11.2017.96

Azione confessoria: legittimazione attiva e passiva in caso di comproprietà fondiaria e Spese e ripetibili nel caso di una denuncia della lite o di un intervento adesivo

7 novembre 2018Italiano22 min

Source ti.ch

Fatti

i comproprietari, quantunque la turbativa si debba a uno soltanto. La ragione

di ciò consiste nel fatto che la prestazione chiesta con l'azione confessoria è

indivisibile, com'è indivisibile una prestazione chiesta con un'azione

negatoria, con un'azione di accertamento della proprietà, con un'azione

tendente a prevenire un danno o a eliminare immissioni, con un'azione

possessoria, con un'azione avente per oggetto la posa di termini, con un'azione

volta alla ricerca o alla ripresa di cose trasportate sul fondo da forze

naturali, con un'azione mirante alla potatura di rami sporgenti, con un'azione

intesa all'ottenimento di una condotta necessaria o di una fontana necessaria e

così via (RtiD II-2011 pag. 695 in alto; cfr. anche RtiD I-2016 pag. 680

consid. 4).

4. Qualora

un litisconsorzio necessario esca sconfitto da un'azione alla quale è parte e

intenda ricorrere contro la sentenza, tutti i litisconsorti devono agire insieme

(art. 70 cpv. 2 CPC; DTF 142 III 784 consid. 3.1.2). Contrariamente a quanto

prevedeva il vecchio diritto ticinese (art.

48 CPC ticinese e contrario; Rep. 1946 pag. 132 in alto), il

Codice di diritto processuale civile svizzero non fa più profittare i

litisconsorti necessari di impugnazioni presentate soltanto da uno – o da taluni

– di loro (art. 70 cpv. 2 seconda frase CPC). Esso non contiene neppure

una disposizione equivalente all'art. 24 cpv. 1 lett. a seconda e terza frase

PC, che permette al giudice di chiamare in causa un terzo facente parte di una

comunione di diritti per farlo diventare parte al processo (adcitatio).

Tanto meno esso contiene una norma che consenta al tribunale di fissare un

termine all'attore per attirare in causa un litisconsorte mancante, come

prevedeva il vecchio diritto cantonale (art. 47 CPC ticinese), seppure ciò

sia auspicato da una corrente di dottrina (DTF 142 III 784). Un litisconsorte

necessario può agire da sé solo, in rappresentanza anche degli altri, unicamente

in caso di urgenza (loc. cit.) oppure ove il

diritto federale lo autorizzi specificamente, per esempio in materia di spese giudiziarie

(Staehelin/ Schweizer in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger,

Kommentar zur Schweizerischen ZPO, 3ª

edizione, n. 53 ad art. 70) oppure in determinate questioni di stato (Ruggle in: Basler Kommentar, 3ª edizione, n. 44 ad art. 70) o di diritto ereditario

(Borla-Geier in: Brunner/Gasser/Schwander,

Schweizerische ZPO, Kommentar, 2ª

edizione, n. 26 e 28 ad art. 70).

5. Se un

litisconsorte necessario impugna – o taluni litisconsorti necessari impugnano –

una decisione senza la partecipazione degli altri litisconsorti, il rimedio

giuridico va dichiarato irricevibile per carenza di presupposto processuale.

Altrettanto vale nel caso di un'impugnazione diretta contro un solo litisconsorte

necessario – o alcuni litisconsorti necessari – in mancanza degli altri (Ruggle, op. cit., n. 44 ad art. 70

CPC con richiamo; Stahelin/ Schweizer,

op. cit., n. 57 ad art. 70 CPC). La legittimazione attiva o passiva al ricorso

è infatti una condizione di ricevibilità, diversamente dalla legittimazione per

promuovere causa o per essere convenuto in giudizio, che è una questione di

merito (DTF 139 III 507 in alto). In altri termini, mentre un'azione promossa

da un litisconsorte che non ha – da sé solo – la qualità per agire o promossa

contro un litisconsorte che non ha – da sé solo – la qualità per essere

convenuto va respinta (salvo poter essere ripresentata da tutti i litisconsorti

o essere riproposta contro tutti i litisconsorti: DTF 142 III 786 consid.

3.1.4), un ricorso presentato da un litisconsorte che non ha – da sé solo – la

qualità per agire o presentato nei confronti di un litisconsorte che non ha –

da sé solo – la qualità per essere convenuto, va dichiarato inammissibile.

