Qualità di erede del riservatario pretermesso

Incarti n.

11.2016.96

11.2016.101

Lugano

10 marzo 2017/jh

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La prima Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fatti

G.

A. Bernasconi, presidente,

Giani

e Grisanti

vicecancelliera:

F.

Bernasconi

sedente

per statuire nella causa OR.2016.2 (azione

creditoria) della Pretura della giurisdizione di Mendrisio Sud promossa con

petizione del 24 febbraio 2016 da

AP 1

(patrocinata

dall'avv. PA 1)

contro

AO 1 ()

AO 2 ()

AO 3 () e

AO 4 ()

(patrocinati

dall'avv. PA 2),

giudicando sull'appello

del 12 settembre 2016 presentato da AP 1 contro la sentenza emessa dal Pretore

il 14 luglio 2016 (inc. 11.2016.96) e sulla richiesta di gratuito patrocinio da

lei presentata il 27 settembre 2016 (inc. 11.2016.101);

Ritenuto

in fatto: A. Ottenuta il 10 novembre 2015 l'autorizzazione

ad agire, il 24 febbraio 2016 AP 1 ha promosso causa davanti al Pretore della

giurisdizione di Mendrisio Sud contro AO 1, AO 2, AO 3 e AO 4, membri della comunione

ereditaria fu G__________, postulando, previo conferimento del gratuito

patrocinio, la condanna di questi ultimi al pagamento di fr. 1 420 000.– con

interessi al 5% (fr. 194.52 giornalieri) dal 7 gennaio 2011 per un credito vantato

nei confronti di G__________, deceduto il 29 febbraio 2012, derivante da una

compravendita di valuta estera. Nella loro risposta del 2 giugno 2016 i

convenuti hanno proposto di respingere la petizione, AO 2, AO 3 e AO 4 chiedendo

preliminarmente di essere dimessi dalla lite. I convenuti hanno contestato

inoltre la competenza per territorio e per materia del Pretore, facendo valere dipoi

la prescrizione della pretesa. Infine essi hanno proposto che qualora non fosse

ammessa al beneficio del gratuito patrocinio, l'attrice prestasse una cauzione di

fr. 30 000.– per ripetibili. All'udienza

del 7 luglio 2016, indetta per il contraddittorio sulle eccezioni, l'attrice ha

riaffermato le sue domande, mentre i convenuti hanno ribadito le loro posizioni.

B. Con decisione del 14 luglio

2016 il Pretore ha respinto l'eccezione di incompetenza per territorio, ma ha

accertato la carente legittimazione passiva di AO 2, AO 3 e AO 4, respingendo

di conseguenza l'azione nei loro confronti. Le spese processuali di fr. 2000.–

sono state poste a carico delle parti in ragione di metà ciascuno, compensate

le ripetibili. L'attrice è stata ammessa al beneficio del gratuito patrocinio. L'istanza

volta al deposito di una cauzione per ripetibili è stata respinta.

C. Contro la decisione appena

citata AP 1 è insorta a questa Camera con un appello del 12 settembre 2016 in

cui conclude per la riforma del giudizio impugnato nel senso di accertare la legittimazione

passiva di AO 2, AO 3 e AO 4. Il 27

settembre 2016 essa ha sollecitato altresì il beneficio del gratuito patrocinio

con effetto retroattivo dal 22 luglio 2016. L'appello non è stato

comunicato ai convenuti per osservazioni.

Considerandi

in diritto: 1. Nella sentenza impugnata il

Pretore ha accertato la mancata legittimazione passiva di

AO 2, AO 3 e AO 4, sicché ha respinto la petizione nella misura in cui

era diretta contro di loro. Nei confronti dei tre litisconsorti la decisione ha posto fine così al processo, la causa continuando

nei riguardi della sola AO 1 (“decisione parziale”: RtiD I-2016 pag. 716 n. 39c

consid. 1a con rinvio a: Jeandin

in: CPC com­menté, Basilea 2011, n. 8 ad art. 308; v. anche FF 2006 pag.

