11.2016.74

Cancellazione di servitù; azione confessoria e grado di precisione della domanda; condotta necessaria occulta non iscritta nel registro fondiario; divieto dell'extra petita

30 marzo 2018Italiano38 min

Source ti.ch

Fatti

I. Sull'appello di AO 1, AO

2 e della S__________ SA

5. Al loro memoriale

gli appellanti accludono un estratto aggiornato del registro fondiario riguardante

la particella n. 223 dal quale risulta che il 17 dicembre 2014 la S__________

SA è divenuta proprietaria del fondo (doc. 3), una copia parziale dell'atto pubblico

di compravendita 20 ottobre 2014 (doc. 4) e

una procura rilasciata il 25 gennaio 2016 dalla S__________ SA al loro

patrocinatore (doc. 5). Essi allegano che, contestualmente all'alienazione del

fondo in pendenza di causa, i venditori si sono impegnati verso l'acquirente ad

assumere tutte le procedure e i costi relativi a fatti antecedenti il trapasso,

non senza far sottoscrivere l'appello anche alla patrocinatrice della nuova

proprietaria per evitare contestazioni sulla legittimazione attiva. Nelle sue

osservazioni del 17 ottobre 2016 AP 1 obietta che la vendita del fondo è

intervenuta da tempo, ragion per cui le giustificazioni addotte dagli

appellanti sono tardive, e fa valere di non capire a che titolo la nuova proprietaria

partecipi al procedimento né quale sia il suo interesse a ricorrere, giacché le

sue richieste di giudizio sono rivolte unicamente contro AO 1 e AO 2. Onde, a

suo parere, l'irricevibilità dell'appello.

a) Fatti

e prove nuovi sono ammissibili in appello soltanto se dinanzi alla giurisdizione

inferiore non sarebbe stato possibile addurli nemmeno con la diligenza

ragionevolmente esigibile, tenuto conto delle circostanze (art. 317

cpv. 1 lett. b CPC). Che simili presupposti si ravvisino in concreto è dubbio,

ove si si consideri che il trapasso di proprietà risale al dicembre del 2014,

quando l'istruttoria davanti al Pretore era ancora in corso. Sia come sia, il

trapasso di proprietà emerge dal sistema d'informazione fondiaria del Cantone Ticino

(‹www.__________.ch›) e può ritenersi di pubblica notorietà (RtiD

II-2011

pag. 760 n. 42c). Ciò premesso, secondo l'art. 83 cpv. 1 CPC, qualora

l'oggetto litigioso sia alienato pendente causa l'acquirente ha diritto di subentrare

all'alienante nel processo senza che la controparte possa opporvisi. Nella fattispecie

la S__________ SA è appellante insieme con AO 1 e AO 2. Quanto alle richieste

di giudizio per cui essa ha acquisito la legittimazione attiva in luogo e vece

dei venditori, la S__________ SA è subentrata così a entrambi con l'accordo di

questi ultimi. La sostituzione di parte si è in tal modo perfezionata e l'appello

della nuova proprietaria è ammissibile.

b) Non

si disconosce che in concreto il passaggio di proprietà è avvenuto il 17

dicembre 2014 senza che i convenuti abbiano comunicato la mutazione al Pretore

(il quale avrebbe potuto nondimeno, al momento di statuire, verificare che le

intestazioni nel registro fondiario fossero ancora valide), sicché la causa è

proseguita fra le parti originarie. Ciò non poteva giustificarsi nemmeno alla

luce del fatto che i venditori si fossero impegnati verso l'acquirente a

continuare la causa in loro nome, il Codice di diritto processuale civile svizzero

non contemplando più la possibilità per l'alienante – contrariamente al vecchio

art. 110 cpv. 1 CPC ticinese – di continuare la causa in qualità di sostituto

processuale (sentenza del Tribunale federale 4A_250/2016 dell'11 agosto

2016 consid. 5.2; RtiD I-2016 pag. 683 n. 9c consid. 2; v. anche Trezzini in: Commentario pratico al

Codice di diritto processuale civile svizzero, vol. 1, 2ª edizione, n. 18 ad

art. 83; Göksu in: Brunner/Gasser/Schwander

[curatori], Schweizerische ZPO, Kommentar, vol. I, 2ª edizione, n. 16 ad

art. 83). Sta di fatto che AP 1 non ha censurato l'irregolarità davanti al

Pretore (né la censura in appello). Del resto, non è dato a divedere quale

pregiudizio concreto le sarebbe derivato da ciò. Sulla questione non soccorre

dunque attardarsi.

6. Nell'appello gli

interessati sostengono che la soletta riattata costituisce solo un'esigua parte

della terrazza preesistente ai lavori edili e sottolineano che la servitù non riguarda

tutta l'area del terrazzo, per il che l'ordine impartito dal giudice è sproporzionato.