6. Nella

fattispecie l'azione confessoria è stata intentata da AO 1, AO 3 e AO 2

(allora comproprietari della particella n. 3441) unitamente a AO 4 (proprietario

della particella n. 2986) e a AO 5 (allora proprietaria della particella

n. 3440). Tale situazione è mutata nel corso del processo. Il 28 novembre 2011 AO 5 ha donato la particella n.

3440 ai figli J__________ __________ L__________, A__________ L__________ e J__________

M__________ L__________, che sono divenuti comproprietari

del fondo in ragione di un terzo ciascuno. Il 20 dicembre 2011 AO

1 ha donato la sua quota di comproprietà sulla particella n. 3441 ai

figli AO 2 e AO 3, che sono divenuti proprietari del fondo in ragione di un

mezzo ciascuno. Il 26 aprile 2016 infine AP 1 ha donato metà della sua particella

n. 3442 a __________ I__________. Come ha rilevato il Pretore aggiunto,

tuttavia, tali cambiamenti non hanno influito sulla procedura di primo grado

(sentenza impugnata, consid. 2). Non perché, come crede l'appellante, tra lei e

__________ I__________ non fosse sorto un litisconsorzio necessario, ma perché

l'art. 110 cpv. 2 CPC ticinese prevedeva che qualora l'oggetto litigioso fosse

alienato, il processo continuasse fra le parti in causa e la sentenza passasse

in giudicato anche nei confronti dell'acquirente, “riservate le disposizioni

del diritto civile circa l'acquisto del terzo di buona fede”. L'acquirente

poteva sì subentrare in causa all'alienante, ma solo “con il consenso delle

parti” (art. 110 cpv. 2 CPC ticinese). Non essendo ciò avvenuto nel caso

specifico, il Pretore aggiunto ha emanato la sentenza il 20 settembre 2017

nei confronti della sola convenuta originaria AP 1.

7. Nel

frattempo nondimeno, il 1° gennaio 2011, è entrato in vigore il Codice di

diritto processuale civile svizzero. E l'art. 405 cpv. 1 stabilisce ora che “alle

impugnazioni si applica il diritto in vigore al momento della comunicazione della decisione” (sopra, consid. 1). La

legge nuova tuttavia non prevede più l'istituto della sostituzione

processuale (Prozessstandschaft) in virtù del quale

l'alienante

dell'oggetto litigioso poteva continuare a condurre il processo in proprio

nome, ma con effetti estensibili all'acquirente, riservata la protezione della

buona fede (RtiD I-2016 pag. 684 consid. 2 e pag. 685 consid. 3 con

numerosi richiami di dottrina). In concreto AP 1 non poteva quindi appellare autonomamente

quale comproprietaria del fondo serviente, il 24 ottobre 2017, agendo (anche)

come sostituta processuale di __________ I__________. I due comproprietari del

fondo dovevano procedere personalmente e insieme,

in litisconsorzio necessario (sopra, consid. 3), nulla impedendo poi che

l'uno potesse farsi rappresentare dall'altra. Identico principio valeva per gli

attori, nel senso che, avendo alienato il loro fondo ai figli, AO 5 e AO 1 non

erano più legittimate a formulare osservazioni né a duplicare in appello. Abilitati

sarebbero stati solo i loro aventi diritto. In sintesi, tanto l'attrice quanto

i convenuti si sono comportati nella fattispecie come se all'appello

Considerandi

continuasse ad applicarsi il vecchio diritto di procedura, mentre ciò non era

più il caso.

8.

Sostiene

l'appellante che, comunque sia, essa poteva impugnare da sé sola il dispositivo

della sentenza con cui il Pretore aggiunto ha respinto la riconvenzione da lei

introdotta per ottenere il diritto di mantenere il tetto a falde anche nella

misura in cui esso ecceda l'altezza di 7 m. Ora, il primo giudice ha rigettato la

domanda per un duplice ordine di motivi. Anzitutto perché a suo avviso l'art.

674.

cpv. 3 CC invocato da AP 1 non si applica alle servitù nemmeno per

analogia (DTF 83 II 201). Inoltre perché la stessa AP 1 non poteva pretendere

di avere costruito il tetto a falde in buona fede (nel senso dell'art. 674

cpv. 3 CC) quando sapeva che sul suo fondo grava una servitù di limitazione

d'altezza (sentenza impugnata, consid. 8). L'appellante eccepisce – come

detto – che l'art. 674 cpv. 3 CC non costringe il comproprietario di un fondo ad

agire in litisconsorzio necessario per ottenere un diritto di sporgenza, giacché

tale diritto non comporta oneri per gli altri comproprietari. Nella fattispecie

essa si ritiene pertanto legittimata ad appellare da sé sola, anche senza

l'altro comproprietario. L'assunto non può essere condiviso.