6716.

a metà). Tale sentenza era impugnabile con appello, trattandosi di

procedura ordinaria, entro 30 giorni (art. 311

cpv. 1 CPC). Davanti al Pretore in effetti il valore litigioso raggiungeva

ampiamente fr. 10 000.– (art. 308 cpv. 2 CPC), visto l'ammontare

del credito controverso. Quanto alla tempestività

dell'appello, la decisione impugnata è pervenuta al patrocinatore dell'attrice

il 22 luglio 2016, ma il termine di

ricorso è rimasto sospeso dal 15 luglio al 15 agosto 2016 (compresi) in

virtù dell'art. 145 cpv. 1 lett. b CPC. Introdotto il 13 settembre 2016

(data del timbro postale), l'appello in esame è pertanto ricevibile.

2.

Per quel che riguarda la legittimazione

passiva di AO 2, AO 3 e AO 4, figli di G__________ (deceduto il 29 febbraio

2012), il Pretore ha accertato che con testamento olografo del 20 gennaio 2012

il de cuius aveva istituito sua unica erede la moglie AO 1 e che i figli

avevano rinunciato il 13 aprile 2012 a qualsiasi azione di riduzione,

acquiescendo incondizionatamente alla volontà del testatore. Ne ha desunto, il primo

giudice, che solo AO 1 ha diritto alla successione e che essa sola risponde dei

debiti del defunto. Onde il rigetto dell'azione creditoria nei confronti di AO

2, AO 3 e AO 4.

3.

L'appellante fa valere anzitutto

che la legittimazione pertiene al merito, mentre il Pretore avrebbe deciso la

questione alla stregua di un presupposto processuale, il che costituirebbe una

violazione del diritto federale. A torto. Non che la legittimazione sia un

presupposto processuale. È pacificamente un presupposto di merito che

dev'essere verificato d'ufficio in ogni stadio di causa (DTF 136 III 367

consid. 2.1; RtiD II-2008 pag. 657 consid. 2 con rimando) e il cui difetto comporta

il rigetto dell'azione (DTF 139 III 507 consid. 1.2; 130 III 424 consid. 3.1

con rinvii). Nemmeno il Pretore tuttavia ha adombrato il contrario. Premesso

ciò, secondo l'art. 125 lett. a CPC il giudice può, per semplificare il processo,

limitare il procedimento a singole questioni o conclusioni la cui mancanza può

mettere immediatamente fine alla lite, tra cui – appunto – la legittimazione

delle parti (Bohnet in: CPC commenté,

Basilea 2011, n. 5 ad art. 125; Gschwind/Bornatico

in: Basler Kommentar, ZPO, 2ª edizione, n. 7 ad art. 125; Frei in: Berner Kommentar, Schweizerische

ZPO, vol. I, edizione 2012, n. 3 ad art. 125; Affentrager

in: Baker & McKenzie

[curatori], Schweizerische ZPO, Berna 2010, n. 6 ad art. 125). Contrariamente a

quanto sembra credere l'appellante, una limitazione del procedimento a norma

dell'art. 125 lett. a CPC non è ammissibile per il solo esame dei presupposti

processuali. Al proposito l'appello risulta manifestamente privo di

consistenza.

4.

Per l'appellante l'interpretazione

del Pretore circa il testamento olografo e l'acquiescenza dei figli alla

volontà del defunto “non regge a un'indagine logica”. A suo dire, avessero

rinunciato al ruolo di eredi, i figli non avrebbero rinunciato tuttavia “a ogni

azione di riduzione che possa loro competere”. Per di più, il primo giudice non

ha analizzato “la rilevanza di eventuali anticipi ereditari”. Inoltre, le conclusioni

giuridiche tratte dal Pretore si fonderebbero erroneamente sul diritto svizzero

anziché su quello italiano.

a) Nella fattispecie AP 1 ha promosso un'azione

creditoria nei confronti di AO 1, AO 2, AO 3 e AO 4, asseriti membri della comunione

ereditaria fu G__________, per un preteso credito verso il de cuius. Si

conviene che sapere chi siano gli eredi fu G__________, cittadino italiano con

ultimo domicilio a __________ e ivi deceduto il 29 febbraio 2012 (doc. 2), è

una questione disciplinata dalla legge nazionale dell'ereditando, ovvero dall'ordinamento

italiano (art. 91 cpv. 1 LDIP). Se non che, come nel diritto svizzero (v. RtiD

II-2007 pag. 687 n. 25c; v. DTF 139 V 1 consid. 4, 138 III 357 consid.