Essi affermano inoltre che i lavori di ristrutturazione si sono limitati alla

demolizione del muretto che delimitava la terrazza originaria, a piastrellare

tutta la superficie, rimasta immutata, e a delimitarla con una ringhiera. A

loro dire, poi, il tenore della servitù iscritta nel registro fondiario non è

chiaro, poiché non è possibile definire con esattezza la superficie

dell'attuale terrazza gravata dall'onere. Non è chiaro nemmeno – essi

soggiungono – lo scopo della servitù, il titolo di acquisto risalendo a una

transazione giudiziale che poneva fine a svariati problemi tra i fondi interessati,

mentre l'attrice non ha addotto né dimostrato quale interesse abbia a valersi

tuttora della servitù. In simili circostanze – essi epilogano – a fronte del

loro legittimo interesse a godere pienamente della proprietà, la servitù dev'essere

cancellata senza indennizzo.

7. L'art. 736 cpv. 1 CC

prevede che qualora una servitù abbia perduto ogni interesse per il fondo

dominante, il proprietario del fondo serviente ne può chiedere la cancellazione.

Tale interesse corrisponde a quello che il

proprietario del fondo dominante ha di esercitare la servitù

conformemente al suo oggetto e al suo contenuto. In proposito fa stato il

principio dell'identità della servitù, il quale impedisce di mantenere servitù

per scopi diversi da quelli per cui esse sono state costituite. Occorre

pertanto esaminare se per il proprietario del fondo dominante sussista ancora

un interesse a esercitare la servitù conformemente al suo scopo originario. Tale

interesse va apprezzato sulla base di criteri oggettivi (DTF 132 III 655

consid. 8 con riferimenti; sentenza del Tribunale federale 5D_176/2015 del 21

novembre 2016 consid. 2.1 in SJ 2017 pag. 193), fermo restando che la cancellazione va ordinata soltanto nel caso in cui il

proprietario del fondo dominante non abbia più alcun interesse al mantenimento

del diritto (da ultimo: I CCA, sentenza

inc. 11.2015.89 del 18 agosto 2017, consid. 6a con richiamo).

Ricordato ciò,

un'iscrizione nel registro fondiario fa fede circa

l'estensione della servitù

in quanto determini chiaramente i diritti e le obbligazioni che ne derivano

(art. 738 cpv. 1 CC). Entro i limiti dell'iscrizione, l'estensione di una

servitù può risultare dal titolo d'acquisto o dal modo in cui il diritto è stato

esercitato per molto tempo, pacificamente e in buona fede (art. 738 cpv. 2 CC, lex

specialis dell'art. 971 CC). Se è chiara, l'iscrizione esclude qualsiasi

esegesi. Se invece non è concludente, occorre far capo all'atto costitutivo

della servitù (contratto, testamento, transazione, sentenza, decisione,

richiesta di iscrizione nel registro fondiario). Se nemmeno questo è

concludente, l'estensione della servitù dipende dal modo in cui il diritto è

stato esercitato per molto tempo, pacificamente e in buona fede (I CCA, sentenza inc. 11.2015.89

del 18 agosto 2017, consid. 6b con richiamo).

a) Nella

fattispecie la descrizione della servitù nel registro fondiario (“limitazione

di destinazione”), puramente telegrafica, non permette di determinare – da sé

sola – quale sia la superficie gravata né quali diritti e obblighi essa

comporti (DTF 137 III 449 consid. 3.3). Occorre pertanto far capo al titolo d'acquisto,

il quale, trattandosi di una transazione, va interpretato secondo i principi

applicabili in materia contrattuale (art. 18 CO; DTF 143 III 570 consid, 4.4.1),

ovvero secondo la reale e comune volontà delle parti, eventualmente – se questa

non può essere ricostruita – secondo le regole della buona fede. Nei confronti di

terzi che non hanno partecipato alla costituzione della servitù, nondimeno,

tali principi interpretativi sono limitati all'affidamento che ognuno può

riporre nell'istituto del registro fondiario (art. 973 CC), compresi i documenti

giustificativi che precisano la portata dell'iscrizione (art. 971 cpv. 2 CC).

Circostanze e motivi di carattere personale che non risultano dal contratto, per

contro, non sono opponibili a terzi di buona fede, nemmeno ove siano stati decisivi

per formare la volontà dei contraenti al momento di costituire la servitù (DTF

139 III 406 consid. 7.1; sentenza del Tribunale federale 5A_372/2017 del 2

novembre 2017 consid. 5.2.2 con rinvii; analogamente: RtiD I-2009 pag. 646

consid. 7; più recentemente: I CCA,

sentenza inc. 11.2015.89 del 18 agosto 2017, consid. 6b con

richiamo).

b) Quanto

al titolo di acquisto, esso si riconduce in concreto – come detto – a una

transazione del 20 settembre 1977 conclusa davanti al Pretore della giurisdizione

di Lugano Ceresio in esito a tre cause che opponevano gli allora i proprietari

delle particelle n. 218, 219 e 223. L'accordo prevedeva, in particolare, quanto

segue (doc. M, dal 5° al 7° foglio):

IV. La nuova fabbrica che il sig. S__________

[allora proprietario della particella n. 223] edificherà (...) verrà addossata

lungo il fronte nord alla costruzione esistente (...); dal lato sud sarà

sostenuta da un muro a confine e da una soletta di coperture formante terrazza

e congiungente i fronti nord e sud senza superare all'altezza del pavimento il

livello della costruzione esistente. (…) Detta terrazza non potrà né creare

servitù di vista né essere adibita a deposito. (...)