Secondo

giurisprudenza citata dalla stessa appellante, il concorso di tutti i

comproprietari immobiliari è necessario non solo per gravare un fondo di

diritti reali, ma anche per far beneficiare il fondo di simili diritti, a meno

che internamente i comproprietari abbiano all'unanimità fissato altre regole

(DTF 108 II 37 in basso). Quest'ultima ipotesi è estranea al caso specifico.

Nella fattispecie l'appellante non poteva quindi procedere da sé sola per

ottenere la riforma della sentenza impugnata al fine di veder riconoscere un

diritto di sporgenza in favore della sua particella n. 3442. Ha potuto

continuare ad agire autonomamente dinanzi al Pretore aggiunto come unica

attrice riconvenzionale, anche dopo la donazione di metà particella a __________

I__________ il 26 aprile 2016, grazie alla sostituzione processuale prevista

dall'art. 110 cpv. 1 CPC ticinese, e ciò fino al termine del processo di primo

grado. Tale facoltà tuttavia è venuta meno – come per l'azione confessoria

promossa nei suoi confronti – sotto l'egida del Codice di diritto processuale

civile svizzero.

9.

Non si

disconosce che, stando a un autore citato in DTF 108 II 38 (Mengiardi, Die Errichtung von

beschränkten dinglichen

Rechten zugunsten und zu Lasten von Miteigentumsanteilen, Berna 1972,

pag. 150 seg.), un comproprietario può chiedere da sé solo la costituzione di

un diritto reale limitato in favore del fondo di cui è comproprietario se il

diritto in questione è costituito a titolo gratuito e non comporta obblighi per

gli altri comproprietari, a meno che costoro si siano unanimemente accordati diversamente.

La stessa sentenza del Tribunale federale ricorda tuttavia che, giusta l'art.

674.

cpv. 3 in fine CC, l'ottenimento di un diritto di sporgenza presuppone il

versamento di un'“equa indennità” al vicino (DTF 108 II 38 a metà). In

concreto l'azione riconvenzionale di AP 1 non tende però alla costituzione di

un diritto reale gratuito. Anzi, a ben vedere, v'è da domandarsi persino se miri

all'ottenimento di un diritto reale, giacché l'attrice riconvenzionale non ha

mai postulato (nemmeno in appello) la benché minima iscrizione nel registro

fondiario, ma ha sempre chiesto unicamente un generico “diritto” per mantenere

il tetto a falde anche nella misura in cui questo ecceda l'altezza di 7 m. Né AP

1.

poteva promuovere in via riconvenzionale – per avventura – un'azione di

accertamento per far constatare un suo diritto di sporgenza, il quale

esisterebbe unicamente dal passaggio in giudicato della sentenza che lo

costituisce (solo l'iscrizione a posteriori nel registro fondiario ha effetto

dichiarativo: DTF 108 II 39 a metà). Simili interrogativi possono nondimeno

rimanere irrisolti, l'interessata non potendo – come detto – procedere in appello

da sé sola.

10.

L'interessata

assevera che in ogni modo, le facesse difetto la legittimazione a ricorrere,

andrebbe assegnato a __________ I__________, litisconsorte necessario,

un termine per “dichiarare la propria partecipazione all'appello”, “con

l'avvertenza che in caso di mancata risposta affermativa l'appello sarà

dichiarato irricevibile”. Una disciplina analoga era prevista invero dall'art.

47.

CPC ticinese ed è auspicata anche nel nuovo diritto da taluni autori (Gross/Zuber in: Berner Kommentar, ZPO,

edizione 2012, n. 43 ad art. 70; Ruggle,

op. cit., n. 44 ad art. 70 CPC; cfr. anche Staehelin/

Schweizer, op. cit., n. 50 ad art. 70 CPC). Come si è visto, tuttavia, il

Tribunale federale ha escluso simile eventualità (sopra, consid. 4 con riferimento

a DTF 142 III 784; nello stesso senso: Borla-Geier, op. cit., n. 15 segg. ad

art. 70 CPC). Il che non lascia spazio nemmeno alla richiesta subordinata

dell'appellante.

11.

