disposizione del diritto

federale, ma solo alle norme

sulla

responsabilità civile, che sono regolate per lo più nel Codice delle obbligazioni

(messaggio del Consiglio di Stato n. 3092 del 14 ottobre 1986 e rapporto

commissionale in: Verbali del Gran Consiglio 1988, vol. 4, pag. 1682 n. 2.25 e

pag. 1706). Né soccorre all'appellante la citazione (memoriale, pag. 4) del

messaggio in cui il Consiglio di Stato spiega che “la disposizione protegge

innanzitutto i diritti della personalità intesi come l'insieme dei beni inerenti

alla persona” (loc. cit., pag. 1674, n. 2.10). Per tacere del fatto che quel

passo del messaggio si riferisce all'art. 10 del disegno di legge, il quale ha

subito modifiche in sede di discussione parlamentare, il Consiglio di Stato si

limita in tale frase a definire l'oggetto del bene protetto e a menzionare le ipotesi

risarcitorie del danno e riparatrici del torto morale. Alle azioni del­l'art. 28a

cpv. 1 e 2 CC esso neppure accenna.

5.

Il

problema legato alla legittimazione passiva dello Stato può nondimeno, in definitiva,

rimanere irrisolto se si considera quanto segue. Si volesse anche supporre, in

effetti, che nel caso specifico il AO 1 potesse essere convenuto davanti al

Pretore, per altro senza notifica delle pretese prima dell'avvio della causa

(art. 19 e 22 cpv. 1 LResp), l'appello si rivela, comunque sia, destinato all'insuccesso.

a) L'art.

261.

cpv. 1 CPC dispone che il giudice ordina i necessari provvedimenti

cautelari quando l'istante rende verosimile che “un suo diritto è leso o minacciato

di esserlo” (lett. a) e che “la lesione è tale da arrecargli un pregiudizio

difficil­mente riparabile” (lett. b). Le due condizioni sono cumulative. L'interessato

deve rendere attendibile sia il motivo che giustifica il provvedimento richiesto,

ovvero la messa in pericolo o la lesione effettiva di un suo diritto, sia il

rischio di un nocumento all'esercizio di un diritto assoluto (per esempio una

lesione della personalità) cui si possa oggettivamente porre rimedio solo con

difficoltà. A ciò si aggiunge la necessità di procedere

con urgenza, poiché ai due requisiti dev'essere connessa un'esigenza temporale

(RtiD II-2016 pag. 642 consid, 2). Infine il

provvedimento cautelare deve apparire proporzionato rispetto agli interessi in

gioco, ovvero limitarsi allo stretto indispensabile, mantenendo un ragionevole

rapporto tra il fine perseguito e la restrizione decretata (I CCA, sentenza

inc. 11.2015.68 del 2 maggio 2017, consid. 8 con riferimenti).

b) In

materia di protezione della personalità gli art. 261 segg. CPC non hanno comportato

novità sostanziali per rapporto all'abrogato art. 28c CC (Meili, op. cit., n. 1 ad art. 28c

– 28f CC). Nulla osta pertanto alla ripresa dei principi invalsi sotto l'egida

del vecchio diritto. E al riguardo l'art. 28c cpv. 1 CC presupponeva, in

particolare, che al momento del giudizio cautelare la lesione fosse ancora in

atto o apparisse imminente, cioè concreta e attuale. Se a quel momento il

rischio non più sussisteva oppure la lesione si era già prodotta, il provvedimento

cautelare non si legittimava più. Il requisito dell'imminenza andava apprezzato

con un certo rigore:

l'istante doveva rendere verosimile che la lesione poteva

prodursi o si sarebbe potuta ripetere in un futuro immediato (RtiD I-2004 pag.

587.

n. 60c; analogamente: I CCA, sentenza inc. 11.2010.89 del 23 gennaio 2013,

consid. 6 con rinvii).

c) Nella

fattispecie l'appellante potrebbe fors'anche avere reso verosimile – con

argomenti che precorrono invero il merito di una causa non ancora inoltrata –

la messa in pericolo del suo diritto della personalità. Essa non ha reso attendibile

tuttavia che la presunta offesa le avrebbe arrecato, in mancanza di un provvedimento

cautelare, un pregiudizio difficilmente riparabile. L'istante ravvisa tale pregiudizio

nell'illiceità delle affermazioni proferite

da __________ R__________, allorché nell'istanza deduceva ciò dall'offesa

a un diritto assoluto. Sta di fatto che qualora una lesione della personalità

sia già intervenuta (come in concreto), un provvedimento cautelare può essere

adottato solo ove sus­sista il rischio di un pregiudizio ulteriore (Huber in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger,