V. (...) In relazione al manufatto costruito dal

signor __________ S__________ sul suo mappale n. 223 e contestato in causa dai

signori T__________ [proprietari delle particelle n. 218 e 219] il sig. S__________

si impegna a non alzare ulteriormente il livello di tale costruzione, a

sgomberare la soletta e demolire il manufatto che sovrasta quest'ultima (...). Il

signor S__________ si impegna altresì a non adibire a terrazza detta soletta (...).

Per il rispetto di tali impegni si costituiscono le seguenti servitù:

a) (...)

b) a favore

del mappale 218 e 219 e a carico n. 223 viene costituita una servitù di limitazione

di uso destinazione, nel senso che la soletta ricavata non potrà essere adibita

a terrazza.

(...)

L'istanza

di iscrizione nel registro fondiario, del 12 aprile 1978, riporta una

descrizione testualmente identica.

c) Le

clausole sopra riprodotte non sono un esempio di chiarezza. Attestano per lo meno,

ad ogni modo, che la “limitazione di destinazione” si riferiva alla costruzione

eretta dall'allora proprietario della particella n. 223, addossata all'abitazione

esistente e a confine con le particelle n. 218 e 219, la cui copertura (“soletta”)

non sarebbe potuta essere adibita a terrazza. Così come pattuita, di

conseguenza, la servitù restringe chiaramente la libertà del proprietario del

fondo serviente di adibire la porzione di manufatto a quello specifico scopo. Tenuto

conto della configurazione dei luoghi, si può ragionevolmente ritenere che l'obiettivo

fosse di limitare

l'estensione

della superficie calpestabile e impedire di affacciarsi o di sporgersi sul

fondo dominante (fotografie doc. L, 1° foglio; doc. 6 e 7; perizia A, fotografie

n. 2 e 3). La volontà di proteggersi da sguardi indiscreti risulta anzi manifesta

ove si pensi che il preesistente balcone sporgente dalla facciata dell'immobile

posto sulla particella n. 223 era delimitato, verso le particelle n. 219 e

1341, da un alto parapetto in cemento, il quale non poteva che oscurare la vista

sui fondi vicini (doc. L, 1ª fotografia). E tale è anche il modo in cui la servitù

è sempre stata pacificamente esercitata, gli appellanti non pretendendo che fino

agli interventi edilizi eseguiti nel dicembre del 2009 la superficie di tale

apertura a prospetto si estendesse oltre il citato parapetto.

d) Con

gli appellanti si può convenire che l'attrice non può vantare un interesse

oggettivo alla servitù per il mero fatto di avere adito la via giudiziaria e

amministrativa al fine di ottenere il rispetto dell'obbligo. Resta il fatto che

incombe al proprietario del fondo serviente dimostrare la perdita di interesse

alla servitù da parte del fondo dominante. In concreto poi l'attrice ha fatto

valere, a giustificazione del suo interesse, la tutela della sfera privata, che

sarebbe pacificamente pregiudicata qualora fosse creata “un'altra apertura a

prospetto” in spregio delle distanze da confine (art. 125 LAC). Quanto agli appellanti, essi nemmeno pretendono

che siano cambiate le circostanze rispetto al tempo in cui la servitù è stata

costituita. E se lo scopo della servitù è rimasto invariato, mal si comprende

perché AP 1 non dovrebbe avere interesse – o dovrebbe avere perduto ogni interesse

– a un diritto che impedisce la vista dei vicini sul proprio fondo o in casa

sua. Né il fatto che gli immobili si trovino in un nucleo sminuisce l'interesse

al rispetto delle distanze legali, concepite proprio e anzitutto per impedire sguardi

indiscreti del vicino (Piotet, op.

cit., n. 15 ad art. 686), ma anche per prevenire incomodi e molestie

derivanti dalla facilità di gettare oggetti nel fondo attiguo (Jacomella/Lucchini, I rapporti di

vicinato nel Cantone Ticino, Bellinzona 1996, pag. 73).

Né

gli appellanti possono valersi in buona fede dell'investimento eseguito al

momento della ristrutturazione, tanto meno se si considera che l'ampliamento

della terrazza non figurava nei piani di costruzione oggetto della domanda

edilizia approvata e sottoposta preventivamente all'attrice (doc. U1, fogli 04

e 08; doc. I, complemento richiamato dal Dicastero edilizia privata del Comune

di __________, plichi n. 33 e 34). Ne segue che al riguardo la decisione impugnata

resiste alla critica.

8. Quanto all'azione

confessoria promossa dall'attrice a salvaguardia della servitù, è indubbio che

con la demolizione del parapetto in cemento, la posa del lastricato e la collocazione

di una ringhiera sul muro a confine il terrazzo sporgente dalla facciata

dell'immobile posto sulla particella n. 223 risulta ampliato lateralmente, ciò

che consente di affacciarsi e sporgersi sul giardino della particella n. 1341 (doc.