5), anche nel diritto italiano il discendente legittimario completamente

escluso dalla successione per testamento (“riservatario pretermesso”) non è erede e non è

parte alla comunione ereditaria. Egli non può quindi accettare o rifiutare

la successione a norma dell'art. 519 del Codice civile italiano. Diventa erede

solo in virtù di una sentenza che accolga una sua azione di riduzione (Pescatore/Ruperto, Codice civile annotato, 15ª edizione, n. 3 ad art.

536.

e n. 5 ad art. 564).

b) In

concreto AO 2, AO 4 ed AO 3, accertato che con testamento olografo del 20

gennaio 2012 il padre aveva istituito la moglie AO 1 sua unica erede, hanno

dichiarato con atto notarile del 13 aprile 2012 di “fare piena ed incondizionata

acquiescenza alle disposizioni di ultima volontà del medesimo signor G__________

di cui al citato testamento, rinunciando espressamente

ad ogni azione di riduzione che comunque possa loro competere” (doc. 2).

Essi non hanno così rinunciato all'eredità, ma hanno manifestato, successivamente

alla morte del padre, la volontà di rispettare il contenuto del di lui testamento.

E, come si è detto, il riservatario pretermesso non partecipa alla comunione

ereditaria, né acquisisce la qualità di erede se non ove abbia sperimentato

vittoriosamente l'azione di riduzione. Nel caso in esame non consta che AO 2, AO

4.

ed AO 3 abbiano impugnato il testamento. Non avendo qualità di eredi e non

facendo parte della comunione ereditaria, essi non rispondono perciò per i

debiti del defunto (art. 754 Codice civile italiano). Certo, il diritto italiano

non prevede scadenze entro cui agire in riduzione di liberalità lesive della

porzione legittima, sicché torna applicabile l'ordinario termine decennale (Cian/Trabucchi, Commentario breve al

Codice civile, 10ª edizione, n. III ad art. 457 e n. V all'introduzione

agli art. 553 segg. del Codice civile italiano). Sta di fatto che in concreto i

figli si sono formalmente impegnati a non contestare il testamento, il che

esclude la proponibilità di un'azione di riduzione.

c) Quanto

a eventuali anticipi ereditari evocati dall'appellante, nulla

traspare dagli atti. Tanto meno incombeva al Pretore indagare d'ufficio. Mai prima d'ora, del resto, l'attrice ha

alluso alla questione. Se ne conclude che, presentato

non senza leggerezza, l'appello vede la sua sorte segnata.

5.

Le

spese del giudizio odierno seguono la soccombenza dell'attrice (art. 106 cpv. 1

CPC). L'appello non essendo stato notificato alle controparti per osservazioni,

non si pone problema di ripetibili.

La richiesta di gratuito patrocinio contestuale all'appello

non può essere accolta, dato che sin dall'inizio il ricorso non denotava possibilità

di buon esito (art. 117 lett. b CPC), al punto da non essere nemmeno comunicato

ai convenuti. Delle condizioni eco­nomiche verosimilmente difficili in cui

versa l'attrice si tiene conto, in ogni modo, mitigando sensibilmente gli oneri

processuali.

6.

Quanto ai rimedi giuridici

esperibili contro l'odierna sentenza sul piano federale (art. 112 lett. d LTF),

il valore litigioso raggiunge ampiamente la soglia di fr. 30 000.– ai fini dell'art. 74 cpv. 1 lett. b

LTF.

Dispositivo

Per questi motivi,

decide: 1. L'appello è respinto

e la sentenza impugnata è confermata.

2. Le spese

processuali di fr. 500.– sono poste a carico dell'appellante.

3. La richiesta di gratuito patrocinio contestuale all'appello

è respinta.

4. Notificazione a:

–

avv.,;

–

avv..

Comunicazione

alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio Sud.

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il

presidente La vicecancelliera

Rimedi giuridici

Nelle

cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale

federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni finali, parziali,

pregiudiziali e incidentali previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi

enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro 30 giorni dalla notificazione della

decisione impugnata. Nelle cause aventi carattere pecuniario invece il ricorso

in materia civile è am­missi­bile soltanto se il valore litigioso ammonta ad

almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale somma, il

ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una

questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). Laddove non sia

ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il

ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i

motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). Il termine di ricorso al

Tribunale federale è sospeso durante le ferie giudiziarie, ma non nei

procedimenti concernenti l'effetto sospensivo né altre misure provvisionali

(art. 46 cpv. 2 LTF).