Kommentar zur Schweizerischen ZPO, 3ª edizione, n. 21 ad art. 261 con

riferimento a DTF 116 Ia 447 consid. 2). Che in concreto la presunta lesio­ne –

ammesso e non concesso che di lesione si tratti – si sia già prodotta con l'invio,

il 22 aprile 2016, del noto messaggio di posta elettronica da parte di __________

R__________ è manifesto già a un sommario esame. Tant'è che l'istante ha

chiesto provvedimenti cautelari in vista di una futura azione di accertamento,

azione che per sua natura è sussidiaria rispetto a un'azione inibitoria o all'azione

di rimozione (da ultimo: I CCA, sentenza inc. 11.2014.77 del 12 agosto

2016, consid. 4 con rimandi). Ma l'istante non ha mai adombrato il rischio

di un pregiudizio ulteriore che sarebbe potuto intervenire prima della sentenza

di merito. Mal si intravede quindi co­me si sarebbe potuta giustificare

un'azione di accertamento.

d) In

circostanze del genere fa difetto di conseguenza, già a un sommario esame, il

secondo requisito cumulativo che governa l'emanazione di provvedimenti

cautelari, ovvero il rischio di un pregiudizio difficil­mente riparabile. A ben

vedere ci si potrebbe domandare finanche se un accertamento cautelare sia in sé

ammissibile (contro: Sprecher in:

Basler Kommentar, ZPO, 3a edizione, n. 12 ad art. 262 con rinvii

alla prassi della Cour de Justice di Ginevra e dell'Obergericht

del Canton Zurigo; Güngerich in:

Berner Kommentar, Schweizerische ZPO, vol. II, edizione 2012, n. 50 ad art. 262; Zürcher

in: Brunner/Gasser/Schwander, Schweizerische ZPO, Kommentar, 2ª edizione,

n. 46 ad art. 262; possibilisti: Jeandin

in: Commentaire romand, CC I, Basilea 2010, n. 14 ad art. 28c vCC; Meier/de Luze, Droit des personnes,

articles 11–89a CC, Ginevra/Zurigo/Basilea 2014, pag. 389 seg. n. 813). Il

quesito può nondimeno restare aperto, come aperta può restare la questione

inerente all'urgenza, individuata inizialmente dall'istante nella necessità –

per vero apodittica – di salvaguardare la propria “nomea (…) entro tempi brevi,

in considerazione del contenuto dell'e-mail del 22 aprile 2016, altamente

lesivo della personalità” (istanza, pag. 11).

e) Se

ne conclude che, foss'anche stata proponibile, nella fattispecie l'istanza di

accertamento cautelare sarebbe stata destinata alla reiezione. Ciò precludeva

anche l'accoglimento della contestuale domanda con cui l'istante chiedeva di

ordinare a __________ R__________, rispettivamente allo AO 1, di rettificare

l'avvenuta comunicazione, sostituendola con un testo da essa redatto in lingua

italiana e tedesca. Una domanda di rettifica (art. 28a cpv. 2 CC), in

effetti, presuppone una decisione a tutela della personalità nel senso dell'art.

28a cpv. 1 CC (Hofer/Hrubesch-Millauer,

Einleitungsartikel und Personenrecht, 2ª edizione, pag. 296 seg. n. 20.100; Hausheer/Aebi-Müller,

Das Personenrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 4ª edizione, pag. 245 n. 14.37). Ciò che

nella fattispecie fa difetto.

6.

Le

spese processuali seguono la soccombenza dell'appellante (art. 106 cpv. 1 CPC).

Non si giustifica invece l'assegnazione di ripetibili, lo Stato del Cantone

Ticino non avendo dovuto far capo al patrocinio di un avvocato esterno all'amministrazione,

mentre non sussistono gli estremi per attribuire un'indennità d'inconvenienza

(art. 95 cpv. 3 lett. c CPC), per altro nemmeno richiesta.

7.

Relativamente

ai rimedi giuridici esperibili contro l'odierna sentenza sul piano federale (art.

112.

cpv. 1 lett. d LTF), un eventuale ricorso in materia civile è ammissibile

senza riguardo a questioni di valore (sopra, consid. 1).

Dispositivo

Per questi motivi,

decide: 1. L'appello è respinto e il decreto cautelare

impugnato è confermato.

2. Le

spese processuali di fr. 800.– sono poste a carico dell'appellante. Non si assegnano

ripetibili.

3. Notificazione

a:

– avv.;

–.

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Bellinzona.

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il

presidente Il

vicecancelliere

Rimedi giuridici

Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in

materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le

decisioni finali, parziali, pregiudiziali e incidentali previste dagli art. 90

a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro 30 giorni dalla

notificazione della decisione impugnata. Il termine di ricorso è sospeso

durante le ferie giudiziarie, ma non nei procedimenti concernenti l'effetto

sospensivo né altre misure provvisionali (art. 46 cpv. 2 LTF).