7). Ciò offende manifestamente lo scopo della servitù. Il problema è che l'ordine

impartito dal Pretore è del tutto indeterminato. Non si disconosce che la richiesta

di giudizio formulata dall'attrice, intesa a ordinare ai convenuti “di cessare

l'utilizzo della terrazza confinante con la proprietà di AP 1 in contrasto con

il tenore della servitù gravante la particella n. 223 e a favore della n. 219”,

è altrettanto generica, tanto che il Pretore ha rifiutato di pronunciare la

comminatoria dell'art. 292 CP (o di una sanzione disciplinare) proprio per la

vaghezza dell'ingiunzione, la quale non permette di capire quale sia la superficie

della terrazza gravata di servitù rispetto alla superficie della terrazza

attuale. Ad ogni buon conto, l'esigenza di univocità ed esattezza non deve trascendere

nell'eccesso di formalismo. L'imprecisione di una richiesta di giudizio, in

particolare, non rende la domanda irricevibile se dalla

motivazione dell'atto processuale si desume con sufficiente chiarezza che cosa

e quanto l'attore intende ottenere (I CCA, sentenza inc. 11.2015.104

del 24 gennaio 2018, consid. 5 in fondo con rinvii).

Nel caso specifico l'attrice

lamenta la demolizione del muro che delimitava l'originaria terrazza verso la

sua proprietà e si duole dell'ampliamento della superficie utile sulla soletta

a ridosso del proprio fondo, chiedendo di ricollocare il parapetto in modo da

impedire l'accesso a quella porzione della terrazza riattata che confina con la

sua particella, e ciò con riferimento alla documentazione fotografica agli atti

e all'atto costitutivo della servitù. La domanda poteva così essere interpretata

soltanto, in buona fede, come richiesta di vietare ai convenuti di accedere alla

superficie riattata che si trova a confine con il fondo dominante e di usare

tale superficie come terrazza. Dalle planimetrie si evince trattarsi di un'area

lunga 4 m e larga 1.10 m, per un totale di circa 4.11 m² a confine con la

particella n. 1341, area che si estende oltre quella del preesistente terrazzo

sporgente dalla facciata sud-ovest dell'edificio posto sulla particella n. 223 (4

m x 1.56 m = 6.26 m²: doc. U1, foglio 04). La decisione impugnata va emendata

di conseguenza.

9. Relativamente alla pretesa

di fr. 80 000.– a titolo di indennizzo per

la condotta che fuoriesce dalla particella n. 219 e attraversa la particella n.

223 allacciandosi alla rete fognaria comunale, gli appellanti ricordano che nel

registro fondiario non è iscritta alcuna servitù. Essi fanno valere che

l'importo di fr. 7800.– stimato dal perito concerne unicamente la spesa per il

rifacimento della condotta dell'attrice correlata alla ristrutturazione dell'immobile,

ma non comprende l'indennità da loro richiesta per la concessione della servitù.

A loro parere, il proprietario tenuto a tollerare una condotta necessaria ha

diritto a un pieno indennizzo calcolato secondo i principi del diritto

espropriativo, sicché incombeva all'attrice offrire un debito risarcimento. Poco

importa che il perito non abbia quantificato il minor valore della particella

n. 223. Ciò non impedisce, secondo gli appellanti, di esigere o l'assegnazione

di un'equa indennità o la rimozione della tubatura.

Fino alla modifica dell'art. 691 CC, entrata in vigore il 1° gennaio 2012 (RU

2011 pag. 4637), in assenza di iscrizione nel registro fondiario – come in

concreto (doc. B e C) – per una corrente maggioritaria di dottrina il diritto

di condotta non era opponibile all'acquirente in buona fede del fondo serviente,

a meno che fosse riconoscibile esteriormente (citazioni in: Steinauer, Les droits réels, vol. II, 4ª

edizione, pag. 233 n. 1854a; Piotet,

op. cit., n. 22 ad art. 691–693; Rey/Strebel

in: Basler Kommentar, ZGB II, 5ª edizione, n. 24 ad art. 691 con rimandi).

L'art. 676 cpv. 3 CC prevede infatti che la servitù di condotta nasce con la

costruzione se è riconoscibile esteriormente, ma solo con l'iscrizione nel

registro fondiario negli altri casi (cfr. anche RtiD I-2005 pag. 796 consid. 6).