Infine l'appellante si

duole di formalismo eccessivo, diniego di giustizia e arbitrio nel caso in cui

il suo appello fosse dichiarato irricevibile. Se non che, un formalismo

eccessivo (art. 29 cpv. 1 Cost.) è dato soltanto nelle ipotesi in cui

l'applicazione rigorosa di norme processuali non appaia sorretta da alcun

interesse degno di protezione e divenga fine a sé stessa, complicando in

maniera insostenibile l'attuazione del diritto materiale o l'accesso ai

tribunali (DTF 142 IV 304 consid. 1.3.2, 142 V 158 consid. 4.2). Nella

fattispecie non si può seriamente affermare che indicare un litisconsorzio

necessario con il nome di tutti i partecipanti complichi in maniera

insostenibile la possibilità di chiedere un diritto di sporgenza in forza

dell'art. 674 cpv. 3 CC. Anzi, ciò rimette se mai ogni litisconsorte alle proprie

responsabilità, evitando che l'uno o l'altro di loro impugni una sentenza contro

il volere o all'insaputa degli altri. Quanto al prospettato diniego di

giustizia, mal si comprende in che cosa esso consisterebbe, nulla impedendo che

un appello correttamente introdotto da tutti i litisconsorti necessari sia

trattato come rimedio giuridico. Riguardo poi all'arbitrio, la censura cade nel

vuoto, l'applicazione della legge nuova al secondo grado di giurisdizione

essendo espressamente prevista dal Codice di diritto processuale civile

svizzero. L'appellante invoca una sentenza di questa Camera (inc. 11.2012.96/II

del 21 ottobre 2014) per affermare che toccherebbe a quest'ultima chiamare __________

I__________ a entrare in lite, ma disconosce che in quel caso la proprietà del

fondo (oggetto di ipoteca legale) era passata di mano solo in appello, non già davanti

al Pretore. Occorreva così verificare se il nuovo proprietario subentrasse al precedente

pendente causa, non applicandosi più in appello la sostituzione processuale del

vecchio diritto. La fattispecie non è dunque paragonabile all'attuale.

12.

Se ne conclude che,

inoltrato da un solo litisconsorte necessario (su due), l'appello di AP 1 va

dichiarato irricevibile. Le spese dell'attuale decisione seguono la soccombenza

(art. 106 cpv. 1 CPC), tuttavia si giustifica di ridurre sensibilmente la tassa

di giustizia, la sentenza odierna limitandosi all'esame di un presupposto

processuale (art. 21 LTG). L'appellante rifonderà in ogni modo a AO 3, AO 2 e AO

4.

(escluse AO 1 e AO 5: sopra, consid. 7),

i quali hanno risposto

e duplicato all'appello tramite un patrocinatore, un'adeguata indennità per

ripetibili. I denunciati in lite per contro – come gli intervenienti adesivi – non

sopportano spese, ma nemmeno possono pretendere ripetibili (dottrina citata in:

sentenza del Tribunale federale 5A_480/2014 del 5 novembre 2015, consid. 4.3,

in: RSPC 2016 pag. 115; identica disciplina vigeva nel vecchio diritto: RtiD

I-2007 pag. 717 n. 9c). In concreto non v'è ragione di scostarsi da tale

principio, né per quanto riguarda PI 1, che ha postulato a torto l'accoglimento

dell'appello, né per quanto riguarda PI 2, che ha proposto di respingerlo.

13.

Circa

i rimedi giuridici esperibili contro la presente sentenza sul piano federale

(art. 112 cpv. 12 lett. d LTF), il valore litigioso raggiunge agevolmente

la soglia di fr. 30 000.– ai fini

dell'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF (consid. 1).

Dispositivo

Per questi motivi,

decide: 1. L'appello è irricevibile.

2. Le spese processuali di fr.

2000.– sono poste a carico dell'appellante, che rifonderà a AO 3, AO 2 e AO 4 fr.

4000.– complessivi per ripetibili.

3. Notificazione:

–

avv. ;

–

avv. ;

–

avv. ;

–

avv. .

Comunicazione

alla Pretura della giurisdizione di Locarno Città.

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Nelle

cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale

federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni finali, parziali,

pregiudiziali e incidentali previste dagli art. 90

a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95

a 98 LTF entro 30 giorni dalla notificazione della decisione impugnata. Nelle

cause aventi carattere pecuniario il ricorso in materia civile è ammissibile

soltanto se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000 franchi;

quando il valore litigioso non raggiunge tale somma, il ricorso in materia

civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di

importanza fondamentale (art. 74 LTF). Laddove non sia ammissibile il ricorso

in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in

materia costituzionale al Tribunale federale per

motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). Il termine di ricorso al

Tribunale federale è sospeso durante le ferie giudiziarie, ma non nei

procedimenti concernenti l'effetto sospensivo né altre misure provvisionali

(art. 46 cpv. 2 LTF).