Dandosi pertanto una condotta interrata e non ravvisandosi elementi che la

indiziassero, l'art. 973 CC proteggeva l'acquirente del fondo serviente che in

buona fede non poteva immaginare l'esistenza della tubatura (Rey/Streibel, op. cit., n. 15 ad

art. 676; Piotet, À qui

appartiennent les conduites sur le fonds d'autrui? in: ZBGR/RNRF 2010 pag. 348;

Brücker, Das nachbarrechtliche

Durchleitungsrecht unter Berücksichtigung von Lehre und Rechtsprechung zum Notwegrecht,

zum Überbaurecht und zum Notbrunnenrecht, Zurigo 1991, pag. 252 n. 3, tutti con

rimandi). Ciò non impediva al proprietario del fondo dominante di far valere

nei confronti dell'acquirente in buona fede del fondo serviente una servitù

legale di condotta necessaria, a condizione tuttavia di adempiere i requisiti

dell'art. 691 cpv. 1 CC, segnatamente – dandosene

i presupposti – previo versamento di una piena indennità (Rey/Streibel, op. cit., n. 24 ad art.

691; Meier-Hayoz in: Berner

Kommentar, 3ª edizione, n. 76 ad art. 691 CC).

Dal

1° gennaio 2012 l'art. 691 cpv. 3 seconda frase CC prevede per contro che il

diritto di condotta necessaria è opponibile anche all'acquirente in buona fede,

pur senza iscrizione nel registro fondiario (FF 2007 pag. 4870; Steinauer, op. cit., pag. 234 n. 1584a).

Nondimeno, l'acquirente in buona fede del fondo serviente che dovesse

danneggiare una condotta occulta al beneficio di una servitù legale non è

tenuto a risarcire il danno, a meno che gli sia imputabile una colpa (intenzionale

o per negligenza grave secondo Steinauer,

loc. cit.; senza restrizioni per Piotet in:

Commentaire romand, op. cit., n. 23 ad art. 691–693 CC; analogamente, per danni

occasionati a condotte occulte: Rey/Streibel,

op. cit., n. 15 ad art. 676 CC). La modifica legislativa concerne unicamente i

terzi in buona fede che abbiano acquistato l'immobile gravato dopo il 1° gennaio

2012 (Piotet in: Commentaire

romand, op. cit., n. 22 ad art. 691–693 CC).

b) Nel

caso in rassegna la condotta era – secondo i convenuti – sotterranea e non presumibile,

tant'è che l'hanno scoperta solo durante i lavori edili sul loro fondo (duplica

e replica riconvenzionale, pag. 5 in basso). Né l'attrice ha mai asserito che

la tubatura fosse in qualche modo riconoscibile prima delle opere di

ristrutturazione intraprese sulla particella n. 223. L'attuale pozzetto d'ispezione

sul fondo degli appellanti, all'interno dell'immobile, è nuovo (perizia 10

dicembre 2013, pag. 5 n. 4 e allegato 2), tant'è che nel piano generale di smaltimento

delle acque del Comune allestito nel 2007 non figurano pozzetti del genere sul

fondo serviente (doc. II richiamato; deposizione 28 novembre 2012 dell'ing. __________

M__________: verbali, pag. 2). Anche il responsabile dell'impresa che ha

presentato la domanda di costruzione per i lavori di ristrutturazione ha dichiarato

di non aver saputo dove passassero le canalizzazioni (deposizione 17 ottobre

2012 di __________ R__________: verbali, pag. 2), mentre secondo una vicina il

convenuto AO 1 ha dovuto eseguire vari scavi per trovare le fognature che attraversano

la sua corte (deposizione 17 ottobre 2012 di __________ I__________: verbali,

pag. 3 in fondo).

c) L'esistenza

delle condotte e il loro tracciato indicativo risultano

invero dal citato piano generale di smaltimento delle acque allestito nel 2007 su

incarico del Comune (doc. II richiamato). Se non che, contrariamente all'avamprogetto

dell'art. 676 CC, che prevedeva l'inserimento di un quarto capoverso stando al

quale i Cantoni avrebbero potuto – a determinate condizioni – estendere la

pubblica fede del registro fondiario ai catasti delle condotte (FF 2007 pag.

4869 e 4912), tale proposta è stata lasciata cadere dal legislatore (Piotet, À qui appartiennent les

conduites sur le fonds d'autrui?: op. cit. pag. 347). Né consta che

dottrina o giurisprudenza abbiano assimilato le condotte registrate in catasti

e piani del diritto pubblico a condotte “riconoscibili esteriormente” secondo

l'art. 676 cpv. 3 CC (DTF 97 II 381 consid. 4; Rey/Strebel,

op. cit., n. 15 ad art. 676 CC; Marchand

in: Commentaire romand, CC II, op. cit., n. 8 ad art. 676; Steinauer, op. cit., pag. 142 n. 1667; Piotet, loc. cit.; Hürlimann-Kaup, Leitungsdiensbarkeiten

im Sinn von Art. 676 ZGB, Zurigo/Basilea/Ginevra 2017, pag. 80; Meier-Hayoz in: Berner Kommentar, 3ª

edizione, n 27 ad art. 676 CC; Haab

in: Zürcher Kommentar, 2ª edizione, n. 10 ad art. 676 CC; Liver in: Zürcher Kommentar, 3ª edizione,

n. 9 ad art. 731 CC).

d) Alla

luce di quanto precede un'eventuale servitù di condotta fondata su accordi fra precedenti

proprietari (come pretende l'attrice) o sull'obbligo legale dell'art. 691

cpv. 1 CC, non sarebbe stata opponibile a AO 1 e AO 2, i quali hanno acquistato

la particella n. 223 il 22 gennaio 2009 (doc. C), prima dell'entrata in vigore

della modifica legislativa (sopra, consid. a in fine). Inoltre, contrariamente

a quanto crede il Pretore, la richiesta di una “piena indennità” per tolleranza

della tubatura a norma dell'art. 691 cpv. 1 CC non era – come si è appena visto

(consid. c) – priva di fondamento per il solo fatto che l'esistenza della

condotta fosse riportata nel piano comunale del 2007. Comunque sia, agli atti

non figurano accertamenti sull'entità di un siffatto indennizzo (da determinare

in applicazione analogica dei principi vigenti nel diritto espropriativo), comprendente

anche i pregiudizi inerenti alla costruzione, all'uso e alla manutenzione

della condotta (Steinauer, op.

cit., pag. 232 n. 1851; Rey/ Strebel,

op. cit., n. 10 ad art. 691 CC; Meier-Hayoz,

op. cit., n. 46 ad art. 691 CC). A mente del perito, invero, la servitù di

condotta era “già acquisita”, ragion per cui egli non ha dato riscontro ai quesiti

dei convenuti su tal punto (referto del 10 dicembre 2013, pag. 4, risposte

n. 10 e 11). In realtà non spettava al perito giudicare se la servitù di

condotta fosse o non fosse “già acquisita”. Sta di fatto che gli interessati se

ne sono accomodati.

Certo,

questa Camera ha già avuto modo di precisare che spetta a chi postula una

servitù di condotta offrire il risarcimento del danno, rispettivamente chiedere

di determinarlo, non incombendo al proprietario del fondo serviente formulare richieste

di indennità (RtiD I-2004 pag. 498 consid. 4 con rinvii). In concreto però AP 1

non ha chiesto alcunché, opponendosi finanche alla costituzione di una servitù di

condotta. Resterebbe quindi da determinare se la giurisprudenza testé ricordata

sia tuttora applicabile, considerato che l'iscrizione della servitù nel registro

fondiario è stata richiesta in concreto dai proprietari del fondo serviente,

come consente ora l'art. 691 cpv. 3 CC in vigore dal 1° gennaio 2012 (FF 2007

pag. 4870).

e) Resta

il fatto che nel frattempo AO 1 e AO 2 hanno venduto il fondo serviente. Così

facendo, essi hanno perduto la legittimazione per chiedere sia l'iscrizione di

una servitù di condotta dietro versamento di una piena indennità sia la

rimozione della canalizzazione giusta l'art. 641 cpv. 2 CC. Quanto alla S__________

SA, essa ha acquistato la particella il 17 dicembre 2014. Se non che, in virtù

dell'art. 691 cpv. 3 seconda frase CC (in vigore dal 1° gennaio 2012), il

diritto di condotta necessaria – i cui presupposti non sono litigiosi in questa

sede (si veda anche l'ammissione dei convenuti: memoriale conclusivo del 24

settembre 2015, pag. 6; per i presupposti: RtiD I-2004 pag. 498 n. 17c, I-2006 pag. 680 n. 42c consid. 3,

II-2014 pag. 769 n. 12c) – è opponibile nei suoi confronti anche

senza iscrizione nel registro fondiario (sopra, consid. a in fine). In simili

circostanze essa non può pretendere né la rifusione della piena indennità

prevista all'art. 691 cpv. 1 CC né la rimozione della condotta in virtù

dell'art. 641 cpv. 2 CC. Ne segue che, al riguardo, l'appello si rivela destituito

di fondamento.

Considerandi

II. Sull'appello di AP 1

10.

L'appellante propone

di respingere per intero la riconvenzione, contestando di dover rifondere

fr. 7800.– a AO 1 e AO 2. Essa fa valere che, sebbene non iscritta nel

registro fondiario, la canalizzazione era stata oggetto di accordi fra gli

allora proprietari immobiliari stipulati nel quadro della transazione risalente

al 1977. Nulla consente di presumere, a parer suo, che il ripristino della

condotta abbia comportato una miglioria della stessa né, tanto meno, che

l'ammontare del maggior valore corrisponda all'intero costo dell'opera di

ripristino. Per di più, a suo dire, il danno è imputabile esclusivamente

all'impresa che ha eseguito i lavori di ristrutturazione per conto dei

convenuti, la quale avrebbe dovuto informarsi sulle infrastrutture presenti. Secondo

lei, poi, la canalizzazione era funzionante, sicché non avrebbe dovuto essere

sostituta se non fosse stata danneggiata durante i lavori, senza trascurare che

secondo il perito l'intervento non è stato compiuto a regola d'arte. L'appellante

lamenta infine che il Pretore le abbia addebitato non solo il costo della

riparazione, ma anche una quota di spesa per l'istallazione del cantiere, oltre

a oneri causati dalla rottura della condotta, come la pulizia e lo sgombero di

liquami. Infine essa si duole che il primo giudice non ha esaminato la sua

eccezione di prescrizione della pretesa.

a) Già

si è detto che, dandosi – come in concreto – una condotta occulta non iscritta

nel registro fondiario, il proprietario del fondo serviente in buona fede che

la danneggia facendo uso della sua proprietà non è tenuto a risarcire il danno,

a meno che gli sia imputabile una colpa (intenzionale o per negligenza grave:

sopra, consid. 9a). Nella fattispecie il perito ha rilevato che “prima di

aprire un cantiere ci si informa delle infrastrutture presenti”, spiegando che

il catasto delle canalizzazioni private del Comune avrebbe permesso all'impresa

incaricata di scoprire per tempo che il fondo n. 223 era attraversato da una

condotta proveniente dalla particella n. 1341 (referto del 10 dicembre 2013,

pag. 4, risposta n. 9). Come ha rilevato anche il Pretore, inoltre, il

tracciato della condotta accertato dal perito corrisponde sostanzialmente al percorso

indicativo figurante nel piano generale di smaltimento delle acque, allestito

su incarico del Comune nel 2007 (loc. cit., allegato 2 e doc. II richiamato),

ciò che gli interessati non contestano. Ora, un'impresa edile che affronta

importanti lavori di riattamento, i quali raggiungono anche le fondazioni dell'edificio,

e non consulta minimamente il piano comunale delle canalizzazioni commette una

grave negligenza. In simili circostanze i convenuti sono tenuti ad assumere gli

eventuali danni dovuti all'intervento della ditta o del progettista da loro

incaricati.

b) Non

si trascura che i convenuti non si sono limitati a riparare la condotta

danneggiata, ma l'hanno sostituita con un nuovo tubo in PVC a partire dal

confine con il fondo dell'attrice fino al pozzetto situato nel giardino della

particella n. 223 (perizia del 10 dicembre 2013, pag. 3, risposta n. 2 e pag. 3,

risposte n. 3 e 4). L'ing. __________ F__________ ha definito inoltre il lavoro

di sostituzione della vecchia condotta in cemento “necessario e giustificato”

(loc., cit., pag. 5, risposta n. 5). A maggior ragione ove si consideri che la

canalizzazione corre sotto un immobile appena ristrutturato e, verificandosi

una rottura, la proprietaria del fondo dominante avrebbe dovuto assumere non solo

le spese di sostituzione, ma anche il rischio di eventuali danni al fondo

serviente (Piotet, À qui appartiennent

les conduites sur le fonds d'autrui? in: op. cit., pag. 356). Il problema è che

dagli atti non risulta in che condizioni fosse il tratto di condotta sostituito.

Un'ispezione tramite telecamera ha permesso di accertare che la vecchia tubatura

in cemento nella corte della particella n. 1341 era vetusta e finanche

fessurata, ma altri segmenti erano in perfetto stato (perizia del 10 dicembre

2013, pag. 3, risposta n. 2). Quanto alle fotografie prodotte dai convenuti (doc.

12), esse non consentono di trarre conclusioni, né sono state sottoposte al

perito per un parere. In assenza della provata necessità di sostituire l'intera

condotta, che spettava ai convenuti recare (dato che pretendono la rifusione dei

relativi costi), non è possibile determinare la legittimità della loro

spettanza. Né risulta, per avventura, di quanto l'attrice vedrebbe rivalutata

la sua proprietà in seguito alla posa del nuovo tubo in PVC. Ne discende che

l'appello di AP 1 merita accoglimento, nel senso che la riconvenzione va respinta

non solo in relazione al risarcimento di fr. 7800.– dovuto a AO 1 e AO 2, ma

anche con riferimento all'autorizzazione a far iscrivere nel registro fondiario

la servitù di condotta litigiosa, non avendo senso concedere tale facoltà all'attrice

riconvenzionale contro la sua volontà. Non si disconosce che la S__________ SA

sarebbe legittimata anch'essa a chiedere l'iscrizione della servitù di condotta

nel registro fondiario a spese dell'attrice (art. 691 cpv. 3 CC), ma ciò

presuppone un giudizio costitutivo della servitù o, quanto meno, un accordo con

il vicino, ciò che difetta in concreto.

III. Sulle spese processuali

e le ripetibili

11.

Le spese dell'appello

presentato da AO 1 e AO 2 con la S__________ SA seguono la reciproca soccombenza

(art. 106 cpv. 2 CPC). Gli appellanti ottengono una riformulazione del divieto

di usare la terrazza “in contrasto con il tenore della servitù”, ma escono

sconfitti sia sulla richiesta di indennità di fr. 80 000.– per la servitù di condotta sia sulla cancellazione della

servitù di limitazione di destinazione. Nel complesso, si giustifica dunque di

porre a loro carico cinque sesti delle spese processuali, mentre il rimanente va

a carico di AP 1. Gli appellanti rifonderanno alla controparte, inoltre, un'adeguata

indennità per ripetibili ridotte (quattro sesti di

quella che sarebbe spettata alla parte attrice se fosse uscita vittoriosa per

intero: cfr. RtiD II-2016 pag. 638 n. 24c).

12.

Quanto

all'appello di AP 1, questa vede sopprimere l'obbligo di rifondere fr. 7800.– a

AO 1 e AO 2, senza considerare l'annullamento dell'autorizzazione a iscrivere

la servitù di condotta. Le spese processuali seguono pertanto la soccombenza di

AO 1 e AO 2, i quali hanno proposto a torto di respingere l'appello (art. 106

cpv. 1 CPC), mentre la S__________ SA, che non

ha sottoscritto la risposta all'appello, va esente da spese (analogamente:

DTF 139 III 38 consid. 5 in fine). AO 1 e AO 2 rifonderanno inoltre a AP 1 un'adeguata indennità per ripetibili.

13.

L'esito del giudizio odierno non incide sul

Dispositivo

dispositivo riguardante gli oneri dell'azione principale, il Pretore avendo posto le spese di fr. 4000.– interamente a

carico dell'attrice, compensando le ripetibili. In realtà, tenuto conto delle

varie richieste, l'attrice non può dirsi interamente soccombente, sicché avrebbe

diritto di per sé alla rifusione di ripetibili ridotte. Resta il fatto che essa

non ha impugnato il dispositivo sulle spese, il quale può così rimanere

invariato, mentre i convenuti nemmeno hanno rivendicato un'indennità per

ripetibili (DTF 139 III 344 consid. 4.3). Quanto alla riconvenzione, i

convenuti risultano del tutto soccombenti, di modo che la decisione impugnata

merita conferma. Relativamente alle ripetibili, che il primo giudice aveva

compensato, AP 1 si limita a una generica richiesta, senza però indicare

l'ammontare preteso. Trattandosi di una contestazione di natura pecuniaria, l'interessata

non poteva limitarsi tuttavia a una richiesta indeterminata, ma avrebbe

dovuto cifrare la sua rivendicazione (DTF 137 III 619 consid. 4.3 con

riferimenti). In mancanza di ciò, la sua pretesa si rivela irricevibile.

IV. Sui rimedi giuridici a

livello federale

14. Circa i rimedi giuridici esperibili sul piano federale contro l'odierna

sentenza (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), l'art. 53 cpv. 1 LTF prevede che il

valore litigioso di una riconvenzione non va sommato a quello dell'azione

principale. Nella fattispecie l'azione principale non raggiunge la soglia di

fr. 30 000.– ai fini dell'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF,

controverso restando unicamente l'ordine a AO 1 e AO 2 di cessare l'uso

della terrazza “in contrasto con il tenore della servitù”, il cui valore è

stato accertato dal Pretore in fr. 20 000.–.

La soglia di fr. 30 000.– è invece raggiunta dalle domande

riconvenzionali, il cui valore complessivo è stato stimato dal primo giudice in

fr. 100 000.– e che restavano

controverse in appello.

Per questi motivi,

decide: I. Le cause inc. 11.2015.74 e

11.2015.75 sono congiunte.

II. L'appello

presentato da AP 1 è accolto, nel senso che i

dispositivi n. 2.1 e 2.2 della sentenza impugnata sono annullati, mentre il

dispositivo n. 2 è così riformato:

L'azione

riconvenzionale è respinta.

III. Le spese di tale appello, di fr. 1000.–,

sono poste a carico di AO 1 e AO 2 in

solido, i quali rifonderanno alla controparte, sempre con vincolo di

solidarietà, fr. 1500.– complessivi per ripetibili.

IV. L'appello

presentato da AO 1, AO 2 e dalla S__________

SA è parzialmente accolto, nel senso che il dispositivo della sentenza

impugnata n. 1.1 è così riformato:

È vietato alla S__________ SA, avente diritto di AO 1

e AO 2, di usare come terrazza la superficie di 4 m x 1.10 m della

particella n. 223 RFD di __________, sezione di __________, a confine con la particella n. 1341 RFD di __________,

sezione di __________, segnata in rosso sulla cartina allegata alla presente

sentenza.

V. Le

spese di tale appello, di fr. 2000.–, sono poste per cinque sesti a carico

degli appellanti in solido e per il resto a carico di AP 1. Gli appellanti

rifonderanno inoltre alla controparte, sempre con vincolo di solidarietà,

fr. 2000.– complessivi per ripetibili ridotte.

VI. Notificazione a:

–

avv.;

–

avv.;

–

avv..

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3.

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Nelle

cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale

federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni finali, parziali,

pregiudiziali e incidentali previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi

enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro 30 giorni dalla notificazione della

decisione impugnata. Nelle cause aventi carattere pecuniario invece il ricorso

in materia civile è ammissibile soltanto se il valore litigioso ammonta ad

almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale somma, il

ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una

questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). Laddove non sia

ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il

ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i

motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). Il termine di ricorso al

Tribunale federale è sospeso durante le ferie giudiziarie, ma non nei

procedimenti concernenti l'effetto sospensivo né altre misure provvisionali

(art. 46 cpv. 2 LTF).